Decisión nº 137-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Julio de 2007

ASUNTO: AP41-U-2006-000813 Sentencia N° 1372007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Julio de 2007

197º y 148º

En fecha 20 de noviembre de 2006, los ciudadanos F.A.H.H. y J.A.B.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 2.123.350 y 2.144.963, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.517 y 18.084, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TECOPIA, C.A., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 283-2006-08-33, de fecha 10 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 10 de octubre de 2006, por la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.6.394.091,00), por concepto de diferencia de aportes del 2% y ½%, y multa por la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.7.984.968,00).

En fecha 20 de noviembre de 2006, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 22 de noviembre de 2006, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 08 de mayo de 2007, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 09 de mayo de 2007, se abre la causa a pruebas, no haciéndose uso de este derecho por las partes.

En fecha 03 de julio de 2007, tanto la recurrente anteriormente identificada, como la ciudadana M.T.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.280.980, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.759, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentaron sus escritos de informes respectivos.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en su escrito:

Que en fecha 10 de octubre de 2006, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), por órgano de la Gerencia General de Tributos le notificó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 283-2006-08-33, en forma de constancia escrita en la persona de la empleada N.M., titular de la cédula de identidad número 11.160.824, quien no tiene la condición de responsable.

Que el lapso establecido en la Ley para el ejercicio del derecho fundamental de defensa previsto en el Artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en el Artículo 261 del Código Orgánico Tributario, de veinticinco (25) días hábiles, deberá computarse desde el día miércoles 18 de octubre de 2006.

Que igualmente, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo se establece en su parte motiva, los motivos de hecho y de derecho, que de conformidad con lo determinado en el Artículo 127 del Código Orgánico Tributario, sin el señalamiento del orden legal procedente, es decir, sin establecer cual Código Orgánico Tributario aplica y a cuales períodos tributarios y que tal gestión comprende los períodos tributarios entre el primer trimestre del año 2001 al cuarto trimestre del año 2004, para los cuales y por apego al principio de legalidad, no debe aplicar la Administración Tributaria el orden legal del cual hace cita en la parte narrativa y en la motiva, diciendo, “de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial número 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001.

Alega además:

Que para los períodos tributarios comprendidos entre el primer trimestre de 2001 hasta el cuarto trimestre de 2004, el ordenamiento jurídico aplicable es el contenido en el Código Orgánico Tributario de 1994.

Que cuando la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), aplicó a las situaciones jurídicas tributarias verificadas, o fiscalizadas, que comprenden los cuatro (4) períodos tributarios del año 2001, el conjunto de normas que citó como de aplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, a criterio de la recurrente, violentó el orden legal, incurriendo en violación de ley, por cuanto infecta de nulidad absoluta la Resolución Administrativa Tributaria emitida por dicha corporación administrativa.

Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), tan sólo hace mención expresa del orden legal contenido en el Código Orgánico Tributario de 1994; y que, en lo específico, acude al saco penal establecido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, contravención, en el cual, se contiene una norma penal en blanco, en violación expresa del Artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual, se constitucionaliza el principio de legalidad penal (nullum crime sine lege).

Que la imputación penal objetiva la realiza la Administración, al determinar el quantum de la contribución parafiscal con aplicación de lo que interpreta es el orden legal contenido en el Artículo 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), que con base en la misma, se determina por la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.6.394.091,00), por concepto de Diferencia de Aportes del 2% y ½%, dejados de pagar, establecidos en el Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), tal y como se discrimina a continuación:

a- Por aportes del 2%, la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.6.211.058.00).

b- Por aportes de ½%, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs.183.033.00).

Que la Administración Tributaria establece, la procedencia de la imputación objetiva de sanciones sobre el mismo delito, determinando a la situación jurídica tributaria en análisis, la contribución parafiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), en cabeza del patrono, e igualmente, a la obligación de éste de retener y enterar la contribución parafiscal del medio por ciento de lo pagado en concepto de utilidades además de la violación de los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 y los artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Que se imputó objetivamente a la recurrente, violentando el mandato de tipificación y el error en la prohibición, por cuanto consta en el Código Orgánico Tributario, que la Administración impone a la contribuyente el deber de calcular la contribución parafiscal y que realice igualmente, la declaración y entere los montos, y si al realizar la Administración la actividad de gestión existen diferencias, le imputa objetivamente a la recurrente la violación del orden jurídico, de normas penales en blanco y la sanciona, lo cual ocurrió; y que, de allí las diferencias de tributos establecidas por la Administración Tributaria, ya que, a criterio de la recurrente, esta realiza el cálculo tomando como base la totalidad de las remuneraciones.

Que además, las Actas de Reparo números 60.623 y 60.624, elaboradas por la Administración como consecuencia de su actividad de gestión de la contribución parafiscal, fueron notificadas a la recurrente, en fecha 30 de junio de 2005, a la ciudadana Eilyn Linares, cédula de identidad número 13.832.010, quien no tiene la condición jurídica establecida en los artículos 22, 23, 24, 25 del Código Orgánico Tributario de 2001, en cuya virtud procede lo determinado en los artículos 161, 162 numeral 2 y 164 eiusdem. Que en razón de lo previsto en el Artículo 164, la recurrente concluye, que la misma surtió sus efectos en fecha 08 de julio de 2005. Que en efecto, desde tal fecha se deben computar los quince (15) días establecidos en la Ley a los fines que la recurrente, en caso de consentir, el acto administrativo tributario parafiscal, cumpla con lo determinado en la Ley, consta que tal lapso concluyó el día 29 de julio de 2005, y que, por ende, el lapso legal que procede computar es el establecido en la Ley para que la recurrente cumpla con la carga de formulación de descargos y que tiene una duración de veinticinco (25) días, tal lapso concluyó el 02 de septiembre de 2005. Que el cómputo del lapso de un (1) año comenzó el 02 de septiembre de 2005, y concluyó el 02 de septiembre de 2006.

Que la Resolución Culminatoria del Sumario se notificó a la recurrente, en fecha 10 de octubre de 2006, que tal notificación no se realizó en la persona del representante legal de la recurrente ni en la persona de un responsable, y que, en tal virtud, surte efectos legales desde el 18 de octubre de 2006. Que es evidente el incumplimiento del deber administrativo por parte de la Administración, y, a juicio de la recurrente, procede la declaratoria de conclusión del sumario de acuerdo a lo previsto en el Párrafo Segundo del Artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así solicita sea declarado.

En efecto, la recurrente solicita, la declaratoria de conclusión del sumario, la declaratoria de invalidez de las Actas de Reparo número 60.623 y 60.624, e igualmente la declaratoria de quedar las mismas sin efecto legal alguno, así como de las sanciones imputadas objetivamente incurriendo en violación del numeral 2, del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y que se proceda al restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas de la recurrente. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la recurrente señala, que la formulación de los motivos legales contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, tiene su base en el Ordinal Primero del Artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.).

Que con base legal en los artículos 7, 25, 26, 253, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 313, Ordinal Segundo, del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 283-2006-08-33, la violación de los artículos 7, 25, 49 Ordinales 1, 2, 3, 5; 137, 138, 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1, 2, 3, 16, 17, 93, 161, 162 Parágrafo Segundo, en concordancia con los artículos 164, 191 y 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, y 133 Parágrafo Segundo y Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al producir la Administración la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, fuera del lapso y comunicarla estableciendo en la misma la procedencia de la obligación tributaria, cuando consta palmariamente que la misma fue notificada fuera del Lapso de Ley, y que, pretender además aplicar sanciones administrativas tributarias, atribuyéndole a las mismas los privilegios de la decisión ejecutiva y decisión ejecutoria, dictó un acto en ejercicio de facultades de las cuales carecía, por cuanto, a criterio de la recurrente, la Administración incumplió su deber administrativo de producir dentro del lapso de Ley el acto administrativo, por lo cual, violó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y usurpó atribuciones de las cuales carecía.

