Decisión nº 1145 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Agosto de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AF45-U-1993-000011

ASUNTO ANTIGUO: 746 SENTENCIA N° 1145

VISTOS con informes de ambas partes

Se inició el presente juicio, en v.d.R.C.T. interpuesto en fecha 12 de Agosto de 1993, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (distribuidor), por el ciudadano R.S.A.G., venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, Cédula de Identidad No. V-2.116.993 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1963, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa “TARJETAS BANVENEZ, S.A ” Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Febrero de 1988, quedando anotada bajo el N° 44 Tomo 41-A Sgdo, asistido en este acto por los Abogados J.R. MATHISON y S.Z.C., con las respectivas cédulas de identidad Nos. V-1.732.272 y 6.900.236, Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en Inpreabogado bajo los Nos. 3.017 y 31.331, también respectivamente, contra el acto administrativo constituido por Resolución N° 002, emitido por la Dirección General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 07 de Junio de 1993, mediante la cual se le impuso una multa a la mencionada contribuyente por el monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON 14/100 (Bs. 2.423.625,14) de conformidad con lo establecido en el artículo 75 aparte “b” de la Ordenanza Sobre Patentes de Industria y Comercio de la mencionada Alcaldía.

Una vez recibida la presente Causa ante este Tribunal, en fecha 13 de Agosto de 1993, se acordó darle entrada bajo el No 746, nomenclatura de este Juzgado y en esa misma fecha se decide suspender el curso del presente juicio en virtud de que la competencia por la materia Municipal, para esa fecha estaba sometida a consulta ante la Corte Suprema de Justicia. La Causa quedó suspendida hasta tanto se recibiera respuesta de la Consulta en referencia. En fecha 19 de Octubre de 1993, este Tribunal dictó auto mediante la cual, vista la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 12-08-1993, y de conformidad con el parágrafo único del artículo 229 del Código Orgánico Tributario, ordenó la notificación a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Federal, a fin de ponerlos a Derecho para la continuación del presente juicio, haciéndole saber que una vez consignada la última de las boletas de notificación libradas al efecto, el tribunal proveería sobre la admisión del recurso.

En fecha 11 de noviembre de 1993, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario en cuanto ha lugar en derecho, procediéndose a su tramitación y sustanciación de conformidad con lo pautado en el Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad fijada por el Tribunal para la presentación de las pruebas, compareció la parte recurrente a los fines de consignar su Escrito de Pruebas, siendo admitidas dichas pruebas en fecha 16 de Diciembre de 1993.

La Representación del Fisco Municipal no presentó pruebas en el presente juicio.

En fecha 11 de marzo de 1994, siendo la oportunidad procesal correspondiente comparecieron ambas partes a los fines de presentar sus respectivos escritos de Informes. En esa misma fecha el Tribunal dijo “Vistos”.

En fecha 26 de abril de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual, quien suscribe se avoca al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Autónomo Libertador del Distrito Capital y a la Recurrente, a los fines establecidos en los artículos 85 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

El expediente administrativo, constante de sesenta y nueve (69) folios útiles, correspondiente a la firma mercantil “TARJETAS BANVENEZ, S.A.”, consignado por el Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador.

En representación del Fisco Municipal actuaron los ciudadanos O.R.M., J.Z. y M.M.P., venezolanos, mayores de edad, de profesión Abogados, titulares de las respectivas cédulas de identidad Nro. 8.872.315, 3.415.360 y 8.629.723, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 27.239, 6.520 y 37.379, también respectivamente.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Consta en autos, Resolución Nro 002 de fecha 07 de Junio de 1993, dictada por la Dirección General de Rentas Municipales del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante la cual se Resuelve imponer a la contribuyente “TARJETAS BANVENEZ,C.A.” una multa por la cantidad de bolívares DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CATORFE CENTIMOS (Bs. 2.423.625,14) de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 aparte “B” de la Ordenanza Sobre Patentes de Industria y Comercio.

En la referida Resolución se deja constancia, entre otras cosas que:

 El funcionario Lic. Galindo Noel J, Auditor Fiscal adscrito a la División de Auditoría Fiscal de esa Dirección de Rentas, realizó una revisión en los libros de contabilidad, comprobantes y otros documentos de la mencionada contribuyente, ubicada en la Avenida Universidad, Esquina de Gradillas, observándose del Acta de Auditoría de fecha 05-11-92, que el contribuyente se inició con un Capital de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) según Registro Mercantil de fecha 19-02-88 y actualmente tiene un Capital de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000,00), según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada 21-12-88, contraviniendo el Artículo 30 de la Ordenanza Sobre Patentes de Industria y Comercio, según el cual “Las inscripciones en el Registro deberán actualizarse permanente por lo menos dos (2) años y el contribuyente está obligado a comunicar a la dependencia respectiva de la administración municipal la alteración que pudiera producirse en cualquiera de los datos exigidos en los artículos 15° y 16 °. Tal comunicación deberá hacerse dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que ocurrieren las alteraciones, sin perjuicio de las investigaciones que la administración ordene o pueda realizar para la comprobación de las mismas” .

