Decisión nº 2061 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE: 40.947.

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil “TECPETROL DE VENEZUELA, S.A.” inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha once (11) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

APODERADO JUDICIALES: Abogados en ejercicio J.H.O., Z.P., B.V. y E.N. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.850, 73.503 y 83.342, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “COPAÑIA ANONIMA SEGUROS LA OCCIDENTAL” inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por la secretaria del Juzgado de primera instancia en lo Civil y Mercantil de la 17ª Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha seis (06) de noviembre de mil novecientos cincuenta y seis (1956), bajo el No. 53, libro 42, tomo 1, e inscrita en el Ministerio de Fomento bajo el No. 51.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio J.A., NORMA MATUTE, ZHIOMAR DIAZ, DULAINA BERMUDEZ, M.R., E.A., J.C., I.A.V.B., S.G., J.J., C.D., J.S., R.R., A.F., M.G., M.Q., H.A., R.R., L.A.G.R., JOSE GUANIPA, IDEMARO GONZALEZ, F.A., J.R., L.R., I.R., R.C., G.G., T.C., A.G., J.R.M.S., YASMILLA FARIA, C.I., C.G., C.B., P.G., F.G., R.H., M.H.S.A., M.O., H.F., RICARDO D´MARCO, ASDRUBAL SALOM, ENGELBERTSALOM, WOLFRED MONTILLA, C.D.G., J.R., P.V., P.P., G.P., A.N.D.R., V.D. y M.M..

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

FECHA DE ENTRADA: Admitida en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002).

I

NARRATIVA

Este Tribunal le dio entrada y curso de Ley a la presente demanda en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002).

En fecha veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003), el apoderado judicial de la parte demandada G.R. inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.075, se dio por citado en la presente causa.

La parte demandada presentó escrito de contestación de demanda, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006).

En fecha dieciséis (16) de julio de dos mil tres (2003), el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito en el cual impugnó, el poder de representación promovido por la parte demandada en la presente causa.

El apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, presentó escrito de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil tres (2003), en el cual solicitó se desestimaré la impugnación presentada por la representación de la parte actora, referida al poder.

En fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil tres (2003), los apoderados judiciales de ambas partes en la causa, expusieron su voluntad de suspender la presente causa, hasta el día quince (15) de septiembre de dos mil tres (2003).

El apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas en la causa, en fecha ocho (08) de agosto de dos mil tres (2003).

El apoderado judicial de la parte actora presento escrito de promoción de pruebas en la causa en fecha ocho (08) de agosto de dos mil tres (2003).

Este Tribunal en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas en la presente causa, por ambas partes.

Por auto de este Tribunal de fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil tres (2003), de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se revoco el auto de admisión de pruebas anteriormente identificado, y se procedió a admitir las pruebas promovidas en la causa nuevamente.

Por auto de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil cuatro (2004), este tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, con ocasión a de la evacuación de la prueba de exhibición de documentos.

Este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa, en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).

En fecha treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007), la parte demandada en la presente causa, se dio por notificada del avocamiento dictado por este Tribunal en la presente causa.

La parte demandada en la presente causa, se dio por notificada del avocamiento de este tribunal en la presente causa, en fecha seis (06) de noviembre de dos mil siete (2007).

Por auto de este Tribunal de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), se fijo oportunidad para presentar informes en el presente proceso.

Este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa, en fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009).

El apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado del avocamiento de este Tribunal en el proceso en fecha cinco (05) de junio de dos mil nueve (2009).

Los apoderados judiciales de la parte demandada en la presente causa se dieron por notificados del avocamiento de este Tribunal, para conocer del presente proceso.

III

DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

La parte actora en la presente causa impugnó el poder de representación producido por la parte demandada, el cual fue otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del distrito Metropolitano de Caracas, el día veintiocho (28) de marzo de dos mil tres (2003), por considerar que el referido poder no fue otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la parte actora del presente proceso afirmó, que para que el poder otorgado por una sociedad Mercantil a una Persona natural tenga validez, en necesario que el otorgante enuncie y exhiba al funcionario los documentos, que acreditan la representación que ejerce, y que el funcionario haga constar en la nota de autenticación los documentos que acreditan la representación del otorgante.