Que al dicho acto administrativo, menoscabar los derechos garantizados en la Constitución a la recurrente, debe ser declarado nulo, y que, además, se debe declarar concluido el Sumario Administrativo y sin efecto legal alguno, debiéndose declarar asimismo inválidas e ilegales y sin efecto legal las Actas de Reparo bases de la Resolución y asimismo, nulas de toda nulidad las establecidas violaciones de los textos legales citados y las sanciones administrativas de multa establecidas. Así solicita sea declarado.

Que en consecuencia, cuando la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), en el acto administrativo estableció como base legal explicativa de los motivos de derecho de la gestión del tributo calculado, las alícuotas que la Administración calculó en la fiscalización con base en el Artículo 10 ordinal primero, no aplicando el concepto definido, la noción definida en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, incurrió en flagrante violación de los dispositivos legales citados como infringidos, violación la cual le hizo suponer como procedente la determinación establecida en la fiscalización y apegados a la ley las cantidades determinadas y las sanciones administrativas tributarias de multa impuestas, y como procedentes y legales igualmente, las señaladas violaciones penales en blanco impuestas.

Que en lo que respecta a la violación de ley contenida en la Resolución Administrativa Tributaria, al entender la existencia de una relación jurídica laboral entre los profesionales quienes asesoran a la recurrente se tiene que los contratos de servicios profesionales se prestan por la vía de dictámenes y en los casos que fueran requeridos servicios en la sede se fijan citas en consideración a las disponibilidades de tiempo de los profesionales, no existiendo relación laboral de ninguna tipología, por lo cual, viola la Resolución Administrativa Tributaria Parafiscal objeto de las denuncias de nulidad la Ley Orgánica del Trabajo en los Parágrafos Segundo y Cuarto del Artículo 133, al considerar i) existente una relación jurídica laboral bajo relación de dependencia y, ii) que proceden para la recurrente las obligaciones tributarias parafiscales en las condiciones establecidas por la Administración, es decir, con total arreglo según su dicho, a lo establecido en el ordinal primero del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), por lo cual, a criterio de la recurrente, es forzoso declarar como infundada e ilegal la inferencia legal y la fijación y subsunción legal realizada por la Administración Tributaria, y asimismo, que la Resolución Administrativa, al establecer la existencia de una relación jurídica laboral, en los servicios profesionales prestados, y establecer igualmente, el cálculo de una contribución parafiscal con una alícuota determinada sobre un concepto jurídico indeterminado e ilegal, “…la totalidad de las remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal…”, quebrantó por falta de aplicación del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y además, el Artículo 9 eiusdem, por cuanto en la relación de prestación de servicios profesionales de tales profesionales no se considera de aplicación lo contenido en el Segundo Párrafo del Artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni dichos profesionales perciben utilidades, ni tienen vacaciones ni perciben beneficios por vacaciones, por lo cual, según la recurrente, procede igualmente la declaratoria de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo ilegalmente elaborada, y por ende, procede igualmente la declaratoria de nulidad, por la usurpación de las facultades administrativas tributarias, las cuales la Administración había perdido por el no cumplimiento del deber administrativo establecido en la ley, ilegalmente reasumidas por el ente administrativo, al notificar la Resolución Culminatoria del Sumario con la intención de que rindiera sus plenos efectos legales, lo cual, so pena, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la nulidad absoluta del acto, con las consecuenciales declaratorias de nulidad establecidas en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001 y sin valor jurídico alguno de las Actas de Reparo número 60.623 y 60.624, además, la declaratoria de no procedentes para las sanciones administrativas tributarias de multa impuestas. Así solicita sea declarado.

Concluye la recurrente, solicitando lo siguiente:

1- Declaratoria de nula e ilegal y sin valor jurídico alguno la Resolución Administrativa Tributaria Parafiscal Culminatoria del Sumario número 283-2006-08-33.

2- Declaratoria del Sumario Concluido.

3- Declaratoria de Acta Inválida, para cada una de las Actas números 60.623 y 60.624, bases jurídicas de la ilegal Resolución Administrativa Tributaria.

4- Asimismo, la declaratoria de sin efecto legal alguno de las mismas.

5- Con la consecuencial declaratoria de legales y con apego total a la ley de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas a la recurrente con la actuación administrativa.

Por otra parte, la ciudadana M.T.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.280.980, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.759, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), expone las siguientes observaciones:

Que en fecha 13 de marzo de 2005, se emitió P.A. mediante la cual se autorizaba a la funcionaria T.M.P., titular de la cédula de identidad número 13.824.966, funcionaria competente de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) y con código de empleado número 26.043, para que se efectuara una fiscalización de los aportes de la empresa TECOPIA, C.A.

Que en consecuencia, se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el primer (1°) trimestre del año 2001 hasta el cuarto (4°) trimestre del año 2004, la cual se realizó sobre base cierta y adecuados elementos de apreciación.

Que finalizada la inspección, se procedió a levantar Acta de Reparo número 60.623 y 60.624 de fecha 27 de junio de 2005, evidenciándose la diferencia de aportes que la empresa ha dejado de pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). Que en el Acta de Reparo número 60.623 y 60.624, se estableció que la recurrente debía al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.6.394.091,00), sin perjuicio de la multa que la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), le impuso a la recurrente en la Resolución, por la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.7.984.968,00), de conformidad con el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias.

Que la recurrente alega, el falso supuesto de derecho por errónea interpretación del Artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), improcedencia del gravamen del 2% sobre el pago de honorarios profesionales. Al respecto, la representación parafiscal, sostiene que de las normas contenidas en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), se infiere que el ente que el ente parafiscal incluyó como parte del salario para el cálculo del aporte de 2% la partida de honorarios profesionales, ya que de la revisión fiscal realizada a la recurrente, se pudo evidenciar que son pagos efectuados a personas que prestan sus servicios a la empresa como personas naturales en forma fija y continua, es decir, que la referida partida gravada corresponde a retribuciones que con carácter continuo reciben los trabajadores por la labor ejecutada; y por lo tanto, están subsumidas en forma directa a los contribuyentes establecidas en el Artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.).

Que nada impide que un profesional pueda prestar servicios a una empresa, sin que ello implique, por razón de índole de los servicios prestados, deba recibir instrucciones en cuanto a la forma de ejercicio.

Que si los pagos hechos a estos profesionales no lo son en forma accidental por determinados servicios, sino que tienen características de uniformidad, periodicidad y permanencia, los mismos deben ser considerados como sueldos, ya que se configura la existencia del contrato de trabajo. La subordinación o dependencia se encuentra tipificada en el hecho, de que estos profesionales al servicio de la empresa, por una remuneración mensual determinada, se comprometen a prestar su asistencia técnica, jurídica o de otra índole a la misma, en la oportunidad que les sea requerida, aún cuando no deben permanecer en el domicilio de la contratante.

Que en el presente caso, los pagos que hace la empresa, a personas naturales, son de modo uniforme, periódico y permanente; y por lo tanto, son gravados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). Que por todas las razones antes expuestas, la representación parafiscal solicita, que sea declarado improcedente el alegato sustentado por la recurrente en cuanto a la gravabilidad de la Partida de Honorarios Profesionales. Así solicita sea declarado.

Que en lo que respecta a las comisiones por ventas, bonificaciones por ventas y cobranzas, servicios especiales y bonificaciones especiales, la representación parafiscal observa que, su condición remuneratoria resulta indiscutible bajo la supremacía de la Ley Orgánica del Trabajo según lo dispuesto en el Artículo 73 en concordancia con el Artículo 106 de su Reglamento.