 La contribuyente de autos se hace acreedora a las sanciones que contempla el mencionado Artículo 75° aparte “B” de la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio vigente, la cual señala "Dejaren de comunicar dentro de los plazos previstos, las alteraciones ocurridas en su negocio o actividad con multa del diez por ciento (10%) al veinte por ciento (20%) del monto impuesto, liquidado en el año que ocurrió la infracción” ; que han transcurrido quince (15) días hábiles desde la fecha de notificación del Acta de Auditoria Fiscal del elemento probatorio que permitiera desvirtuar el contenido de la misma.

Consta igualmente en autos Licencia de Industria y Comercio emitida en fecha 02 de Agosto de 1988, por la Oficina Municipal de Liquidación del Municipio Libertador, C.M.d.D.F. a la Sociedad Mercantil “TARJETAS BANVENEZ, S.A.” para ejercer las actividades económicas consistentes en Oficina Financiera y Administración de Tarjetas de Crédito con Licencia de Industria y Comercio N° 130.279, quedando gravada con un aforo inicial de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.500,00) Trimestrales a partir de Marzo del año 1988.

Consta en autos al folio 73 al folio 84 del expediente, Documento Constitutivo de la Sociedad Mercantil “TARJETAS BANVENEZ, S.A”, de fecha 19 de Febrero de 1988, “Cláusula Cuarta” CAPITULO II - “DEL CAPITAL SOCIAL Y ACCIONES”, en el cual se deja constancia que el capital social de la empresa a esa fecha era de es de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00).

Consta en autos MEMORANDUM S/N de fecha 14-10-1988, emanada de la Asesoría Legal de la Oficina Municipal de Liquidación –Municipio Libertador-C.M.d.D.F., dirigida a la Dirección de Liquidación de dicho ente municipal, mediante el cual se remite informe de la opinión sustentada por la Asesoría Legal de esa Dirección, en relación a la contribuyente “TARJETAS BANVENEZ, S.A.”, acerca de la Licencia de Industria y Comercio emitida a la referida contribuyente para explotar el ramo de “Otros establecimientos Financieros N.E.P. (Oficina Financiera y Administración de Tarjetas de Crédito) Código 81029.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La contribuyente impugna el acto administrativo constituido por la Resolución Nro. 002 de fecha de fecha 07 de Junio de 1993, dictada por la Dirección General de Rentas Municipales del Municipio Libertador del Distrito Federal, alegando que el mismo adolece de los vicios de: Agotamiento de la vía Administrativa, Incompetencia del Funcionario que suscribe el acto administrativo; Vicio de Falso Supuesto. Violación de legalidad de las penas y error en la selección de la base de cálculo, Inmotivación por ausencia de expresión de las razones que conducen a la aplicación de la multa en su límite máximo.

Expusieron en su escrito recursivo los apoderados de la Contribuyente:

 En cuanto al AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA

Que en el caso sub examine el acto impugnado “ agotó la vía administrativa por haber emanado del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal, situación en la cual no procede el Recurso Jerárquico previsto en la Ordenanza y regulado en el capítulo VIII del Código Orgánico Tributario.

Que la no procedencia del Recurso Jerárquico se desprende de la circunstancia de que la resolución impugnada ha sido presuntamente dictada por la más alta autoridad jerárquica del Municipio : El Alcalde, sobre quien no existe autoridad administrativa municipal alguna de rango superior, que para comprobarlo, basta analizar el texto de la Resolución impugnada la cual aparece suscrita por el Director General de Rentas en uso de las atribuciones que le fueron delegadas por el Alcalde (subrayado del escrito recursivo).

 En cuanto a la INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO ACTUANTE

Esgrimen entre otras que: El acto administrativo constituido por la Resolución N° 009 de fecha 7 de enero de 1993, citada en la Resolución N° 002 como fundamento de la Delegación, no contiene delegación alguna, que el Alcalde era el funcionario competente para practicar toda fiscalización tributaria, por lo tanto el acto administrativo es nulo por haber sido dictado por una autoridad incompetente.

 En cuanto al VICIO DE FALSO SUPUESTO Y VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS

Al respecto expresaron que el vicio se configura en “vicio de falso supuesto por error de derecho” por una interpretación tergiversada por parte de la Administración de la normativa aplicable, al pretender sancionar a la contribuyente por una omisión no tipificada como infracción en la norma contenida del literal “b” del Artículo 75 de la Ordenanza de Patente sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual se refiere a la sanción aplicable a los contribuyentes que (B) “Dejaren de comunicar dentro de los plazos previstos, las alteraciones ocurridas en su negocio o actividad que impliquen incorporación de nuevos ramos, extinción de otros ejercicios o traslado del establecimiento o ejercicio de la actividad a otro lugar, con multa del diez (10%) al veinte (20%) del monto impuesto, liquidado en el año que ocurrió la infracción “ (subrayado del recurso).

