TECNONORTE, C.A. VS INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS,

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CARACAS, 03 de OCTUBRE de dos mil once (2.011).

201º y 152º

ASUNTO: AP21-R-2011-000949.

Asunto Principal. AH22-X-2011-000082

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA RECURRENTE: TECNONORTE, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1979, bajo el N° 20 Tomo 89-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: R.A.F.A., L.E.U.V., J.E.M.F., V.L.F.M., S.R.S. y L.O.M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nº 23.129, 25.022, 32.633, 107.647, 23.957 y 58.738.

PARTE DEMANDADA: INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS,

APODERADO JUDICIALDE LA PARTE DEMANDADA: No identificado en autos.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: PROVIDENCIA ADMNISTRATIVA N° 0096/2011, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 10 de febrero de 2011.

MOTIVO: APELACION DE NEGATIVA DE MEDIDA CAUTELAR “SUSPENSIÓN DE EFECTOS ACTO ADMINISTRATIVO”

SENTENCIA: Interlocutoria con fuerza definitivamente firme

CAPITULO PRIMERO.

De Competencia.

1. De la Competencia

   1. - Ahora bien, a los fines de decidir respecto de la presenta causa, este Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo, considera que se debe identificar, y establecer los tribunales que tengan competencia por la materia para conocer y decidir respecto a las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, y así consecuencialmente conocer las solicitudes de medidas cautelares, solicitadas conjuntamente con las demandas de nulidad de actos administrativo de efectos particulares, dictados con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. Motivos por el cual, a continuación identifica y determina los siguientes criterios legales y doctrinales.

      A).- Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1); el legislador Patrio, establece de manera inequívocas, es decir, sin interpretaciones dudosas, en el texto del articulo 25, numeral 3º, lo siguiente:

      Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

      (…omissis…)

      3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrilla, subrayado y ampliados del Trib. Sup. 2º Laboral de Caracas)

      (…omissis…)

      B.- Aprecia este Juzgador: que ante la inesperada existencia de justiciables y jurisdicentes, que presentan dudas respecto al contenido y alcance del articulo 25, numeral 3º, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244, del 16 de junio de 2010; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 955, del 23 de septiembre de 2010, en el caso: B.J.S.T. y otros vs Central La Pastora, C.A., estableció de manera irrefutable y con suma precisión, que son competentes los Tribunales del trabajo para el conocimiento de las impugnaciones en contra de los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo; motivos por el cual y con fines meramente académicos, ilustrativos y decisorios, este Juzgador considera que se debe estudiar el obiter dictum de la sentencia, que “es una consideraciones de derecho, no estrictamente necesaria para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más completa y abarcativa”.

      C.- En los sistemas anglosajones es habitual decir que lo que "sienta predecente" dentro de un tribunal es el holding y no el obiter dictum, pero la verdad es que muchas de las doctrinas consolidadas tienen su origen en consideraciones que parecían exceder la solución estricta del caso. De hecho, hay quienes dicen que nada menos que Marbury v. Madison (C.S. USA 1803, fallo fundacional del control de constitucionalidad judicial) es puro obiter dictum. Cito a continuación la referida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 955, del 23 de septiembre de 2010:

      OBITER DICTUM

      No obstante lo anteriormente expuesto, esta Sala, con el objeto de determinar los tribunales competentes para conocer en primera instancia y en alzada de acciones como la de autos, considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

      Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala Constitucional, que el conocimiento de las acciones referidas a providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha doctrina fue establecida por esta Sala en el fallo Nº 1318 del 2 de agosto de 2001 (caso: N.J.A.R.), en los siguientes términos:

      ...como quiera que, la decisión provenía de un órgano de carácter administrativo, inserto en el Poder Ejecutivo, esto es, de las Inspectorías del Trabajo, los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir este tipo de controversias era la jurisdicción contencioso administrativa, siendo consecuente con el principio del juez natural. De lo expuesto se colige, que el criterio sostenido en la sentencia anteriormente citada, dictada por la Sala Político Administrativa, debe ser abandonado. En consecuencia, deberá prevalecer el presente criterio, lo que implica que, en el futuro, los Juzgados con competencia en materia laboral, deberán declinar en los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento y decisión de los recursos interpuestos contra las providencias administrativas, dictadas por las Inspectorías del Trabajo, por ser éstos los órganos judiciales a los cuales les incumbe conocer de este tipo de juicios.