Que igualmente alega la recurrente, la improcedencia de las multas. Que en fecha 27 de junio de 2005 se procedió a levantar las Actas de Reparo número 60.623 y 60.624, notificada en fecha 30 de junio, que cubre el período comprendido entre el primer (1) trimestre de 2001 al cuarto (4) trimestre de 2004, el reparo se origina por diferencia de aportes. Que de lo anterior se evidencia, que la recurrente no cumplió con su obligación de pagar al Instituto los aportes establecidos en el Artículo 10, numerales 1 y 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). Que dado que la recurrente no pagó en los lapsos establecidos ni en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) ni del Código Orgánico Tributario, el cual le concede un lapso de quince (15) días luego de notificada el Acta de Reparo para cancelar el tributo omitido, lo anterior configura el supuesto contemplado en los dispositivos sancionadores contenidos en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, el Artículo 109, numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el Artículo 111 eiusdem.

Que las normas antes señaladas contemplan la pena para la infracción, al rezar que ésta será desde un décimo hasta dos (2) veces el tributo omitido (Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1997) y desde un veinticinco por ciento (25%) hasta doscientos por ciento (200%) (Artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Señala, que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes se compensarán según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes y agravantes, tal y como lo señala el Artículo 37 del Código Penal, aplicable a tenor de lo establecido en el segundo aparte del Artículo del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

Que el Acta de Reparo se originó por diferencia de aportes, por lo que, las sanciones se aplicaron a partir del límite medio. Que en consecuencia, y debido a que la empresa no pagó la totalidad de las obligaciones tributarias dentro de los lapsos establecidos tanto en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) como en el Código Orgánico Tributario, lo cual, según la representación parafiscal, constituye o se traduce en un grave perjuicio fiscal para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), toda vez que mediante la elusión de su pago ha menoscabado sus ingresos, y por ende, su capacidad para dar respuesta oportuna y satisfactoria a las necesidades del servicio público que le establece su Ley de creación; y en efecto, solicita la representación parafiscal sea declarada procedente la multa impuesta por el instituto.

Finalmente, alega que la recurrente sostiene, que la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2006-08-33 de fecha 10 de agosto de 2006, no se hace cita de la norma tributaria contenida en la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 133, Parágrafo Cuarto en concordancia con el Parágrafo Segundo eiusdem, así como también, su inconformidad con el orden legal aplicado por la representación parafiscal en la emisión de la misma, lo cual cabe destacar que, en el informe de actuación fiscal se establece claramente que las utilidades gravadas son a los efectos del ½%, (utilidades anuales pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). Que en efecto, la norma aplicable es la correcta de conformidad con el Artículo 343 del Código Orgánico Tributario, citado por la recurrente en el Recurso Contencioso Tributario, evidenciándose que la representación parafiscal aplicó el orden legal correspondiente.

Que por todas las razones anteriormente expuestas, la representación parafiscal, solicita que se ratifique en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2006-08-33 de fecha 10 de agosto de 2006, notificada en fecha 10 de octubre de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.).

Que en el supuesto negado de que la decisión no fuere favorable a los intereses del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), solicita que de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 327 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) sea eximido del pago de costas, en virtud del servicio público que presta y que, como se desprende de los argumentos expuestos la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) ha tenido suficientes motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio, así como las alegaciones formuladas por la representación parafiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), observa este Tribunal que en el presente caso la controversia se contrae a decidir respecto de los siguientes aspectos: i) invalidez de las Actas de Reparo números 60.623 y 60.624, y ii) el falso supuesto con respecto al acto y sus sanciones.

i) Con respecto a la caducidad del Acta Fiscal, para determinar si se cumplieron los extremos dispuestos en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia, consumado el plazo perentorio de un (1) año previsto para que la Administración Tributaria dictara y notificara válidamente la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo; debe este Tribunal iniciar su análisis a partir del contenido de las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, así:

Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante, dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el artículo 185, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial

.

Artículo 192: La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria del Sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el Sumario así concluido podrán ser apreciados en otro sumario, siempre que se haga constar en el acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De las citadas disposiciones debe entenderse que una vez levantada el acta fiscal, los contribuyentes o responsables tienen un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, para consignar su declaración en caso de no haber sido presentada, corregir la que hubieren presentado o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a dichos contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos.

Por ello, una vez se haya producido el vencimiento de estos veinticinco (25) días hábiles la Administración Tributaria dispone de un (1) año dentro como plazo máximo dentro del cual deberá tomar su decisión y notificarla al administrado, lo cual representaría la emisión de la denominada Resolución Culminatoria del Sumario. Ello así, tanto la decisión como la notificación deben producirse dentro del plazo máximo de un (1) año, el cual se computa por días calendarios o continuos según lo establece el numeral 1, del Artículo 10 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual empieza a correr desde el día siguiente a aquél en que se produce el vencimiento del lapso de veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, y culmina el día equivalente en el año calendario siguiente. Observándose que dentro de ese mismo año, también debía producirse la notificación al interesado, ya que de lo contrario quedaría concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efectos legales todos los elementos probatorios acumulados en ese Sumario quedarían anulados.

Realizados estos razonamientos, precisa este Tribunal que de las referidas normas se deducen tres lapsos cuyo cómputo debe realizarse con la finalidad de verificar si la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo fue dictada y notificada válidamente dentro del citado plazo máximo de un (1) año de caducidad; a saber: i) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del Acta Fiscal; ii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince anteriores, para presentar el escrito de descargos y, iii) el de un (1) año calendario o continuo contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos.

Ahora bien, tenemos que las Actas Fiscales números 60.623 y 60.624 fueron válidamente notificadas a la recurrente en fecha 30 de junio de 2005, surtiendo efecto al quinto día hábil siguiente, de conformidad con el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, tal y como se evidencia de las Actas de Reparo y de la Resolución impugnada, por lo que el lapso para que se produjera el allanamiento venció en fecha 29 de julio de ese mismo año; esto quiere decir que desde el día 08 de julio de 2005, se deben computar los quince (15) días establecidos en la Ley a los fines que la recurrente, en caso de consentir, el acto administrativo tributario parafiscal, cumpla con lo determinado.

Si no lo hace el día 29 de julio de 2005, al día siguiente queda abierto el Sumario el cual dura veinticinco (25) días, dentro de este lapso el afectado deberá presentar descargos y aportar la totalidad de las pruebas, tal lapso en el presente caso concluyó el 02 de septiembre de 2005. Luego el primer día hábil siguiente es el 05 de septiembre de 2005, fecha en comienza el cómputo del lapso de un (1) año a que se contrae el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, el cual concluyó el 05 de septiembre de 2006, que resulta el día equivalente al año calendario siguiente, y en ese lapso debió producirse y notificarse válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 283-2006-08-33.

Como quiera que la notificación de la Resolución recurrida se produjo, tal y como consta en el folio veinticinco del expediente judicial, en fecha 10 de octubre de 2005, resulta perfectamente aplicable la consecuencia prevista en dicho Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, mediante el cual queda invalidada el Acta Fiscal y concluido el Sumario Administrativo, lo cual se traduce en que ninguno de los actos tiene efecto legal alguno. Así se declara.

Habiéndose pronunciado este Tribunal en los términos precedentes, resulta inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias realizadas en el escrito recursorio. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil TECOPIA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 283-2006-08-33, de fecha 10 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 10 de octubre de 2006, por la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.6.394.091,00), por concepto de diferencia de aportes del 2% y ½%, y multa por la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.7.984.968,00).

Se declara la invalidez de la Resolución impugnada y el Acta Fiscal que le dio origen y sin efecto legal alguno.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en un monto equivalente al 10% de lo debatido en la presente instancia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora y Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por encontrarse la sentencia dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes julio del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2006-000813

En horas de despacho del día de hoy, treinta y uno (31) de julio de 2007, siendo las doce y cuatro minutos de la tarde (12:04 p.m.), bajo el número 137/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-2003-000047 Sentencia N° 138/2007

Antiguo: 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Julio de 2007

197º y 148º

En fecha 12 de marzo de 2002, los abogados ANTONIO SUAREZ Y E.V., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.533 y 39.265, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN DE SEGURIDAD INVICTA C.A., interpusieron ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (Ingresos Tributarios Carabobo), Recurso Contencioso Tributario contra el Oficio N° 210.100/016, de fecha 10 de enero de 2002, decisorio del Recurso Jerárquico interpuesto por la prenombrada sociedad mercantil, y contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 830, de fecha 04 de julio de 2001.

