Decisión nº S2-165-06 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 16 de Octubre de 2006

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR el Tribunal de Alzada competente al JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

El auto apelado se contrae a decisión de fecha 24 de mayo de 2005 dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional ordenó a la parte actora la constitución de garantía suficiente de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 344.000.000,oo), doble de la cantidad demandada, ello a los fines de resolver acerca de las medidas preventivas innominadas solicitadas por la aludida parte demandante, asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA.

DE LOS ANTECEDENTES

Habiendo conocido previa distribución de Ley, y admitida la causa por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto de fecha 12 de abril de 2005, fue ordenada la comparecencia de los codemandados sociedad civil TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL, y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TURISMO DEL ZULIA COMPAÑÍA ANÓNIMA (TELETURZ, C.A.).

Asimismo mediante escrito de fecha 18 de abril de 2005, la representación judicial de la parte demandante, abogado R.B.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.763.670, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.925 y de este domicilio, con fundamento a considerar que se encontraban llenos los extremos de procedencia exigidos por la legislación, de forma textual expresó lo siguiente:

(…Omissis…)

“…le solicitamos que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 y sus parágrafos (sic) del Código de Procedimiento Civil se sirva ordenar lo siguiente:

1. ).- Decrete medida innominada de prohibición de innovar, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 de la D486 (sic), sobre el inmueble patrimonio de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TURISMO DEL ZULIA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (…), denunciada como coinfractora de los derechos marcarios de nuestra mandante, (…).

2).- Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal a del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), la prohibición de uso de un signo distintivo idéntico y/o similar a la marca TAXITOUR, mediante la supresión, retiro y/o eliminación de la palabra “TOUR” de su razón social, para lo cual deberá oficiar lo conducente al Registrador Inmobiliario referido en ese particular.

3).- Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal a del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), la prohibición de uso de un signo distintivo idéntico y/o similar a la marca TAXITOUR y su diseño figurativo, mediante la supresión, retiro y/o eliminación de la palabra “TOUR y su diseño figurativo relativo o alegórico a una antena de telecomunicaciones y un vehículo aéreo conocido como avión” de su identificación comercial en su establecimiento, (…), para lo cual deberá comisionar a un Juzgado Ejecutor de Medidas competente por el territorio señalado.

4).- Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal a del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), la prohibición de uso de un signo distintivo idéntico y/o similar a la marca TAXITOUR y su diseño figurativo, mediante la supresión, retiro y/o eliminación de la palabra “TOUR y su diseño figurativo relativo o alegórico a una antena de telecomunicaciones y un vehículo aéreo conocido como avión” de su identificación comercial en los vehículos afiliados a su sistema organizacional, para lo cual deberá comisionar a un Juzgado Ejecutor de Medidas competente por el territorio señalado y a la par oficiar a la empresa ejecutada ordenando lo conducente.

5).- Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal a del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), la prohibición de uso de un signo distintivo idéntico y/o similar a la marca TAXITOUR, mediante la abstención de la pronunciación fonética de la palabra “TOUR” o alguna otra parecida, a través de su identificación al momento de acceder a los medios comunicacionales cuando su servicio es requerido (…), para lo cual deberá oficiar a la empresa ejecutada ordenando lo conducente.

6).- Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal a del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), la prohibición de uso de un signo distintivo idéntico y/o similar a la marca TAXITOUR, mediante la abstención de la pronunciación fonética de la palabra “TOUR” o alguna otra parecida, a través de su identificación al momento de acceder a los medios comunicacionales cuando su servicio es requerido (…), para lo cual deberá oficiar a la empresa ejecutada ordenando lo conducente.

7).- Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal a del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando a la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TURISMO DEL ZULIA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (…), la prohibición de permitir el uso de un signo distintivo idéntico y/o similar a la marca TAXITOUR a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), mediante la abstención de la pronunciación fonética de la palabra “TOUR” o alguna otra parecida, a través de su identificación al momento de acceder a los medios comunicacionales cuando su servicio es requerido (…), para lo cual deberá oficiar a la empresa ejecutada ordenando lo conducente. PENSAR BIEN. (sic).