Que la Alcaldía sancionó a la contribuyente por una omisión no tipificada como infracción en ninguna de las normas de la Ordenanza, por lo cual incurrió en violación del conocido Principio de Legalidad Penal enunciado con el aforismo “Nulum crime nulla poena sine praevia lege” el cual se resume en la idea de que resulta indispensable que una infracción se encuentra expresamente tipificada como tal en la ley para que pueda ser sancionada con una pena prevista específicamente para ese caso (subrayado del escrito recursivo) y conforme a este Principio “Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado a sufrir pena que no esté establecida por la Ley preexistente” (Subrayado del escrito recursivo)

Conforme a estos Principio, señalaron no pueden crearse infracciones y establecerse sanciones, de donde surge la regla interpretativa que constituye además un Principio General del Derecho, según el cual “Las normas sancionatorias o punitivas son de interpretación restrictiva”.

Reconoce la contribuyente que celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en la cual se resolvió aumentar el capital social de la compañía para entonces de Bs.1.000.000,00 a Bs. 20.000.000,00 y que dicho aumento no fue participado o informado a las Autoridades Municipales dentro del plazo legalmente establecido, por lo que sobre la veracidad de tales hechos no existe controversia alguna, pero que en el caso de autos la declaración que ha debido participarse al Ente Exactor se trata de “un típico deber de colaboración con las autoridades con una finalidad meramente informativa” , que con ello “ se persigue mantener actualizados en los archivos y registros correspondientes de la Municipalidad, los datos de cada uno de los contribuyentes, datos éstos de los cuales algunos, como es el caso del capital social, entre otros, pueden sufrir alteraciones periódicas, que en nada afectan e “Quantum” de la obligación tributaria, ni inciden directamente en la relación tributaria sustantiva como tal …. Agregan que “…el monto del capital social podría ser tomada como indicio para la fijación de la patente inicial de una empresa, lo cual daría lugar a un mero anticipo e impuestos, no es menos cierto que esa cifra no tiene incidencia alguna en la determinación del “movimiento económico” del contribuyente, que es la base imponible del impuesto de Patente de Industria y comercio...”

Aducen que no existe en la Ordenanza norma alguna en la cual se encuentre tipificada como infracción dicha omisión y establecida su respectiva sanción.

Enfatiza que dentro de los supuestos taxativos que establece la norma prevista en el ordinal “b” del artículo 75 de la Ordenanza mencionada no está referida al incumplimiento del deber de informar cualquier alteración, sino que se contrae únicamente al tipo de alteraciones allí enunciadas, expresamente, esto es las que “impliquen incorporación de nuevos ramos, extinción de otros o traslado del establecimiento o ejercicio de a actividad a otro lugar” (negrillas del escrito recursivo).

 En cuanto al VICIO DE FALSO SUPUESTO, ERROR EN LA SELECCIÓN DE LA BASE DE CALCULO

Expresan que el literal “b” del Artículo 75 de la Ordenanza correspondiente, la multa allí establecida es del diez (10%) al veinte (20%) del impuesto liquidado en el año que incurrió la infracción, que en el supuesto negado, de haberse cometido infracción, la misma se habría cometido el 21 de Enero de 1989, fecha en que culminó el lapso para efectuar la correspondiente comunicación o información al ente exactor, pues la contribuyente procedió a decretar un aumento de capital social mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de Diciembre de 1988 y conforme al artículo 30 de la Ordenanza respectiva, las alteraciones de esa naturaleza deben ser informadas o comunicadas a las autoridades dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que éstas ocurrieron, que por lo que de ser procedente la sanción contenida en el mencionado artículo 30 , dicha sanción debía calcularse con base a los impuestos liquidados en el referido año 1989, por ser este el año en que supuestamente se cometió la presunta infracción, por lo que la sanción impuesta excede considerablemente los límites establecidos, muy por encima del límite máximo del 20% establecido en la normativa referida.

Que los impuestos correspondientes al año 1989 ascienden a la cantidad de CUATRO MIILONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE CON SESTENA CENTIMOS (Bs. 4.878.337,60), que sobre esta suma es sobre la cual habría debido calcularse la multa, que en el peor de los casos, esto es al aplicarse en su límite máximo (20%) habría sido la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.975.667,52), ocurriendo que se le impuso una sanción de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON CATORCE CENTIMOS (Bs.2.423.625,14), suma esta que constituye el 50% del impuesto liquidado en el año en que ocurrió la supuesta infracción.