En fecha 21 de marzo de 2003, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, por vía de distribución asignó a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario, el cual quedó signado bajo el N° 2006.

En fecha 31 de marzo de 2003, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 04 de junio de 2003, fue agregado a los autos las resultas del oficio librado al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual fue debidamente practicado.

En fecha 04 de junio de 2003, se consignó a los autos las resultas de la boleta de notificación dirigida al Contralor General de la República, la cual fue debidamente practicada, desde esa fecha no ha habido impulso procesal alguno.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la perención de la instancia este Tribunal procede a ello, previa exposición de las consideraciones siguientes:

En el Código Orgánico Tributario de 1994, nada se señalaba en relación a la perención de la instancia, sobre esa particular figura procesal, forzosamente el Juez Contencioso Tributario debía aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el Artículo 223 de ese texto orgánico el cual establece:

“Artículo 223.- En lo no previsto en este Título, y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. “

Como se sabe en este último instrumento legal (Código de Procedimiento Civil), se establece la perención mensual, semestral y anual, bajo diversos supuestos, no siendo necesaria la presencia de la otra parte del demandado para declararla. De hecho la figura cuyo alcance se pretende a través del presente fallo, está contenida en los artículos 267 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y se puede evidenciar de su lectura, que la lógica apunta a la falta de impulso del sujeto activo de la relación procesal, aún sin que el sujeto demandado forme parte de la litis.

Debe reconocer este sentenciador, que si bien el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, exige para que opere la extinción de la instancia que no se haya ejecutado durante un año ningún acto de procedimiento de las partes, de su interpretación no se infiere la necesidad de que la parte demandada deba estar a derecho, sino que en ambos casos, estando o no a derecho la inactividad por cualquiera de ellas, produce la perención, incluso esta no pudo señalar como extremo que las partes se encuentren a derecho, porque de lo contrario no operaría la perención y sería letra muerta el contenido de los numerales 1 y 2 de ese mismo Artículo, más no así el numeral 3, por cuanto la muerte del litigante es un hecho que se produce de que las partes se encuentran a derecho dentro del procedimiento judicial. Por lo que podemos señalar que existen supuestos en los cuales puede operar la perención estando las partes a derecho y puede producirse la extinción de la instancia sin que las partes se encuentren a derecho.

Los numerales 1 y 2 del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, son claros ejemplos en los cuales no es necesario que las partes estén a derecho, se trata del impulso en la citación para emplazar al demandado, y el numeral 3 (perención semestral), es un caso en el cual se verifica como supuesto tácito que las partes se encuentren a derecho.

Sin embargo, llama la atención a este Juzgador el desarrollo de la figura luego de que las partes se encuentran a derecho, toda vez que serían contados los casos en los cuales un juicio civil ordinario pueda perimir por inactividad de las partes, toda vez que el legislador le imprimió celeridad al procedimiento civil, no siendo necesario autos expresos mediante el cual los administradores de justicia deban señalar el inicio o el final de los actos que conforman el cause procesal.

En efecto, al producirse la citación queda el demandado emplazado a contestar la demanda dentro de los veinte días siguientes a la citación (artículos 344 y 358 del Código de Procedimiento Civil) y luego de esos 20 días sin necesidad de decreto o p.d.J., queda el juicio abierto a pruebas, y al concluir este lapso probatorio y si no se hubiere pedido la constitución del Tribunal con asociados, las partes deben presentar los informes al decimoquinto día siguiente, sin que la falta de presentación de estos escritos interrumpa la causa, conforme lo disponen los artículos 511 y 512 del Código de Procedimiento Civil y luego de esto el Tribunal tiene 60 días para dictar sentencia.

Ahora bien, si las partes están a derecho e indefectiblemente los lapsos corren sin necesidad de decreto o providencia hasta la etapa de sentencia y existiendo prohibición de que la instancia se extinga en etapa de sentencia por mandato del mencionado Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ¿Cómo puede operar la perención luego de citadas las partes si automáticamente el proceso llega a su etapa de decisión?

La respuesta resulta obvia, no se produce la perención. Claro está el ejemplo de la muerte de alguno de los litigantes es una excepción a lo planteado.

La aplicación de lo anterior nos haría pensar, como en años pasados se le ocurrió a otros juristas, la viabilidad de la aplicación de la perención mensual al procedimiento contencioso tributario, no obstante, la adaptación de estas normas al Procedimiento Contencioso Tributario tiene variaciones por cuanto el propio recurrente el sujeto pasivo de la obligación tributaria, es quien ejerce el Recurso y es quien debe ser notificado en los casos en que no llegue el Recurso Contencioso Tributario al Tribunal competente dentro de los 5 días siguientes al momento en que se interpuso ante la Administración Tributaria o ante un Tribunal incompetente de manera subsidiaria o autónoma.

Ahora bien, a partir de 2001, al texto del Código Orgánico Tributario se le incorporó el Artículo 265, el cual desplazó la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, con excepción de la perención semestral, sobre este particular la mencionada norma señala:

Artículo 265: La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención.

Si aplicamos el mismo ejemplo desarrollado en torno al procedimiento civil ordinario, hoy día no hace falta decreto ni providencia para abrir a pruebas el contencioso tributario, ni para que las partes presenten informes, por lo tanto una vez que las partes están a derecho, la única perención posible es la prevista en el Código de Procedimiento Civil por la muerte de alguno de los litigantes, a menos que se aprecie que esta puede operar antes de la notificación de las partes.

Sin embargo, este Juzgador considera que el Artículo 265 del Código Orgánico Tributario, parte de un supuesto distinto al del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en el primero de los nombrados se hace referencia a actos de procedimiento, y en el texto adjetivo civil a acto de las partes, aspecto este que es importante resaltar por cuanto se puede inferir que el legislador previó la diferencia sustancial entre ambos procedimientos, y por señalar un ejemplo, las diferencias comienzan no sólo por lo especial de la materia, sino por que en el procedimiento ordinario sin necesidad de que las partes estén a derecho se admite la acción y en el procedimiento contencioso tributario la admisión se produce luego de que las partes están notificadas y a derecho.

En este sentido ¿será necesario que las partes estén a derecho para poder aplicar la perención? Ninguna norma lo señala y de apreciarse de esta forma, bajo la estructura actual del Código Orgánico Tributario, no operaría ya que el proceso no se detiene hasta la etapa de sentencia y en etapa de sentencia se proscribe la posibilidad de que el Juez se pronuncie sobre la perención al no existir acto de las partes o del proceso, sino la obligación de sentenciar por parte del administrador de justicia.

En el procedimiento contencioso tributario existía y existe bajo la redacción del Código Orgánico Tributario anterior (1994) y el actual, una obligación legal del Juez de ordenar las notificaciones correspondientes cuando el recurso es interpuesto ante la Administración Tributaria o ante un Tribunal incompetente por la materia, pero competente en el domicilio fiscal del recurrente, siempre y cuando no haya sido remitido al Tribunal competente (Superiores Contencioso Tributarios), dentro del plazo de 5 días siguientes de haberse recibido, de conformidad con los Artículo 262 y 264 del Código Orgánico Tributario.