8).-Decrete medida innominada, de conformidad con lo establecido en el literal e del artículo 246 de la D486 (sic), ordenando tanto a la sociedad mercantil “TELECOMUNICACIONES TURISMO DEL ZULIA COMPAÑÍA ANÓNIMA”, (…), como a la sociedad civil “TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL”, (…), el Cierre definitivo en caso de reincidencia o continuidad de las infracciones señaladas en el libelo demanda (sic) o que modifiquen sus denominaciones sociales o comerciales en uso de un signo idéntico o similar a la palabra “TOUR” o “TUR”, para evitar la continuación o repetición de las mismas.”

(…Omissis…).

En tal sentido y visto dicho requerimiento el Juzgado a-quo el 24 de mayo de 2005, profirió la decisión objeto del thema decidendum por este órgano jurisdiccional de alzada, y la cual fue debidamente singularizada en el capitulo segundo del presente fallo.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

Siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte actora apelante presentó los suyos.

Así pues, efectuado como fue el correspondiente análisis al escrito de informes ut supra citado, se evidencia que el apoderado actor, abogado E.D.B., solicita en primer lugar, y conforme lo pautado por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 209 eiusdem, la nulidad de la resolución apelada, por cuanto - en su criterio - no han sido cubiertos de forma íntegra los requisitos de fondo que debe contener una decisión, específicamente en lo que se refiere al ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como basamento de lo anterior afirma que, la referida decisión recurrida, vulnera el principio de la motivación de la sentencia y el derecho a la defensa que le asiste a su representada, indicando que dichos preceptos legales y constitucionales, le señalan al sentenciador su deber de expresar en el fallo, los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta la sentencia, con lo cual - y en su decir- se le permite a las partes entender las razones con base a las cuales se ha adoptado la decisión, de forma que también se pueda convencer al entorno social dentro de la cual es dictada, permitiendo a la vez, al Tribunal de Alzada, controlar previo requerimiento de parte, la legalidad del pronunciamiento emitido y sometido a su consideración.

Del mismo modo, el exponente indica que es criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el fallo resulta inmotivado cuando carece absolutamente de motivos o materialmente no contiene ningún razonamiento, o también cuando contiene razones que no guardan relación alguna con la acción deducida o las defensas opuestas, o motivos que se destruyen los unos a los otros por contradictorios, graves e inconciliables, y finalmente cuando el fallo contiene motivos falsos, inútiles, vagos, generales e inocuos.

Dentro de este marco de ideas, considera que el Juez para decidir su pedimento, debió proceder al establecimiento de los hechos alegados por el peticionante, para luego pasar al examen de las pruebas que fueron producidas en la solicitud cautelar, y así establecer los elementos fácticos del asunto sometido a su conocimiento, para proceder a la aplicación del derecho y el ejercicio de su labor de silogismo judicial, adaptando el caso concreto a la previsión abstracta contenida en le Ley, en sus artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, todo con el objeto de determinar la procedencia de las medidas innominadas solicitadas, lo cual y de conformidad con sus afirmaciones, no efectuó el sentenciador a-quo, por cuanto de su decisión, hoy recurrida se observa que el mismo sólo se limitó a expresar la exigencia de la caución, omitiendo por completo los argumentos planteados en la solicitud efectuada por su representada.