Que su representada pudo verificar que la multa impuesta a su cargo fue calculada en base al impuesto liquidado en el año 1991, el cual asciende a la cantidad de DOCE MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 12.118.125,72).

 En cuando a la INMOTIVACION POR AUSENCIA DE EXPRESION DE LAS RAZONES QUE CONDUCEN A LA APLICACIÓN DE LA MULTA EN SU LIMITE MAXIMO

Expresan que resulta nula por inmotivada la decisión administrativa de contenido sancionatorio en la cual se imponga una sanción legalmente comprendida entre dos límites, en su límite máximo, sin indicar las circunstancias agravantes que condujeron a la Administración a proceder en tal sentido, específicamente en el caso de autos, se refieren los recurrentes al deber que tenía la Administración de señalar en el presente caso, en que no se impuso la multa en su término medio, las circunstancias atenuantes o agravantes que tomó en consideración para imponerla en límite máximo, que es lo ocurrido en el caso que nos ocupa.

Al respecto expresó:

Omissis:

“En el presente caso ha quedado demostrado que la conducta de mi representada no es sancionable por no estar tipificada como infracción en norma alguna de Ordenanza. Ha quedado demostrado además que la misma fue calculada sobre el impuesto liquidado en un ejercicio distinto a aquel en que se cometió la infracción contraviniendo lo dispuesto en literal “b” del Artículo 75, que precisamente se cita como fundamento. Y ahora se demuestra que aún suponiendo que la sanción fuese procedente y hubiere sido correctamente calculada, estaría viciada de nulidad por inmotivación al haber sido impuesta en el límite máximo (20%) sin indicar las presuntas circunstancias agravantes que motivaron a la Alcaldía a imponer dicha sanción en su límite superior”.

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA CONTRIBUYENTE

En el escrito de Promoción de Pruebas, promovió y reprodujo un ejemplar de la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extraordinaria distinguida con el Nro. 1.286 de fecha 07-01-1993, en la cual se encuentra publicada la Resolución N° 009 de fecha 07 de Enero de 1993, citada en la Resolución impugnada como fundamento de la presunta delegación efectuada por el Alcalde al Director General de Rentas Municipales (subrayado del escrito de pruebas).

Reprodujo el mérito favorable de la Resolución impugnada y de los demás actos administrativos contenidos en el expediente administrativo.

INFORMES PRESENTADOS POR LA MUNICIPALIDAD

Loa Apoderados Judiciales del Municipio, en su escrito de Informes, solicitaron se declare sin lugar el Recurso Contencioso incoado por la contribuyente “TARJETAS BANVENEZ, C.A” en contra de la resolución 002 de fecha 7 de Junio de 1993, en base a los siguientes planteamientos: Que en cuanto a lo esgrimido por la contribuyente referido al AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA, la propia Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en el artículo 80, remite a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario en lo referente a los Recursos contra actos de efectos particulares emanados de órganos o funcionarios en aplicación de dicha ordenanza, relacionados con la Obligación Tributaria, liquidación de Tributos, reparos, inspecciones, fiscalizaciones y sanciones originadas en la obligación tributaria o incumplimiento de deberes.

Expresan que:

Omissis

La autoridad administrativa que va a decidir el recurso no puede ser la misma que decidió la primera vez sino la autoridad máxima, en este caso concreto como bien lo señala el recurrente, la Resolución N° 002 del 07-06-93 fue suscrita por el Director General de Rentas, entonces quien debe conocer el Recurso Jerárquico es el Alcalde, criterio sustentado en el artículo 167 del Código Orgánico Tributario, en su segundo párrafo

(sic)

Expresa que en consecuencia la contribuyente Tarjetas Banvenez, S.A., no agotó la vía administrativa

Finalmente expresa, para contradecir al contribuyente cuando invoca el artículo 88 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

Omissis:

…Debemos considerar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en opinión de ilustrados juristas, no se refiere precisamente a tributos, sino a la manera como debe desenvolverse la administración, por lo que en lo tocante en materia de tributos el Código Tributario se debe aplicar con exclusión de dicha ley

En cuanto a lo alegado por la contribuyente, referido a la incompetencia del funcionario que suscribe la resolución expresan los Abogados en su escrito de informes, que:

Omissis: “…la autoridad dotada de competencia (Alcalde) tiene el derecho y deber de hacer uso de las facultades que ella le asigna con poder de delegación si la Ley se lo permite como en este caso, lo autoriza la Ley porque “debe entenderse por delegación la acción de dar una persona a otra la jurisdicción, que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o para conferirle su representación...”

En cuanto al Vicio de Falso Supuesto. Violación del Principio de Legalidad de las Penas, expresan que la Alcaldía no incurrió en el vicio de falso supuesto por error de Derecho.