Si bien bajo las normas señaladas, luego de los 5 días a que hace referencia el Artículo 262 del Código Orgánico Tributario sin que se remita el Recurso Contencioso Tributario al Tribunal competente, el recurrente no se encuentra a derecho y por lo tanto se debe notificar, esto no limita a que quien pretenda acceder a la justicia inste a la Administración Tributaria o al Tribunal incompetente al envió del recurso al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, o solicite al Tribunal competente conforme a la parte final del Artículo 262, que se reclame el envío del expediente en una franca demostración de interés en la continuación del proceso y de una decisión que ponga solución a la controversia planteada.

Se debe recordar que la mayoría de los casos en los cuales se evidencia un abandono del proceso, fueron interpuestos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, o que es lo mismo se interpusieron bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual suspendía ope legis los efectos del acto recurrido, sea en sede administrativa, sea en sede jurisdiccional, lo cual permitía que la Administración Tributaria no pudiese ejecutar los actos y esto favorece al recurrente quien en abuso de derecho y por la negligencia de la Administración Tributaria en resolver el asunto, se veía beneficiado en el tiempo, más y cuando la doctrina de la Sala Político Administrativa, era del criterio (hoy día superado), de que sin que exista una decisión definitivamente firme no se generaban los intereses moratorios, lo cual en conjunto va en detrimento del erario público, al verse mermados los ingresos de la República para el cumplimiento de los f.d.E..

De lo anterior se puede deducir, que procesalmente es cierto que existe la obligación del Juez de impulsar el proceso, pero las partes también tienen esa obligación, y se debe indicar que los jueces son legal y constitucionalmente responsables de sus actuaciones y las partes tienen igualmente obligaciones procesales que cumplir, fundamentalmente la de impulsar el proceso y que de no hacerlo se les sanciona con la perención de la instancia, estén o no a derecho, por cuanto el legislador no señaló tales diferencias.

Es menester recordar aspectos doctrinales que ayudan a establecer la verdadera naturaleza de tan especial figura procesal, así de acuerdo a Rengel Romberg, A., la perención es una figura “…que extingue el proceso, no ya por un acto de parte, sino por la inactividad de las partes prolongada durante un cierto tiempo.”

Además conforme a lo que señala Ramírez van der Velde, A. esta figura procesal tiene por base:

(i) La presunta intención de las partes de abandonar el proceso, y

(ii)La necesidad de evitar la pendencia indefinida de los procesos, por el riesgo que ello conlleva para la seguridad jurídica.

De semejante criterio es Duque Corredor, R., quien al analizar las características de la perención señala:

a) Se produce ipso iure, es decir de pleno derecho por el vencimiento del plazo de un año de inactividad procesal…

b) Es irrenunciable por las partes, porque ocurre una vez producida…

c) Es interrumpible…

d) Es oficiosa, porque no requiere de instancia de parte para que la declare el Juez.

e) Procede en contra de la Nación, de los Estados, de las Municipalidades, de los establecimientos públicos, de los menores y en contra de cualquier otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes…

Aclarado lo anterior es preciso recalcar que el Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 262:

Artículo 262: El recurso podrá interponerse directamente ante el Tribunal competente, o por ante un juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

Cuando el recurso no hubiere sido interpuesto ante el Tribunal competente el juez o funcionario receptor deberá remitirlo a aquél dentro de los cinco (5) días siguientes. El recurrente podrá solicitar del Tribunal competente que reclame al juez o funcionario receptor el envío del recurso interpuesto.

En razón de lo anterior este Juzgador considera que la interposición del Recurso Contencioso Tributario, si bien genera cargas a la Administración Tributaria como es la obligación de enviar el Recurso conjuntamente con el expediente administrativo dentro de los 5 días hábiles siguientes, también le otorga al recurrente su derecho a solicitar al Juez competente que reclame a la oficina o juez receptor el envío del recurso interpuesto.

Como quiera que esa decisión en principio es potestativa del recurrente, y así debe ser entendida, también debe existir por su parte un interés en solventar el asunto debatido para que no se le apliquen otras figuras procesales como es el caso de la perención, si observa que han transcurrido los 5 días a que hace referencia el Artículo 262 del Código Orgánico Tributario, surge una nueva carga procesal para el recurrente que es obligatoria, que consiste en manifestar su interés de continuar la acción, quiere decir que al haber transcurrido más de un año sin que el recurrente solicite a los Tribunales Contenciosos Tributarios el envío del recurso debe entenderse que no tiene interés en que continúe la controversia, aunque en ese momento la Jurisdicción Contencioso Tributaria no tenga conocimiento del Recurso y esté interpuesto.

Mientras no llegue el expediente al Tribunal competente, no es imputable al Juez el impulso de oficio del expediente conforme al Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, al no saber de su existencia, cosa que si conoce el recurrente quien al tomar una posición pasiva refleja a todas luces un abandono de lo que se pretende solventar a través del litigio, por lo que interpuesto el Recurso Jerárquico conjuntamente con el Contencioso Tributario y al transcurrir los lapsos de la Administración Tributaria, así como los cinco días que tiene para remitir el Recurso debe considerarse que el Recurso Contencioso Tributario se encuentra interpuesto, y no solicitar el Recurso al ente Administrativo o Judicial no competente es someter a una pendencia indefinida la solución de aspectos que tienen que ver con el orden público. Por lo que este sentenciador debe concluir que aún cuando se imparten cargas a la Administración Tributaria y se imparten cargas al Tribunal dentro del proceso, también surge una carga adicional al recurrente luego de los 5 días que tiene la Administración Tributaria para remitir el Recurso Contencioso Tributario ejercido, que no es más que la demostración del interés de proseguir con la causa, debiendo realizar un seguimiento del mismo para impulsarlo en la primera oportunidad procesal.

En este sentido es relevante señalar, que el Recurso Contencioso Tributario, se ventila por las normas procesales judiciales, que escapa de la competencia de la Administración Tributaria y en este mismo sentido también debe entenderse que el Recurso Contencioso Tributario se encuentra interpuesto una vez presentado ante la Administración Tributaria en forma directa o subsidiaria o ante Tribunal incompetente.

Una vez que el Tribunal Distribuidor o quien haga sus veces reciba el Recurso Contencioso Tributario y lo remita al Tribunal que deba conocer del fondo de la causa, debe por mandato del Código Orgánico Tributario conformarse expediente y emitirse las boletas respectivas, pero transcurrido un año conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil o el Código Orgánico Tributario de 2001, desde el momento de la interposición ante la Administración Tributaria o el Tribunal incompetente, opera la perención anual al no haber actividad de las partes durante ese tiempo por no encontrarse en estado de sentencia.

Bajo este criterio y en aras de aclarar aspectos de la perención anual en estos casos, este Tribunal considera procedente alertar que opera la perención de la instancia por el transcurso de un año -aun sin que se haya notificado al contribuyente- cuando sea recibido por los Tribunales Contenciosos Tributarios el Recurso Contencioso Tributario por parte del Tribunal incompetente o de la Administración Tributaria, al haberse interpuesto en forma directa en esa sede o de manera subsidiaria con el Recurso Jerárquico y haya transcurrido un año desde la culminación de los 5 días que tiene la Administración para remitirlo luego del lapso que tiene para decidir en forma expresa o tácita, siempre y cuando no exista durante ese lapso una solicitud de envío por parte del recurrente ante el Tribunal competente, lo cual constituye la única prueba de su interés por la continuación del procedimiento.