      Así, dado que a la jurisdicción contencioso-administrativa le compete el conocimiento de las demandas de nulidad en contra de las decisiones administrativas provenientes de los órganos de la Administración del Trabajo; en el ejercicio de esa competencia, debe poseer igualmente la potestad para resolver los conflictos que surjan con motivo de la ejecución de ese tipo de providencias que han quedado firmes en sede administrativa tal como lo es, se insiste, para conocer de su nulidad...

      (Subrayado nuestro).

      Por otra parte, en sentencia Nº 2862 del 20 de noviembre de 2002 (caso: R.B.U.), esta Sala precisó la competencia respecto del conocimiento de las causas que son propuestas contra dichos actos administrativos, así:

      ...Por ello y como las Inspectorías del Trabajo son órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, debe reiterarse en esta oportunidad que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución; o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos. De allí que no sólo no existe norma legal expresa que otorgue esta competencia a los tribunales laborales, sino que, de verificarse ésta, sería inconstitucional por violación del artículo 259 del Texto Fundamental. Así se declara.

      (…omissis…)

      Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máxima intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

      (i) La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional- que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción contencioso-administrativa.

      (ii) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal.

      (iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. A falta de los primeros en la localidad en donde se hubiere producido el hecho lesivo, conocerán, con fundamento y de acuerdo al procedimiento que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los tribunales de Primera Instancia en lo Civil -si lo hubiere- o de Municipio -a falta de aquél- de la localidad. Así se declara

      (Subrayado nuestro).

      De las sentencias citadas y parcialmente transcritas supra, se colige que esta consideración se produjo en el marco de la interpretación que ha hecho esta Sala con relación al contenido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en innumerables decisiones (vid. sentencias Nos. 2353/2001, 131/2006 y 347/2006, entre otras).

      Dicho estudio ha señalado, en forma generalizada, el ámbito de aplicación de la norma contenida en el citado artículo 259 de la Carta Magna, indicando que la misma es atributiva de la competencia, mas no constitutiva de derechos; por lo tanto, sólo regula el contenido y alcance de la jurisdicción contencioso administrativa.

      En tal sentido, el artículo 259 constitucional, establece lo siguiente:

      Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

      .

      Así las cosas, si bien es cierto que el referido artículo 259 establece una regla general, existen algunas excepciones, como es el caso de la jurisdicción especial agraria, que conoce asuntos que versan sobre aspectos del contencioso administrativo, pero que por la especialidad de la materia y la protección constitucional reconocida a la misma, han sido reservados a los tribunales agrarios (artículo 269 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario).

      En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe a.h.q.p. podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral–, de la jurisdicción contencioso administrativa.

      En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.

      De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:

      Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso

      (Negritas y subrayado nuestro).

      Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).

      Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:

      Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

      (…omissis…)

      5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

      (…omissis…)

      .

      Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

      (…omissis…)

      5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

      (…omissis…)

      .

      Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

      (…omissis…)

      3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

      (…omissis…)

      (Subrayado nuestro).

      De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

      Con este criterio, la Sala puede evidenciar que el legislador viene a fortalecer la protección jurídico-constitucional de los trabajadores, a través de normas garantistas de los derechos amparados por la Constitución, favoreciendo la tutela judicial efectiva y protegiendo la vigencia y efectividad del trabajo, como derecho y como hecho social que deber ser protegido por el Estado (artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en pro del interés general y de la propia vida en el porvenir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para hacerla descansar en la justicia social y humanitaria.

      En este sentido, la Constitución venezolana es expresión del constitucionalismo social y humanitario, alejándose definitivamente de la etapa del Estado de Derecho formal y de las “experiencias de instrumentalización mediática o autoritaria de la legalidad formal” (José M.P.. ¿Derecho Cosmopolita o Uniformador? Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en la Posguerra Fría. Discurso F. Carrasquero L. p. 19).

      De allí se deriva el particularismo del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista del hiposuficiente, que ha requerido una protección humana específica, como específica por la materia debe ser su jurisdicción, para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, en el sistema capitalista.

      Ese deber del Estado se ha traducido en la creación de una jurisdicción especial -la laboral-, que conoce las normas sustantivas dictadas en la materia y los procedimientos especialmente creados para resolver las controversias surgidas con ocasión de relaciones laborales.