Citaron la disposición del Artículo 30 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio correspondiente, que expresa entre otras cosas que “los contribuyentes están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la administración Tributaria y, en especial según el Código Orgánico Tributario, en su Artículo 127, ordinal “b” …inscribirse en los Registros pertinentes, a los que aportarán los datos necesarios y comunicarán oportunamente modificaciones…”

Que dicho ordenamiento señala los correspondientes deberes formales que deben cumplir los contribuyentes, que constituye incumplimiento de estos deberes toda acción u omisión que viole las disposiciones contenidas en este Código, en las leyes especiales o en las disposiciones generales de los organismos administrativos competentes.

Que en este aspecto el Código Orgánico se aplica solo supletoriamente cuando no existan normas aplicables al caso.

Que la contribuyente al no acatar el deber formal de comunicar a la administración en el lapso legal de treinta (30) días la alteración o modificación de su capital social, se le sancionó en la forma prevista en el Artículo 75, literal “b” de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, por cuanto el contribuyente no cumplió lo que la propia Ordenanza y el Código Orgánico Tributario ordena, causando así una pérdida Tributaria al Fisco Municipal.

En cuanto a la Inmotivación por ausencia de expresión de las razones que conducen a la aplicación de la multa en su límite máximo. Expresaron que la Municipalidad, para la imposición de la multa tomó en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, determinándose que la conducta de la contribuyente encuadraba dentro de las circunstancias agravantes por la gravedad de la infracción; la resistencia del infractor para esclarecer los hechos; esto en virtud de que transcurrieron aproximadamente dos (2) años, omitiendo el deber formal de comunicación relativa a cualquier modificación y por último la gravedad del perjuicio fiscal que causó, ya que al no informar el cambio de capital, desvirtuó irreal e ilegalmente la cifra que si tiene incidencia en la determinación del movimiento económico del contribuyente, que es la base imponible del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, que conforme a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario, procede la aplicación de la multa en su límite máximo.

...OMISSIS

Cuando concurran dos o más infracciones Tributarias sancionadas con penas pecuniarias se aplicará la sanción más grave…

INFORMES DE LA CONTRIBUYENTE

Los Apoderados Judiciales, de la contribuyente reiteraron las denuncias formuladas en el Escrito Recursivo referidas a Incompetencia del Funcionario que suscribe el acto administrativo; Vicio de Falso Supuesto. Violación de legalidad de las penas y error en la selección de la base de cálculo, Inmotivación por ausencia de expresión de las razones que conducen a la aplicación de la multa en su límite máximo; y en los mismos términos expresados en el Recurso Contencioso Tributario enervan el contenido del Acto Administrativo recurrido, ratificando los alegatos formulados en el Recurso, tanto de hecho como en el Derecho, solicitaron finalmente al Tribunal, declare la nulidad de la Resolución N° 002 de fecha 07 de junio de 1993, suscrita por el Director General de Rentas Municipales, quien a su criterio actuó supuestamente por delegación del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante la cual se le impuso la multa de por un monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOSVEINTITRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 2.423.625,14), solicita igualmente que por vía de consecuencia se declare la nulidad del Acta de Auditoria de fecha 05 de Noviembre de 1992, que sirve de fundamento a la Resolución Impugnada.

OBSERVACIONES A LOS INFORMES EN CONTRA DEL FISCO

PRESENTADOS POR LA CONTRIBUYENTE

La apoderada de la recurrente “TARJETAS BANVENEZ, S.A.”, presentó observaciones a los informes presentados por el Municipio Libertador.

Señala que es el Municipio formuló una serie de planteamientos en sus informes con el objeto de destacar una presunta falla de agotamiento de la vía administrativa por parte la contribuyente, contra lo cual explana la observante que …la circunstancia de que la Resolución impugnada haya sido suscrita por el Director General de Rentas, induce a confusión a la representación municipal al desconocer la circunstancia de que dicho funcionario actuó por delegación, según se indica en el propio texto por delegación del Alcalde (subrayado del escrito de observaciones).

Que incurre en error la representación municipal en lo relativo al instituto de la delegación, así como en lo concerniente al agotamiento de la vía administrativa, que cuando un funcionario actúa por delegación se entiende que jurídicamente el acto emana del órgano delegante, por lo que al haber emanado el acto del órgano delegante o sea del Alcalde, que es la máxima autoridad jerárquica, mal podría intentarse en contra de dicha decisión el Recurso Jerárquico previsto en la Ordenanza, ante el mismo Alcalde.