En tal sentido, la representación judicial de la parte actora argumenta que, de conformidad con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales actualmente imperantes, la potestad discrecional otorgada al Juez en materia de medidas preventivas no es absoluta, por cuanto la misma esta condicionada al obligatorio análisis que debe realizar el administrador de justicia, de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente en lo que se refiere a las medidas innominadas, al determinado en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, derivado de lo cual el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera si procede o no la medida que se le requirió, ya que si no lo hace sería imposible que su acto fuera susceptible de control por las vías ordinarias y extraordinarias legalmente preestablecidas. En atención a ello, y dadas las omisiones que denuncia fueron cometidas por el Tribunal de la causa, solicita que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, anulada la decisión recurrida, y que este Tribunal Superior proceda a ponderar los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y resuelva el fondo de la petición cautelar, emitiendo el decreto de las medidas preventivas de carácter innominado, solicitadas por ante la primera instancia.

Producto de lo expuesto, el representante judicial de la parte demandante, abogado E.D.B. denuncia que la decisión recurrida obvió en forma absoluta la aplicación del contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como de los artículos 245, 246 y 247 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que trata el “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, negando implícitamente su aplicación, siendo que dichas normas son de necesaria e impretermitible aplicación al caso concreto.

Expone asimismo que, considerando justificados los presupuestos de procedibilidad legalmente establecidos, y sin la intención de causar prejuzgamiento solicitó por ante el a-quo una serie de medidas atípicas o innominadas; alegando como fumus boni iuris los títulos de marca que le pertenecen de conformidad con los derechos demandados como infringidos, como periculum in mora la evidencia misma de la infracción por los medios de prueba aportados y las consecuencias comerciales que se les están provocando a su representada, y como periculum in damni la existencia de un daño marginal que podría causar el plazo para el desarrollo del juicio, lo cual - en su decir - impediría la coacción y cumplimiento eficaz de la sentencia de mérito, al tanto que durante su transcurso, los infractores podrían ver satisfechas sus pretensiones en la comisión de los hechos ilícitos denunciados como el uso parasitario de la marca TAXITOUR, afirmando que, derivado de dichos pedimentos cautelares, el Juez de la causa profirió su decisión de fecha 24 de mayo de 2005, hoy recurrida, sin tomar en cuenta las actuaciones permitidas por el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, y aplicó falsamente y de forma ilegal lo preceptuado por el artículo 590 eiusdem, toda vez que las medidas innominadas no pueden ser decretadas por la vía del caucionamiento.

Con relación a la falsa aplicación del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, denunciada por la apelante, con ocasión de la decisión recurrida, el apoderado actor afirma que, en atención al propio contenido normativo del referido artículo 590 eiusdem, la posibilidad del decreto de medidas cautelares por vía de caucionamiento, sólo la tienen las medidas típicas de embargo y prohibición de enajenar y gravar, y en estricta interpretación de las disposiciones adjetivas que regulan el decreto de medidas cautelares de carácter innominado, sólo se permite su decreto, cuando están llenos los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, considera el exponente que de haber aplicado el Tribunal de la causa, lo estatuido en los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil, así como en los artículos 245, 246 y 247 de la D486 (Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que trata el “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”), debía valorar los alegatos y pruebas conducentes al decreto o no de la medida, o tal vez ordenar la ampliación de las pruebas si las considerase insuficientes, y adicionalmente considerar todas las circunstancias de hecho y de derecho que fueron reclamadas tanto en la solicitud cautelar como residualmente en el libelo de demanda, que pretenden justificar el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, situación que por cuanto fue omitida le originó violación a su derecho constitucional a una tutela judicial efectiva.