      De lo anterior se colige que aun cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores. En fin, la parte humana y social de la relación.

      En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara.

      Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara.

      Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

      1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

      2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo. Así se declara….

   2. - Habiendo identificado y establecido la competencia, este juzgador pasa a verificar las consideraciones del Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, para negar la solicitud de la medida cautelar, citada en la causa principal del presente recurso.

2. THEMA DECIDENDUM

   1. - Corresponde a este juzgador decidir respecto al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que niega la solicitud de medida cautelar “suspensión de efectos acto administrativo”, contenido en la PROVIDENCIA ADMNISTRATIVA N° 0096/2011, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 10 de febrero de 2011.

      CAPITULO SEGUNDO.

      Consideraciones para decidir.

   1. - La acción de nulidad de acto administrativo que ha incoado la sociedad mercantil, TECNONORTE, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1979, bajo el N° 20 Tomo 89-A Sgdo; fue presentado contra del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la PROVIDENCIA ADMNISTRATIVA N° 0096/2011, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 10 de febrero de 2011. Ahora bien, se hace constar que la parte demandante-recurrente, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo que declaró:

      …CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoada por el ciudadano J.E.V.P., titular de la cédula de identidad N° 9.964.409, en contra de la empresa TECNONORTE, C.A…

      (SIC)

   2. - A tales fines, de revisar la solicitud de la medida cautelar solicitada; así como de la negativa por parte del Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se deben hacer las siguientes precisiones: Como punto de inicio identificar el “peligro en el retardo” (PERICULUM IN MORA); “presunción del buen derecho” (FUMUS B.I.): y el “peligro inminente de daño o lesión” (PERICULUM IN DAMNI); los cuales deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez sumariamente debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida. El Dr. R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

      ...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida”...(SIC)

   3. - Advierte este Juzgador; que las apreciaciones del Juzgado Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, fueron acertadas al considerar que para dictar las medidas cautelares, sólo se exige el requisito concerniente a la presunción grave de la existencia del Derecho, y en cambio lo qué respecta a el riesgo que quede ilusorio el fallo, supuestamente, ya no es un requisito para la procedencia de las medidas cautelares. Sin embargo, en el propio texto de la norma se hace referencia a la finalidad o instrumentalizad para otros de las medidas cautelares, a saber es en definitiva: Evitar que se haga ilusoria la pretensión. En esta misma orientación, la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de anulación es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4 y 104 eiusdem permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente.

   4. - Coincide este jurisdicente, con el juez que produce la recurrida al apreciar que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

   5. - Así lo estable la Doctrina: “El juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible”.

   6. - Así pues, acoge este juzgador los criterios doctrinales y jurisprudenciales para el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus b.i., y 2) El periculum in mora. En cuanto al Fumus b.i., “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Asi pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

   7. - Entrando a revisar la decisión del Juzgado Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, recurrida, que niega la medida cautelar solicitada, donde consideró lo siguiente:

      ….“Alega el apoderado judicial como presunción del buen derecho o fumus b.i., se manifiesta del propio acto impugnado y de la copia del expediente administrativo, sin señalar precisamente la conexión jurídica material de donde deriva la presunción.

      Asimismo, alegó como periculum in mora que se producirá un daño material irreparable a su representada ante las eventuales multas y pago de los salarios caidos”... (Negrilla de este Juzgado Sup. 2º del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de Área Metropolitana de Caracas)

   8. - Apreció el Juzgado Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, recurrida, para negar medida cautelar solicitada, el criterio sostenido por Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de Área Metropolitana de Caracas, asunto AP21-R-2011-000224, donde se estableció lo siguiente:

      …advierte este órgano jurisdiccional que lo pretendido por la parte actora mediante la medida cautelar es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con base a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe precisarse que en el contencioso administrativo las medidas cautelares encuentran su fundamento en lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

      Artículo 104: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

      El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

      En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

      .

      Como bien lo ha precisado en forma reiterada la Jurisprudencia más calificada, y cuyo criterio es plenamente compartido por este tribunal de alzada, que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

      En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

      En tal sentido, a juicio de esta Juzgadora resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

      En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la jurisprudencia contenciosos administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

      Así, y en forma consecuente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva.