MOTIVA

Siendo la oportunidad legal para decidir, seguidos y cumplidos como han sido los requisitos procedimentales pautados en el Código Orgánico Tributario, y demás leyes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

La controversia en el presente caso, se origina en virtud de que la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal, le impuso una multa a la Sociedad Mercantil “TARJETAS BENVENEZ, S.A.”, al considerar el ente municipal que la contribuyente contravino lo dispuesto la Ordenanza Sobre Patentes de Industria y Comercio de esa Municipalidad, referido la obligación que tienen los contribuyentes a comunicar a la dependencia respectiva de la administración municipal la alteración que pudiera producirse en los Artículos 15 y 16, debiendo hacerse tal comunicación dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que ocurrieron las alteraciones, todo ello en virtud de que la contribuyente se inició con un Capital de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) según Registro Mercantil de fecha 19-02-88 y efectuó un aumento de Capital de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada 21-12-88, y al no hacer la comunicación respectiva contravino el Artículo 30 de la Ordenanza mencionada, aplicándosele la sanción contemplada en el aparte “b”, artículo 75, ejusdem , que prevé una multa del diez (10%) al veinte por ciento (20%) del monto del impuesto liquidado en el año que ocurrió la infracción.

Como se puede evidenciar, se trata de la imposición de una sanción determinada por el incumplimiento de un deber formal en materia de impuesto municipal de una Patente de Industria y Comercio, según el cual los contribuyentes están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la administración .

Ahora bien, por cuanto la recurrente en el Recurso interpuesto denunció la existencia de una serie de vicios, tales como: Agotamiento de la vía Administrativa, Incompetencia del Funcionario que suscribe el acto administrativo; Vicio de Falso Supuesto. Violación de legalidad de las penas y error en la selección de la base de cálculo, Inmotivación por ausencia de expresión de las razones que conducen a la aplicación de la multa en su límite máximo, considera esta Sentenciadora resolver previamente sobre los vicios denunciados:

Así, en cuanto a los vicios denunciados, referidos a “Agotamiento de la vía Administrativa,” e Incompetencia del funcionario actuante, esgrime que en el presente caso no procedía el Recurso Jerárquico por cuanto el acto impugnado constituido por la Resolución 002 del 07-06-93, había agotado la vía administrativa por haber emanado del Alcalde, que esto se desprende la misma Resolución, impugnada la cual aparece suscrita por el Director General de Rentas Municipal en uso de las atribuciones que le fueron delegadas por el Alcalde; que al haber actuado dicho funcionario por delegación del Alcalde no procedía el Recurso Jerárquico, al respecto considera esta Sentenciadora lo siguiente:

Por cuanto, conforme al criterio de que lo accesorio sigue la suerte de lo Principal; y, considerando que en virtud de que se ha denunciado la INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO ACTUANTE ; considerando igualmente que el juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encontrare la existencia del vicio de incompetencia se haría inoficioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo, a criterio de quien aquí decide, en caso sub examine, lo relacionado con el “Agotamiento de la vía administrativa”, que fue el primer punto presentado en el escrito recursivo, no puede resolverse sin antes resolverse lo relacionado con la “Incompetencia del funcionario actuante,”por razones que se explican, a continuación: De tratarse de una incompetencia debido a extralimitación de funciones o atribuciones de un funcionario, viciaría de nulidad absoluta el acto administrativo, por ende se imposibilitaría la subsanación de dicho acto o su convalidación, pues tendría efectos erga omnes, ex nunc o retrospectivos, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, lo que llevaría a esta Sentenciadora a pronunciar la nulidad absoluta de dicho acto, en tal sentido pasa esta Juez Sentenciadora a resolver en primer término el vicio de INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO ACTUANTE.

Así, la Resolución impugnada, fue dictada por el Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador, en uso de las atribuciones legales que le fueron delegadas por el ciudadano Alcalde de dicho Municipio, mediante Resolución 009, de fecha 07-01-93, publicada en Gaceta Municipal Extra 1,286 de 07-01-93.

La delegación, ha dicho la doctrina patria es un acto jurídico por medio del cual, un órgano administrativo superior encarga a otro inferior, el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias. De manera que para que la delegación sea válida es preciso: (a): que esté prevista en la Ley; (b) que el órgano delegante esté autorizado para delegar o transmitir determinadas funciones; y (c) que exista un órgano señalado por la Ley como delegatario de las mismas, es decir, capaz de recibir y ejercer dichas funciones.

De allí que mediante el acto de delegación se le concede facultades o atribuciones al delegatario para realizar los actos para los cuales ha sido delegado.

Es preciso señalar que consta en el expediente del folio 45 al folio 52, Gaceta Municipal del Distrito Federal, Extra N° 1.286, de fecha 07 de enero de 1993, en la cual consta la Resolución Nro. 9, de fecha 07 de enero de 1993, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante la cual consta que el Alcalde RESUELVE designar al ciudadano V.R. T., Cédula de identidad Nro. 263.119 en el cargo de Director General de Rentas Municipales.