En este sentido, transcurrido el lapso que tiene la Administración Tributaria para decidir el Recurso Jerárquico subsidiario con Recurso Contencioso Tributario sin que exista decisión parcial o total a favor del contribuyente, o existiendo acto administrativo que niegue lo solicitado en forma expresa, o habiéndose interpuesto al Recurso Contencioso Tributario directamente ante la Administración Tributaria o Tribunal incompetente más los cinco días que tiene tienen esos entes para el envío del Recurso Contencioso Tributario a los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, comienza el lapso de un año para el recurrente para solicitar el envío del recurso ante los Tribunales Contenciosos Tributarios como carga procesal que tiene por objeto demostrar el interés de no abandonar el proceso. Como quiera que en el presente expediente se han dado todos los supuestos de procedencia para la perención en los términos expuestos, por no haber constancia de las diligencias realizadas por el contribuyente para que sea remitido el Recurso Contencioso Tributario, al haber transcurrido más de un año desde que se vencieron los cinco días que tiene la Administración para enviar el expediente sin que exista alguna actuación, y más de seis años sin que la recurrente haya impulsado el procedimiento este Tribunal considera procedente aplicar el contenido del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Igualmente se observa que desde la fecha en que se le dio entrada al Recurso, la recurrente ni el resto de las partes que intervienen en el proceso realizaron actividad procesal alguna dentro del plazo de un año por lo que igualmente es aplicable la figura de la perención.

Nuevamente se debe señalar que el Artículo 265 del Código Orgánico Tributario, establece:

La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención.

Por lo tanto, de esta disposición legal se desprende que el Tribunal puede declarar la perención, en aquellos casos en que se observe la ocurrencia de los supuestos legales que den lugar a este modo de extinción del proceso.

En varias ocasiones la Sala Político Administrativa se pronunció sobre la perención y por citar un ejemplo recientemente mediante sentencia número 130 de fecha 25 de enero de 2006, cuando señaló:

“Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la contribuyente Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), contra la sentencia No. 1.061 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de noviembre de 2004.

En tal sentido, esta Sala constata que la controversia se circunscribe a precisar si operó la perención de la instancia en el recurso contencioso tributario de autos, por la inactividad de las partes desde el 14 de julio de 2003, fecha esta en que el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada al recurso y ordenó las notificaciones respectivas, hasta el 22 de noviembre de 2004, fecha en la cual el referido Juzgado decretó la perención de la instancia. A tal efecto, se observa lo siguiente:

La institución de la perención de la instancia, como sanción ex lege, opera por la inactividad de las partes, es decir, la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un año, constituyéndose en ese sentido en un modo de terminación procesal, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente. A tal efecto, se observa que la figura de la perención, se encuentra prevista en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario de 2001, en los términos siguientes:

Artículo 265.- La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención

.

En cuanto al dispositivo normativo trascrito, esta Sala constata que a los fines de la operatividad de la figura de la perención, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) La paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual, el tribunal podrá, sin más trámites, declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada, y 2) La falta de realización de acto de procedimiento alguno por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en cuestión, es que se haya dicho “vistos”, caso en el cual no existirá inactividad.

Ahora bien, la perención de la instancia como instrumento de sanción de la inactividad procesal de las partes, no puede ser analizada y aplicada en forma irracional, pues dentro de un marco de legalidad debe ser interpretada dentro de la estructura del Estado de Derecho y de Justicia, el cual tiene como fin -entre otros- el respeto a los derechos humanos, cuyos límites se encuentran en la ley, a los fines de su ejercicio y disfrute.

Siguiendo los lineamientos anteriormente expuestos, esta Sala pasa a revisar el caso de autos, a los fines de constatar los presupuestos legales correspondientes.

En lo que respecta al requisito de temporalidad, se observa que tal y como fue apreciado por la sentencia recurrida, desde el día 14 de julio de 2003, fecha en la cual se le dio entrada al recurso contencioso tributario, hasta el 22 de noviembre de 2004, oportunidad en la cual fue dictada la decisión por el a quo, transcurrió sobradamente un lapso superior al año previsto en el indicado artículo 265 del Código Orgánico Tributario; empero, es necesaria la previa verificación de la causa o fuente de dicha inactividad.

Al respecto, es de destacar que la causa de la declaratoria de perención del presente proceso, según se desprende del fallo judicial apelado, cursante a los folios 156 al 165, obedece a que “(…) en fecha 14-07-2003 se le dio entrada al asunto ordenándose las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Gerente Jurídico Tributario del (…) (SENIAT), y a la contribuyente, a los fines de admitir el recurso, y que desde el 11 de noviembre de 2003, fecha en que fue consignada por secretaría la notificación acordada al ciudadano Contralor General de la República, ha transcurrido sobradamente el lapso de un (1) año que estipula el artículo (sic) 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del Código Orgánico Tributario, sin que ninguna de las partes haya ejecutado actos de procedimiento, en virtud de lo cual es evidente que se extinguió la instancia y en consecuencia procede declarar terminado el proceso…”. (Destacado del fallo apelado).

En el caso de autos, esta institución debe ser estudiada mediante el análisis de las normas adjetivas establecidas en el Código Orgánico Tributario, para determinar la posible vulneración alegada por la contribuyente del derecho constitucional a la defensa, establecido en el artículo 49 del Texto Constitucional.

En ese sentido, disponen los artículos 259, parágrafo primero, 262 y 264 del vigente Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Artículo 259.- (…)

Parágrafo Primero: El recurso contencioso tributario podrá también ejercerse subsidiariamente al recurso jerárquico en el mismo escrito, en caso de que hubiese expresa denegación total o parcial, o de denegación tácita de éste.

Artículo 262.- El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal competente, o por ante un juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

Cuando el recurso no hubiere sido interpuesto ante el tribunal competente el juez o funcionario receptor deberá remitirlo al tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes. El recurrente podrá solicitar del tribunal competente que reclame al juez o funcionario receptor el envío del recurso interpuesto.

Artículo 264.- Se entenderá que el recurrente está a derecho desde el momento en que interpuso el recurso. En los casos de interposición subsidiaria de éste, o en la forma prevista en el aparte único del artículo 262 de este Código, el Tribunal de oficio deberá notificar al recurrente en su domicilio o en el lugar donde ejerce su industria o comercio. En caso que no haya sido posible la notificación del recurrente, el tribunal dejará constancia de ello en el expediente, y fijará un cartel en la puerta del tribunal, dándose un término de diez (10) días de despacho, vencidos los cuales se entenderá que el recurrente está a derecho.

Parágrafo Único.- Cuando el recurso contencioso tributario no haya sido interpuesto en la forma prevista en el parágrafo primero del artículo 259 de este Código, el Tribunal deberá notificar mediante oficio a la Administración Tributaria, con indicación del nombre del recurrente, el acto o los actos cuya nulidad sea solicitada, órgano del cual emana, y la materia de que se trate; y solicitará el respectivo expediente administrativo.

(Destacado de la Sala).

Así las cosas, constata esta Sala de la revisión del expediente (folio 145), que el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 14 de julio de 2003, señaló lo siguiente:

Asignados como han sido los anteriores escritos del Tribunal Distribuidor Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 07/07/03, se le da entrada y se ordena formar expediente bajo el No. 2.152 al presente recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha 31/08/01, por las ciudadanas N.C.S. y M.L.B.D.G., con el carácter de Apoderadas Judiciales de la contribuyente ´PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN)`, en contra de la Resolución (Sumario Administrativo) No. GCE-SA-R-2001-051, de fecha 31/05/01, (folio 73), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, y sus correspondientes Planillas de Liquidación y la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2003-41, de fecha 23/01/03, (folio 46), mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente. Notifíquese a los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República, a la contribuyente, y al Gerente Jurídico Tributario del SENIAT; que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, el Tribunal dictará la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente, respecto a la admisión o no del citado recurso y su posterior sustanciación. A tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 264 ejusdem (sic), se ordena requerir al Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, el correspondiente expediente administrativo. Líbrense Boletas de Notificación

. (Destacados del auto).