Habida cuenta, arguye que su representada es la derecho habiente del registro marcario N° 28.061-D, que equivale a su nombre comercial, concedido desde el 2 de agosto de 2002 hasta el 2 de agosto de 2007, y a su vez indica que ostenta la titularidad en la República Bolivariana de Venezuela, de los derechos exclusivos para usar el signo distintivo “TAXITOUR” y el correspondiente diseño que lo acompaña, y la marca de servicio, todo de conformidad con lo estatuido en la Ley y en el Registro de Propiedad Industrial, y demás instrumentos normativos tanto de carácter nacional e internacional aplicables en el país, en materia de propiedad industrial, derechos éstos los cuales demanda como infringidos por las infractoras codemandadas sociedad civil TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL y sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TURISMO DEL ZULIA COMPAÑÍA ANÓNIMA (TELETURZ, C.A.), y que invoca luego de una descripción narrativa de los fundamentos de hecho y de derecho que motivan su acción y las pruebas que la acompañan, como el sustento fáctico que - según su decir- configura y acredita la presunción grave del derecho que se reclama, el peligro en el retraso natural del proceso y el temor fundado que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a su representada, por cuanto se he originado una confusión en el público usuario, sobre el origen empresarial de los servicios que la misma presta, ocasionándole pérdida de clientela por el desplazamiento inevitable con aprovechamiento parasitario del poder distintivo de TAXI TOUR y su dilución por existir varios de sus usuarios, a favor de las infractoras.

Por vía de causalidad de los hechos demandados, peticiona el decreto de las medidas preventivas innominadas requeridas por ante el a-quo a fin de impedir la comisión de la infracción y asegurar la efectividad de la acción o resarcimiento de los daños y perjuicios que le fueron causados, medidas cautelares éstas dirigidas a garantizar el cese del uso de signos distintivos idénticos o similares a la marca TAXITOUR.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal establecida en la Ley, constata este Juzgador de Alzada, que ante la ausencia en la presentación de informes, por parte de los codemandados del caso sub-especie-litis, ninguna de las partes presentó observaciones a los informes de la contraria.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuada la debida revisión cognoscitiva de las actas que en copia certificada integran este expediente, y de los alegatos esgrimidos en sus informes por la parte actora apelante, una vez declarada la competencia de este Tribunal Superior para conocer del caso in-examine, se evidencia que el auto apelado se contrae a resolución de fecha 24 de mayo de 2005, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional, en atención de las medidas preventivas de carácter innominadas, peticionadas por la parte demandante asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA, declaró que: “…a los fines de resolver las providencias solicitadas ordena constituir garantía suficiente de las que se refieren en el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 344.000.000,oo) doble de la cantidad demanda…” (cita).

Dentro de este marco y delimitado como se encuentra el thema decidendum sometido a su consideración este operador de justicia, procede a analizar la procedencia del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con las argumentaciones que a continuación se detallan:

Según el Dr. R.O.-ORTIZ, en su obra “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”, Tomo I. Paredes Editores. Caracas, 1999. Pág. 11, las medidas innominadas se definen como:

un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ‘ejecución’ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la ‘conducta’ de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte.

Con relación a su decreto, este Tribunal Superior observa que su procedencia en los procedimientos ordinarios, de conformidad con la legislación venezolana está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, los cuales reseñan:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1°. El embargo de bienes muebles.

2°. El secuestro de bienes determinados.

3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

(...Omissis...)

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.

.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

A tenor de estos preceptos adjetivos caben las siguientes precisiones de doctrina procesal: La procedencia de las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, está determinada, como se señaló de forma precedente, por los requisitos estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La apariencia del buen derecho o la verosimilitud del derecho a proteger, entendido como la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior, cuya nominación latina es fumus boni iuris.

No obstante ello, adicionado a tales requisitos, al tratarse de la solicitud de una medida cautelar innominada, su sustento también esta determinado en el temor manifiesto de que hechos de la contraparte causen al solicitante de la medida lesiones graves o de difícil reparación y esto consiste en el “mayor riesgo”•, el cual es definido como el peligro inminente de daño o periculum in damni.

En nuestro Código adjetivo, este requisito se encuentra preceptuado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se deviene que además de cumplir impretermitiblemente con los requisitos previstos en el artículo 585 del precitado Código de Procedimiento Civil, se establece como condición para la procedencia en el decreto de este tipo de medidas precautelativas atípicas o innominadas que, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni), situación ésta que implica que dicho requisito debe darse concomitantemente a las otras dos situaciones o exigencias antes singularizadas, denominadas como periculum in mora y fumus boni iuris, para que de su demostración se derive la procedencia de las medidas preventivas in comento.