Asimismo, consta del folio 145 y vto., 146 y vto. del expediente, marcado “B”, Gaceta Municipal del Distrito Federal, de fecha 16 de Enero de 1993, Extra 1.293, en la cual consta Resolución Nr. 23, de fecha 08 de Enero de 1993, mediante la cual el Alcalde del Municipio Libertador , “En uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 74 en sus ordinales 1°, 3° y 5 ° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el Artículo 7° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal RESUELVE : Primero: Delegar en el Director General de Rentas Municipales, ciudadano V.R., titular de la Cédula de Identidad Nro 263.110, las funciones, atribuciones y/o facultades asignadas al Alcalde en los artículos 4, parágrafo 1, 7, 14, 18, 19, 26, 27, 28; numeral 2, 30, 31, 33, 37, 38, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54 ; 69, numerales 1, 2, 3, 4, 5, y 6; 70, 72, ordinales a), b) c) d) e) f, ): 75 ordinales a), b); 77 ordinales a), b) c), e) f) y g); 78 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio; en consecuencia podrá... (sic) ( negrillas y subrayado del Tribunal).

Conforme al resaltado nuestro, se observa que el artículo que hace mención la Resolución en examen, es el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Dicha norma establece:

Artículo 74 :

Corresponde al Alcalde, como Jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

1° Dirigir el Gobierno y la Administración Municipal….

(sic)

3° Dictar Reglamentos, Decretos, Resoluciones y demás actos administrativos de la entidad

No cabe duda que el ciudadano Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador es un delegatario de las funciones que corresponden al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, y que efectivamente se le delegaron las funciones, según la Resolución Nro. 23, de fecha 08-01-1993, entre las cuales, se encontraban las actividades relacionadas con la actividad de los contribuyentes en el municipio, pues de la lectura de la amplia gama de actividades que se leen en los folios 145 y vto y 146 y vto, de la Gaceta Municipal extra 1293, antes mencionada, y la cual se da aquí por reproducida, se puede leer : actividades relacionadas con el Registro de Contribuyentes, determinar, liquidar el monto del impuesto correspondiente.

Tal delegación le provino de la voluntad del ciudadano Alcalde el Municipio, por lo tanto el Director General de Rentas en base a las atribuciones que le fueron conferidas, tenía plena competencia como autoridad administrativa del ente Municipal exactor para dictar la Resolución impugnada, en base a las atribuciones que le fueron conferidas por delegación que provino de la voluntad del ciudadano Alcalde del Municipio, pues, el Alcalde tiene el derecho y deber de hacer uso de las facultades que ella le asigna con poder de delegación si la Ley se lo permite como en este caso, lo autoriza la Ley Orgánica de Régimen Municipal, debiendo entonces, entenderse por delegación la acción de dar una persona a otra la jurisdicción, que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o para conferirle su representación, razón por la cual este Tribunal considera improcedente la denuncia formulada por la recurrente en cuanto a la Incompetencia del funcionario actuante. Y ASI SE DECLARA

Resuelto el punto referido a la Competencia del funcionario actuante, pasa entonces este tribunal a resolver lo denunciado por la contribuyente en cuanto al Agotamiento de la vía Administrativa, según el cual consideran los apoderados de la Contribuyente que el acto impugnado:

Omissis:

“….. agotó la vía administrativa por haber emanado del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal, situación en la cual no procede el Recurso Jerárquico previsto en la Ordenanza y regulado en el capítulo VIII del Código Orgánico Tributario. “

En el caso in examine, es aplicable rationae temporis el Código Orgánico Tributario vigente para la fecha de la emisión del acto recurrido, por lo tanto el Código Orgánico Tributario de 1992, en cual establece en el primer aparte del artículo 167 quién es la autoridad que debe conocer del Recurso Jerárquico, así:

Artículo 167

El Recurso Jerárquico deberá interponerse por ante la oficina de la cual emanó el acto, o a través de cualquiera de las oficinas administrativas tributarias nacionales. …

(sic)

Si se trata de tributos no administrados por el Ministerio de Hacienda, la interposición del Recurso se efectuará por ante el respectivo organismo administrativo y su decisión corresponderá a la más alta autoridad jerárquica

Evidentemente, el Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador no era la máxima autoridad jerárquica, pero tenía competencia para dictar la Resolución y la misma debió haber sido impugnada, en caso de que el afectado decidiese ejercer el Recurso Jerárquico, ante la máxima autoridad, que en este caso era el Alcalde; en consecuencia, no habiendo la contribuyente ejercido el respectivo Recurso Jerárquico contra la Resolución de marras, no agotó la vía administrativa, razón por la cual este Tribunal considera improcedente la denuncia formulada por la contribuyente en cuanto a que el acto impugnado constituido por la Resolución 002 del 07-06-93, había agotado la vía administrativa. Y ASI SE DECLARA

En cuanto a los vicios de Falso Supuesto, Violación de legalidad de las penas y error en la selección de la base de cálculo, Inmotivación por ausencia de expresión de las razones que conducen a la aplicación de la multa en su límite máximo.