Asimismo, se constata de autos, concretamente a los folios 146 al 149 vtos., que una vez que el órgano jurisdiccional ordenó en fecha 14 de julio de 2003 las notificaciones respectivas, éstas fueron practicadas de la siguiente forma: 1) Fiscal General de la República en fecha 30 de julio de 2003; 2) Contralor General de la República el día 31 de julio de 2003; 3) Procuradora General de la República el 25 de agosto de 2003 y 4) Gerente Jurídico Tributario el 4 de septiembre de 2003. Posteriormente, fueron consignadas en el expedientes las boletas de notificaciones en el orden siguiente: 1) Gerente Jurídico Tributario el día 4 de septiembre de 2003; 2) Fiscal General de la República en fecha 10 de octubre de 2003; 3) Procuradora General de la República el 3 de noviembre de 2003 y 4) Contralor General de la República en fecha 11 de noviembre de 2003.

Visto lo anterior, debe señalarse que en el caso de autos era indispensable notificar a la contribuyente, pues la misma no se encontraba a derecho, debido a que de conformidad con el artículo 264 del vigente Código Orgánico Tributario antes transcrito, al tratarse de un recurso contencioso tributario ejercido subsidiariamente al jerárquico, se debe notificar a ésta en su domicilio o en el lugar donde ejerza su industria o comercio, razón por la que no puede considerarse que la recurrente esté a derecho a partir de la interposición del recurso ante la Administración Tributaria; tal posición, se confirma mediante el auto dictado por el a quo en fecha 14 de julio de 2003, donde fueron ordenadas todas las notificaciones. Por consiguiente, no es sino hasta que conste en autos la notificación de todas las partes, el momento a partir del cual debe entenderse que se encuentran a derecho.

En ese sentido, observa esta Sala que el a quo ordenó por auto del 14 de julio de 2003 la notificación de la contribuyente; sin embargo, no consta en autos su práctica y posterior consignación, cuestión que a todas luces en criterio de esta Alzada, es contrario a derecho, pues es insostenible que ante la falta de notificación a la contribuyente de la llegada del recurso contencioso tributario al órgano jurisdiccional competente, se declare la perención de la instancia por falta de actuación de la contribuyente recurrente tendiente a impulsar el proceso, cuando ella aún no estaba a derecho.

En efecto, la única forma en la cual la contribuyente pudiera haber ejercido actos que impulsaran el proceso era mediante la notificación de la boleta ordenada por el a quo, en los términos establecidos en el artículo 264 del vigente Código Orgánico Tributario, al haberse interpuesto el recurso contencioso tributario de manera subsidiaria al jerárquico, lo cual le hubiera permitido tener la certeza de que el recurso ya se encontraba ante el órgano jurisdiccional competente, para de esta manera llevar a cabo todos los actos de procedimiento tendientes a ejercer en forma debida y efectiva su defensa, y de ese modo precisar el momento a partir del cual se establecería que las partes están a derecho, situación esta por demás necesaria para que operara la perención.

Con base en lo anterior, considera esta Sala que el a quo con tal declaratoria vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la contribuyente, al no permitirle el acceso al órgano jurisdiccional competente para el ejercicio de su derecho a la defensa en la primera instancia, así mismo al debido proceso como mecanismo fundamental para la realización de la justicia, el cual tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica necesaria en la efectiva tutela judicial que la jurisdicción tiene como guía, pues ante la ausencia o falta de notificación de la llegada del recurso contencioso tributario, no se le brindó a la contribuyente las garantías suficientes para la efectiva y debida protección de sus derechos e intereses durante la tramitación del referido recurso. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación formulada por el apoderado judicial de la contribuyente Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), contra la sentencia No. 1.061 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2004, mediante la cual se declaró la perención de la instancia en el proceso incoado con la interposición del recurso contencioso tributario ejercido en forma subsidiaria al recurso jerárquico en fecha 31 de agosto de 2001 por la aludida contribuyente; la cual se revoca. Así se declara.

Decidido lo anterior, se ordena al referido Tribunal, proceda a pronunciarse sobre la admisión del recurso de autos, una vez que consten en el expediente todas las notificaciones ordenadas por el auto de fecha 14 de julio de 2003. Así se declara.”

De lo anteriormente transcrito se observa, que el fundamento para revocar las decisiones de perención de instancia, radica en que estos fallos limitan el derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de notificación de la parte recurrente luego que transcurre el lapso de 5 días a que hace referencia el Código Orgánico Tributario.

Pero al igual como se piensa que esta situación de falta de notificación es violatoria a la tutela judicial efectiva, también se debe pensar en que la falta de interés, en estos casos, va en contra de otros postulados constitucionales y procesales, el hecho de que una persona abandone el proceso hace que el sistema judicial se sature y que la República o cualquier otro ente acreedor de tributos esté en una pendencia indefinida con un proceso, lo cual contraría los postulados del Estado social y de derecho.

En efecto, la falta de cobro de las obligaciones tributarias de manera oportuna limita el cumplimiento de los f.d.E., limita la justicia expedita en otros asuntos en los cuales las partes han cumplido con sus cargas procesales y existen signos inequívocos de interés en la resolución del conflicto al recargar los tribunales y va contra la economía procesal, puesto que inútilmente ponen a la administración de justicia a notificar a contribuyentes en la mayoría de los casos inexistentes, colocando al Juez en una encrucijada que lo obliga a decidir sobre cual de los derechos constitucionales debe prevalecer, esto es entre la tutela judicial o el estado social y de derecho, la tutela judicial y la justicia expedita, la tutela judicial o la economía procesal, la tutela judicial o el cumplimiento del estado de sus fines a través de los ingresos públicos.

Sobre el particular este Tribunal disiente de la Sala Político Administrativa, por cuanto al contrario de lo que aparenta, el recurrente tuvo la oportunidad de interponer el Recurso y tuvo la oportunidad de reclamar el envío del recurso, lo cual es suficiente para garantizarle la tutela judicial y manifestar el interés de continuar con el proceso, lo cual no hizo desde el año 2002.

Independientemente del criterio de la Sala Político Administrativa –el cual no tiene carácter vinculante conforme a decisión de la misma Sala con número 1725 de fecha 05 de noviembre de 2003- y de la función unificadora de la jurisprudencia, y del postulado del Código de Procedimiento Civil sobre lograr la unidad de tratamiento en casos análogos, existe la posibilidad de aplicar la figura de la perención a aquellos Recursos que son interpuestos en sede administrativa, sea en forma subsidiaria o en forma directa, o ante el Tribunal incompetente, sin que sea necesaria la notificación del recurrente al pasar los 5 días a que hace referencia el Código Orgánico Tributario en sus artículos 262 y 264, debido a que una vez realizada esta formalidad debe tramitarse dicho Recurso Contencioso Tributario por las normas de orden procesal.

La expresión “interposición” a que hacen referencia los artículos 262, 263 y 264 del Código Orgánico Tributario de 2001 cuando señalan “El Recurso podrá interponerse…”, “La interposición del recurso…” o “En los casos de interposición subsidiaria…” nos indica que empieza desde ese momento, el trato procesal y que verdaderamente es un recurso interpuesto, al cual lo afectan todas las figuras procesales.

La Sala Constitucional al interpretar el Artículo 19, aparte 15 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es traído a los autos por la similar situación planteada y los derechos constitucionales tutelados, mediante sentencia número 1466, de fecha 05 de agosto de 2004, señaló:

“El presente expediente ha sido remitido a la Sala para el pronunciamiento relativo a la perención de la causa, al estar paralizada por más de un año. Al respecto se observa que, efectivamente, esta Sala constató que la causa quedó paralizada por más de un año, razón por la que procede hacer las siguientes consideraciones, relacionadas con la posibilidad de declarar la perención de la instancia en el presente juicio:

Cabe destacar, en este sentido, que la Asamblea Nacional recientemente aprobó la Ley Orgánica que rige las funciones, competencias y procedimientos de los asuntos llevados ante este Alto Tribunal. En el articulado de tal Texto Normativo (párrafo 15 del artículo 19) estableció expresamente la institución de la perención de la instancia, en los términos que a continuación se transcribe:

...