De igual manera aprecia este Jurisdicente, que el poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente cautelar en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y ello lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal y los menores, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante el cual, las partes con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar, y el Juez de la causa acordar, las medidas nominadas o típicas, o bien sea, las innominadas o inespecíficas para así evitar una situación de daño o de peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley, en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

En este aspecto, expresa el Dr. R.O.-ORTIZ, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”. Paredes Editores. Pág. 823-824. Caracas 1997, en referencia a la “discrecionalidad dirigida al Juez”, que:

(…Omissis…)

Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida. (...Omissis...)

En la perspectiva que se adopta, y dada la discrecionalidad dirigida atribuida legalmente al Juez en cuanto al decreto de medidas cautelares, concatenándola al caso de autos, se colige que solicitadas una serie de medidas cautelares innominadas por la parte actora, el oficio jurisdiccional de la primera instancia, en lugar de pronunciarse respecto de la procedencia de las mismas, se limitó a ordenar a la peticionante de la protección cautelar, asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA, la constitución de garantía suficiente de las que se refieren en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada.

En tal sentido, es pertinente traer a colación el contenido del ut supra citado artículo 590 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2. Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3. Prenda sobre bienes o valores.

4. La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

(…Omissis…) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, se hace pertinente puntualizar el contenido del artículo 4 del Código Civil que establece: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. (…Omissis…)”. (Negrillas de este Tribunal Superior).

En tal virtud, dado que corresponde a este Sentenciador como órgano jurisdiccional encargado de ejecutar o aplicar las Leyes, el darle a las mismas su verdadera y genuina inteligencia, se le hace impretermitible y oportuno citar lo declarado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su sentencia proferida el 21 de julio de 1999, expediente N° 98-776, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., en la cual se expresó:

(…Omissis…)

“En relación con la interpretación de las reglas relativas a las medidas preventivas, esta Sala, en sentencia de fecha 27 de junio de 1985, estableció lo siguiente:

Es cierto que las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona

.

De acuerdo con el criterio transcrito, que en esta oportunidad se reitera, no se trata de averiguar si está expresamente prohibido decretar medidas cautelares innominadas mediante garantía, como alega el recurrente, sino de determinar si ello está expresamente permitido, pues tal como se transcribió, estas disposiciones son de interpretación restringida.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que se dicten otras medidas diferentes al embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar “con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585”, o sea, “siempre que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; siendo además necesario que “hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

Dicha regla no prevé la posibilidad de que se dicten medidas innominadas con garantía, pues, al contrario exige una estricta sujeción a los requisitos de procedencia, antes señalados. Si bien el Parágrafo Tercero del mismo artículo 588, permite al Tribunal “atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590’, ello es coherente con el principio de libertad, pues si la medida tiene un contenido económico, el Tribunal, de acuerdo a las características del caso concreto podrá ordenar su suspensión mediante caución.

Asimismo, el artículo 590 eiusdem, establece que “podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle”, lo cual significa, por interpretación a contrario que para dictar otras medidas preventivas, diferentes al embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, deben estar llenos los extremos de ley, sin que pueda sustituirse tal requisito con caución o garantía. Por tanto, la interpretación realizada por la Alzada es ajustada a derecho,

En consecuencia se declara improcedente esta denuncia…” (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal).

No obstante estar referido a la medida preventiva de embargo, en criterio esbozado por la misma Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 13 de julio de 1988, caso: Capero S.A. vs. Cantera C.L.M., C.A., bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R., y por vía de analogía a la materia que nos ocupa se expresó:

(…Omissis…)

“… “el Art. 589 del Código nuevo, (…), es una disposición general en materia de medidas preventivas que sólo permite la fianza para decretar o suspender el embargo y la prohibición de enajenar y gravar; hay exclusión del secuestro por expresa voluntad del legislador”, es obvio que el legislador en dicha disposición legal sólo se refiere al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar sin aludir en modo alguno al secuestro…”

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Del mismo modo, y con relación a este particular el Dr. R.J.D.C., en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO, Tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, Págs. 170-173, expuso:

5. Requisitos de la procedibilidad de las medidas preventivas por la vía del caucionamiento. Exclusión del secuestro y de las medidas atípicas. (…).