      En base a tales argumentos iniciales, pasa esta alzada a revisar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido el contenido y alcance del requisito fumus b.i. de la medida cautelar debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…” (SIC)

   9. - El Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, de este Circuito Judicial en el asunto AP21-R-2010-001730, estableció:

      “…en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

      Ahora bien, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus b.i.); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

      Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala político Administrativa en sentencia N° 555 del 7 de mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

      Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.

   10. - En sentencia N° 170, de fecha 08 de febrero de 2011, de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica el criterio expuesto:

       Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008).

       En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar que la desmejora alegada por el trabajador no fue verificada en ningún momento y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos.

       (…)

       Ahora bien, observa esta alzada que los mismos argumentos por vicios procesales y violación de la garantía constitucional invocados para solicitar la nulidad del acto administrativo son los motivos por los cuales la parte recurrente solicita se suspendan los efectos de dicho acto. En este sentido, considera este Juzgado Superior que el análisis de los vicios alegados requerirían el estudio del procedimiento tramitado en el expediente contentivo de la providencia administrativa dictada a los fines de determinar si se dio cumplimiento o no al procedimiento de ley, lo cual debe dilucidarse con sujeción a los tramites íntegros del procedimiento establecido en la Novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que concluya en una sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado en la causa principal, lo cual le está prohibido a esta juzgadora en esta etapa del proceso de conformidad con el citado artículo 104 de la referida Ley.

       Por lo antes expuesto, concluye esta Alzada que tal y como ha sido planteada la presente de medida cautelar no es posible presumir en esta etapa del proceso el buen derecho alegado por la empresa PROACTIVA LIBERTADOR, C. A., es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto no le esta dado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, y como fue sostenido por el juez a quo, se hace innecesario el análisis del segundo requisito (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes”..

   11. - Finalmente, en la presente causa apreció el Juzgado Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, para decidir, lo siguiente:

       Del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado de Juicio que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. ASI SE DECIDE. (SIC)

       12.- En consideración a lo antes expuesto, este juzgador establece que tal como el hizo el juez de la recurrida, para acordar una medida cautelar el juez debe verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley. ASI SE DECIDE.

       13.- Consta en autos, y en texto de la recurrida, los argumentos y fundamentos de derecho del solicitante, donde se señala lo siguiente:

       ….“Alega el apoderado judicial como presunción del buen derecho o fumus b.i., se manifiesta del propio acto impugnado y de la copia del expediente administrativo, sin señalar precisamente la conexión jurídica material de donde deriva la presunción.

       Asimismo, alegó como periculum in mora que se producirá un daño material irreparable a su representada ante las eventuales multas y pago de los salarios caidos

       ... (Negrilla de este Juzgado Sup. 2º del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de Área Metropolitana de Caracas)

   14. - Ante tales señalamientos, y alegatos cursante en autos, los cuales fueron propuestos por el apoderado judicial de la empresa peticionante, donde se destaca que se considero la copia del expediente administrativo, sin señalar la conexidad jurídica material de donde deriva tal presunción, como elemento o medio probatorio válido para demostrar la presunción del buen derecho o fumus b.i., y donde se considero la como periculum in mora, que se producirá un daño material irreparable a su representada, ante las eventuales multas y pago de los salarios caídos; aprecia esta alzada que con estas argumentaciones y alegatos no es posible confirmar, el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría el Juzgado de Juicio que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar confirmar la decisión del Juzgado Tribunal Décimo Quinto (15º) de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la cual declara improcedente la medida cautelar de solicitada. ASI SE DECIDE.

       DISPOSITIVO

       Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Superior Segundo de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el por el abog. R.F.A., IPSA N° 23.129, en representación de TECNONORTE, C.A, contra la decisión del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha siete (07) días del mes de junio de dos mil once (2011), donde se declara IMPROCEDENTE, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, contenido en la PROVIDENCIA ADMNISTRATIVA N° 0096/2011, SEGUNDO: Se confirma la decisión del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha siete (07) días del mes de junio de dos mil once (2011), TERCERO: No hay condenatoria en costas.

       PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y REMITASE

       Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil once (2011)

       DR. J.M.F.

       JUEZ

       EL SECRETARIO

       ABG. OSCAR ROJAS

       NOTA: En esta misma fecha se dio cumplimiento a las formalidades legales, se dicto, público y diarizó la anterior decisión.

       EL SECRETARIO

       ABG. OSCAR ROJAS.