La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes. Dicho término empezará a contarse a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto procesal. Transcurrido dicho lapso, el Tribunal Supremo de Justicia deberá declarar consumada la perención de oficio o a instancia de parte, la cual deberá ser notificada a las partes, mediante un cartel publicado en un diario de circulación nacional. Luego de transcurrido un lapso de quince (15) días continuos se declarará la perención de la instancia

. (destacado de la Sala)

Al respecto, debe esta Sala realizar algunas precisiones a los efectos de hacer aplicativa dicha disposición normativa:

Su lectura permite a esta Sala asegurar, sin lugar a dudas, que es contradictoria y de imposible entendimiento. Se ha destacado la parte inicial de la misma para facilitar su comprensión. En este sentido, puede apreciarse en el texto transcrito que, hasta donde aparecen las negritas, la norma no hubiese ofrecido mayor dificultad para poder comprenderla, de no ser que, lo que aparece a continuación crea una confusión tal que no permite establecer su inteligencia y hacer aplicativo lo que pareciera haber sido la intención del precepto.

En efecto, es evidente que la norma obliga a las Salas que componen este Tribunal Supremo de Justicia a aplicar una consecuencia jurídica de manera indefectible, esto es, declarar consumada la perención, como consecuencia de la verificación del supuesto de hecho previamente establecido en el dispositivo normativo, cuál es la existencia de causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes”. De manera que, pareciera que no existe ni otra opción ni otra actuación que logre desvirtuar el inminente acontecimiento del decreto de perención, como una decisión ineludible derivada de la falta de actuaciones procesales de las partes en el expediente. Sin embargo, la norma ordena otras actividades a continuación que hace absolutamente inoperante a la norma y en consecuencia a la institución de la perención en las causas seguidas ante este Supremo Tribunal.

Se aprecia al respecto que carecería de sentido que antes de que se declarase la perención fuese obligatorio que se ordenase la publicación de un cartel, toda vez que la norma es inequívoca cuando establece que la “instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año”, lo que implica que en poco o nada puede incidir cualquier alegato de la parte para enervar los efectos de su inactividad, que pudiese eventualmente sostener como consecuencia del llamado recibido a través del cartel, pues como se expresa aquella opera ipso jure. Aunado a ello, la falta de sentido práctico que sugiere ordenar notificar a una parte para quizás “avisarle” de la inmediata decisión que el Tribunal tomará, o de lo que es obvio, es decir, de su falta de interés o inactividad, o del incumplimiento de la carga que tenía y que como tal sólo a ella concernía cumplir.

Por otra parte, si se prefiere interpretar que la notificación es posterior a la decisión de perención, resulta igualmente absurdo ya que el Tribunal entonces estaría avisándole a la parte, cuya falta de interés precisamente motivó la declaratoria de perención, que el Tribunal está muy interesado, no obstante su desinterés, en que se interese de la decisión, para poder volver a “redecretar” o decretar “reperimida” la instancia.

En adición a lo anterior, cabe preguntarse, si la publicación del cartel es obligatoria, ¿quién habría de sufragar los altos costos que estas publicaciones comportan? La respuesta probablemente sería: la parte interesada, y cuál es entonces esa parte interesada que debe soportar los gastos de su desinterés, ello equivaldría a mantener archivados indefinidamente, sin ser enviados a legajo, todos aquellos expedientes, en cuyas causas hubiese operado el supuesto de hecho establecido en la norma, en espera de que la parte apareciera a sufragar los gastos de un cartel cuya causa está indefectiblemente destinada a extinguirse. Claro está, no corresponde a la interrogante que el Tribunal deba soportar los gastos de las publicaciones que por tal motivo se produzcan en todas las Salas de este Alto Tribunal, ello causaría una erogación de recursos para el órgano absolutamente injustificada, inoficiosa e injusta en relación con asuntos que merecen esa inversión. No obstante que en fallos núms. 1.379 y 1.265/2004 se ordenó tal publicación en un esfuerzo por hacer aplicativa la norma (núm. 1.245/2004), criterio que se abandona.

Ahora bien, la norma, en esos términos concebida, colide con la necesaria celeridad que debe informar el proceso, así como la prohibición de dilaciones indebidas establecida en la Constitución. Es absurda y carece de elemental lógica. Así las cosas, tomando en consideración la ambigüedad y oscuridad de la norma es imperativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil, arbitrar una solución a la institución de la perención de la instancia de las causas que cursan ante el Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, la Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador y, en atención a lo dispuesto en el aludido artículo 19 del Código Civil, acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, de carácter supletorio, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia.

Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención

.

En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulado en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto. Así se decide.

Ahora bien, en el caso bajo examen, es evidente la paralización operada, y es de suponer que tal inactividad obedeció a que ya la Sala dictó sentencia, en otro caso, por la que anuló las normas impugnadas (núm. 1395/2001). Además, el otro acto impugnado –la designación del Defensor del Pueblo- fue revocado, según consta en autos (en concreto, en sesión del 5 de octubre de 2000, del C.L.d.E.A.).

De tal modo que, el presente recurso había perdido su objeto en su totalidad, lo que hacía innecesario cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la causa. Como esa circunstancia probablemente llevó a que no se produjesen más actuaciones procesales, lo que es evidente de los autos, la Sala debe forzosamente declarar extinguida la instancia, según lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, acuerda el archivo del expediente. Así se ordena.”

Este Tribunal debe insistir, en la misma forma que lo señaló la Sala Constitucional, en que no es necesaria la notificación de la parte que interpuso el Recurso Contencioso Tributario en cualquiera de las modalidades contenidas en el Código Orgánico Tributario, ya que aparte de demostrar el interés que nunca demostró, implica que en poco o nada puede incidir cualquier alegato de la parte para enervar los efectos de su inactividad, que pudiese eventualmente sostener como consecuencia del llamado recibido a través de la notificación, pues como se expresa aquella opera ipso iure, y aunque esto sea fruto de la negligencia de un tribunal incompetente o de la propia Administración Tributaria, también representa el castigo procesal al accionante que no estuvo pendiente de continuar el proceso, actitud que igualmente va en contra de los postulados constitucionales sobre la justicia expedita, colide con la necesaria celeridad que debe informar el proceso, así como la prohibición de dilaciones indebidas establecida en la Constitución. Así se declara.

Ahora bien, entre el día 04 de junio de 2003, fecha en que fue agregado a los autos las resultas de la boleta de notificación dirigida al Contralor General de la República, la cual fue debidamente practicada, hasta el día de hoy, ha transcurrido más de un año sin haberse ejecutado durante ese tiempo acto de procedimiento alguno, es decir, ha transcurrido exactamente cuatro (4) años, un (1) mes y veintiséis (26) días, esto sin contar el tiempo en que el proceso ha estado abandonado desde la interposición del Recurso ante la Administración Tributaria en el año 2002, por lo que no existe en el expediente entre las fechas antes señaladas, actuación alguna dirigida a movilizar o reanudar la marcha del asunto, o reclamo alguno conforme al Artículo 262 del Código Orgánico Tributario, lo que indica que ninguno de los interesados estuvo movido por el deseo de impulsar o activar el proceso hacia su lógica culminación, vale decir, la sentencia definitiva.

En consecuencia, sancionada esta conducta con la extinción de la instancia cuando transcurre el lapso de un (1) año, según el antes citado Artículo 265 del Código Orgánico Tributario, y habiendo transcurrido sobradamente en el presente caso dicho lapso, es consecuente la procedencia de la Perención. Así se declara.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara consumada la PERENCIÓN y extinguida en consecuencia la Instancia en esta causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.. El Secretario,

F.I.P..

Asunto: AF49-U-2003-000047.

Antiguo 2006

En el día de hoy, treinta y uno de julio del año dos mil siete (2007), siendo las dos y seis minutos de la tarde (02:06 p.m.), bajo el número 138/2007, se publicó la anterior sentencia

El Secretario,

F.I.P.