Nuestro Código de Procedimiento Civil permite a los litigantes obtener medidas preventivas mediante dos vías. La primera, a través de la comprobación de los extremos señalados de la presunción grave del derecho reclamado y del peligro de la demora. La segunda, presentando caución o garantías suficientes para responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida solicitada y decretada. En esta segunda opción, no es necesario cumplir con aquellos dos requisitos. En efecto, según el artículo 590 del referido Código puede también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin que se encuentren satisfechos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte en contra de la que se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pueda ocasionarle. Sin embargo, en razón de que en los casos del secuestro en los cuales la cosa litigiosa es el objeto mismo del proceso y sobre la cual ha de cumplirse la sentencia y no en otra distinta; por tratarse de un caso de ejecución directa, la opción de dar caución no es procedente en los supuestos de secuestros.

Además, está claro que a la parte afectada con el secuestro no le interesa propiamente que se le responda por los daños que la medida le cause, sino que se le asegure la existencia del mismo bien. Y sobre todo, cuando se discute la posesión o la propiedad de los bienes, o su devolución o rescate, como ocurre en los casos en los cuales se puede acordar el secuestro, la presunción grave del derecho a la propiedad o a la posesión, resulta esencial y por ello no puede sustituirse por una caución o garantía; En efecto, si se examinan las causales taxativas contempladas en el artículo 599 eiusdem que permiten decretar el secuestro, podrá observarse que lo determinante es la prueba de la propiedad o de la posesión o del derecho a poseer y que precisamente esta medida tiene por finalidad asegurar el bien sobre el cual precisamente ha de recaer la sentencia.

Dentro de ese mismo orden de ideas, ZOPPI ha sostenido que tampoco es procedente decretar las medidas cautelares atípicas o innominadas por la vía del caucionamiento, porque para ellas se exige como requisito específico el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo cual es insustituible con cauciones o garantías. (…). Por nuestra parte consideramos que si bien el indicado Parágrafo Tercero del artículo 588, no hace salvedad alguna respecto de las providencias cautelares que habiéndose decretado pueden suspenderse mediante caución; sin embargo, de su aplicación pueden excluirse las medidas atípicas, en atención a su finalidad misma, que no es la de asegurar en forma alguna la ejecución de la sentencia, ni directa ni por equivalente, como ocurre con el embargo y con la prohibición de enajenar y gravar, sino evitar daños que una de las partes pueda causar al derecho de la otra, o en algunos casos anticipar los efectos satisfactivos del derecho reclamado. Y por otra parte, en nuestro criterio, los extremos de ley sustituibles mediante caución son los generales de la presunción grave del derecho reclamado y del peligro de la mora, aplicables, según el artículo 585 eiusdem, a toda medida preventiva, pero no al extremo legal específico del fundado temor de la lesión grave o irreparable que una parte puede causar a la otra, que por su naturaleza es inestimable económicamente, y que por ende, no admite una garantía equivalente, que pueda sustituirlo. De allí que se ha señalado como una incongruencia el Parágrafo Tercero del artículo 588, ya citado, cuando en su redacción, al no excluirse expresamente las medidas innominadas, no se atendió a la exigencias de su Parágrafo Primero, de que para acordar dichas medidas no sólo ha de hacerse con estricta sujeción a los extremos legales contemplados en el artículo 585 eiusdem, sino cuando haya fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o irreparables al derecho de la otra, y que por ello, luce contradictorio que, no obstante ello, esas exigencias puedan sustituirse con una simple cantidad de dinero. (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal).