La contribuyente alega que la Alcaldía pretende sancionarla por una omisión no tipificada como infracción en la norma contenida del literal “b” del Artículo 75 de la Ordenanza de Patente sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio exactor, la cual se refiere a la sanción aplicable a los contribuyentes que dejaren de comunicar dentro de los plazos previstos, las alteraciones ocurridas en su negocio o actividad que impliquen incorporación de nuevos ramos, extinción de otros ejercicios o traslado del establecimiento o ejercicio de la actividad a otro lugar, con multa del diez (10%) al veinte (20%) del monto impuesto, liquidado en el año que ocurrió la infracción, que dicha omisión no está tipificada como infracción en ninguna de las normas de la Ordenanza, por lo cual incurrió en violación del conocido Principio de Legalidad Penal enunciado con el aforismo “Nulum crime nulla poena sine praevia lege”.

Este Tribunal, observa que la propia contribuyente reconoce que celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en la cual se resolvió aumentar el capital social de la compañía para entonces de Bs. 1.000.000,00 a Bs. 20.000.000,00 y que dicho aumento no fue participado o informado a las Autoridades Municipales dentro del plazo legalmente establecido.

Como se señaló en la parte narrativa de este fallo en el caso de autos se trata de la imposición de una sanción determinada por el incumplimiento de un deber formal en materia de impuesto municipal de Patente de Industria y Comercio, el cual se subsume en el incumplimiento por parte de la contribuyente de la normativa prevista en la Patente de Industria y Comercio del Municipio, (artículo 30) referida a que “las inscripciones en el registro deberán actualizarse permanentemente por lo menos cada dos (2) años y el contribuyente está obligado a comunicar a la dependencia respectiva de la administración Municipal la alteración que pudiera producirse en cualquiera de los datos exigidos en los artículos 15 y 16; mal podría alegar la contribuyente que se trata de un deber de colaboración, meramente informativa que persigue mantener actualizados los registros de la municipalidad, que ”en nada afectan el Quantum de la obligación Tributaria”, tal como lo alegó en su escrito recursivo y en la oportunidad de Informes.

En virtud de que la contribuyente “TARJETAS BANVENEZ, S.A.” no acató el deber formal de comunicar a la administración en el lapso legal de treinta (30) días, la alteración o modificación de su capital social, con su conducta incumplió con la normativa aplicable, prevista en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 1992, (aplicable rationae temporis), en razón de ello, la Municipalidad tomó en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, determinándose que la conducta de la contribuyente encuadraba dentro de las circunstancias agravantes por la gravedad de la infracción; la resistencia del infractor para esclarecer los hechos; esto en virtud de que transcurrieron aproximadamente dos (2) años, omitiendo el deber formal de comunicación relativa a cualquier modificación y por último la gravedad del perjuicio fiscal que causó, ya que al no informar el cambio de capital, desvirtuó irreal e ilegalmente la cifra que si tiene incidencia en la determinación del movimiento económico del contribuyente, que es la base imponible del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, que conforme a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario, procede la aplicación de la multa en su límite máximo, tomando como base lo establecido al respecto :

….OMISSIS:

Cuando concurran dos o más infracciones Tributarias sancionadas con penas pecuniarias se aplicará la sanción más grave…

En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal considera improcedentes los alegatos formulados por la contribuyente referidos a: Falso Supuesto, Violación de legalidad de las penas y error en la selección de la base de cálculo, Inmotivación por ausencia de expresión de las razones que conducen a la aplicación de la multa en su límite máximo. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.S.A.G., Abogado en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1963, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa “TARJETAS BANVENEZ, S.A ” Sociedad Mercantil ampliamente identificada en autos, asistido en este acto por los Abogados J.R. MATHISON y S.Z.C., Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en Inpreabogado bajo los Nos. 3.017 y 31.331, respectivamente, contra el acto administrativo constituido por Resolución N° 002, emitido por la Dirección General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 07 de Junio de 1993, mediante la cual se le impuso una multa a la mencionada contribuyente por el monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON 14/100 (Bs. 2.423.625,14) de conformidad con lo establecido en el artículo 75 aparte “b” de la Ordenanza Sobre Patentes de Industria y Comercio de la mencionada Alcaldía.

Se ordena la notificación al Síndico Procurador Municipal, Alcalde y Contralor Municipal del Municipio Autónomo Libertador del Distrito Federal, (hoy Distrito Capital) al Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y a la Recurrente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de Agosto del año 2006.- Años 196° de la Independencia y 145° de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.

LA SECRETARIA

V.M.J.

En esta misma fecha siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.), se publicó el fallo anterior

LA SECRETARIA,

V.M.J.

EXPTE: 746

BEOH/VMJ/geg