Derivado de todo lo anterior, discurre el Jurisdicente que hoy decide, que este tipo de medidas precautelativas, llamadas atípicas o innominadas, más que garantizar la ejecución de la sentencia, lo que persiguen es asegurar su efectividad, evitar el peligro de que lo decidido resulte inadecuado por la tardanza del proceso, ya que las partes podrían alterar la situación jurídica discutida, lo cual eventualmente podría impedir que la sentencia que se dicte, satisfaga a quien favorece. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En tal sentido, e infiriendo la intención de nuestro legislador, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados precedentemente, se estima que, del estricto análisis gramatical efectuado al artículo 590 eiusdem, se evidencia con meridiana claridad que el decreto de medidas cautelares por la vía del caucionamiento, es decir, sin que se hayan llenado los extremos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos al periculum in mora y al fumus boni iuris, sólo esta previsto cuando se trata de las medidas nominadas de embargo de bienes muebles o de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, cuyas naturalezas son económicamente estimables, y por ende sustituibles por cantidades de dinero. Y ASÍ SE APRECIA.

Visto de esta forma, se considera que el contenido de lo preceptuado en el dispositivo adjetivo in comento, no puede aplicarse de forma análoga a las medidas preventivas innominadas, estatuidas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuya procedencia de forma impretermitible esta supeditada a la demostración por parte del solicitante de la protección cautelar, de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la peticionante (periculum in damni), siendo que como quedó sentado con anterioridad, el objeto de las mismas es inestimable desde el punto de vista económico, puesto que están dirigidas a asegurar la efectividad del fallo a ser proferido, en atención de que no sea modificada la situación jurídica debatida durante el juicio. Y ASÍ SE RAZONA.

Por consiguiente, allega a la conclusión este órgano jurisdiccional de segunda instancia que, el Juzgado a-quo con su decisión de fecha 24 de mayo de 2005, en la cual ordena a la parte solicitante de la protección cautelar, asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA, constituir garantía suficiente hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, incurrió en errada aplicación del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dicho dispositivo normativo regula el caucionamiento como mecanismo sustitutivo de los requisitos de procedencia para el decreto exclusivamente de las medidas de embargo de bienes muebles o de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, no encuadrándose las medidas preventivas solicitadas por la parte actora dentro de este tipo de peticiones cautelares, por cuanto son de carácter innominado. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos ut retro, así como los criterios doctrinarios y jurisprudenciales acogidos por este Jurisdicente, resulta ajustado a derecho declarar la procedencia del recurso de apelación propuesto por la asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA en contra de la resolución dictada en fecha 24 de mayo de 2005 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en tal sentido dicha resolución debe ser revocada, derivado de lo cual se le ordena al señalizado órgano jurisdiccional de primera instancia, se pronuncie respecto de la procedencia de las medidas cautelares de carácter innominado, peticionadas por la demandante de la causa facti-especie, asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA, mediante escrito agregado al expediente respectivo, el 18 de abril de 2005, y en tal virtud, se emitirá pronunciamiento de manera expresa, precisa y positiva en el dispositivo del fallo a ser proferido en la presente incidencia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS y DAÑOS MORALES seguido por la asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA contra la sociedad civil TELECOMUNICACIONES DE TAXI, TOUR LA ORIGINAL y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TURISMO DEL ZULIA COMPAÑÍA ANÓNIMA (TELETURZ, C.A.), declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA, contra el auto de fecha 24 de mayo de 2005, proferido por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, relativo a la ordenatoria de constitución de garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada.

SE REVOCA la singularizada resolución dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 24 de mayo de 2005.

SE ORDENA al Juzgado de la causa, se pronuncie respecto de la procedencia de las medidas innominadas solicitadas en fecha 18 de abril de 2005, por la parte actora asociación civil LÍNEA DE TAXIS TAXITOUR ZULIA.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo proferido.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), hora de despacho, se publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. A.G.P.

EVA/agp/mtp.