La parte demandada en la causa, alegó que el poder consignado en el expediente, tiene total validez, para ejercer la representación, en cuanto a que para el momento que fue otorgado el referido poder, se expresó de forma textual lo siguiente:

Exhibo al Notario y solicito se deje constancia expresa de la nota respectiva que (sic) se tuvo a la vista, los siguientes recaudos: 1) Copia certificada del documento Constitutivo Estatutario de la C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, inscrita en el Registro de Comercio que llevo el Juzgado Primero de Primera Instancia en la Décima Séptima Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha seis (06) de noviembre de 1956, bajo el No. 53, libro 42, Tomo 1°, 2) Copia Certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A de SEGUROS LA OCCIDENTAL celebrada el ocho (08) de marzo de 2002 en inscrita por (sic) ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia de fecha 4 de septiembre de 2002, bajo el No. 8, tomo 39-A, en la cual se evidencia las facultades conferidas estatutariamente a los representantes judiciales y se acordó la designación de los mismos para el período estatutario 2002-2004.

Se hace necesario para esta Juzgadora analizar los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa, referidos a la validez del poder otorgado a la parte demandada, y verificar los documentos promovidos referidos a la incidencia:

Se encuentra establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 155 C.P.C:

Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.

Así mismo, se encuentra establecido en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil:

”…Artículo 156: Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto del examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva.”

En este sentido, se hace necesario citar los criterios jurisprudenciales, pronunciados por el M.T. de la República:

Criterio expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de fecha diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993), con ponencia del Magistrado Dr. A.R..

“… De la lectura del poder se constata que el otorgante si bien enuncia el recaudo del cual se deriva el carácter con el que actúa, es decir, de presidente de la empresa X..., al establecer que ejerce las facultades que le otorga el ordinal 5° del artículo 10 del documento Constitutivo Estatutario de la sociedad, sin embargo el Notario Público ante quien se otorgó el poder no dejó constancia en la nota respectiva de haber tenido a la vista una copia certificada relativo al Registro de comercio de la empresa X. Asimismo se observa en el poder que el otorgante se limitó a señalar los datos de inscripción en el Registro Mercantil …de la empresa x…pero en el poder de forma alguna enunció de manera clara y precisa los documentos auténticos. Gacetas, libros o registros relativos a la publicación del documento constitutivo de la persona jurídica por quien actúa. El otorgante no anunció en el poder el recaudo pertinente y tampoco dejó constancia que exhibía esos recaudos al Notario Público que autorizó el acto, quien, por lo demás, en la nota pertinente deja constancia únicamente que tuvo a la vista “el Registro Mercantil de la Empresa x…” y no el del documento Constitutivo Estatutario de donde emana la representación legal de la otorgante… se concluye que el poder...no cumple con lo dispuesto en el Art. 155 del C.P.C…”

Sentencia de la Sala Político Administrativa, en fecha tres (03) de diciembre de 1996, con ponencia del Magistrado Humberto J.La Roche.

“…En el presente caso (que) el otorgante afirma estar facultado para otorgar el mandato al abogado…, según autorización emanada del Directorio..., de fecha 10/03-1994, no.94-06. Sin embargo, el Notario Público que presenció el otorgamiento, en la nota respectiva dejó constancia solamente de haber tenido a la vista: “…Decreto Presidencial No. 5 de fecha 02/02- 1994, Publicado en Gaceta Oficial No. 35.394 de la misma fecha “Para la Sala, en modo alguno se cumplió con lo expresamente previsto en el Art. 155 ejusdem, pues no se señalo ni fue exhibida el acta de la Junta Directiva... en su sesión No. 94-06de marzo de 1994… Por otra parte, consta en autos que para sustituir el mencionado poder ante los abogados…, ante la Notaria Pública…, no se exhibió ni el Notario dejó constancia de ello, el acta de junta directiva… en sesión No.94-06de marzo de 1994, en la cual el otorgante del poder sustituido fue facultado para conferirlo…en fuerza de lo anterior esta sala declara que no se cumplió con lo preceptuado en el Art. 155 del C.P.C y el 162 ejusdem…”

Criterio emitido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha treinta (30) de abril de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes:

…El Notario encargado de autenticar el documento se limitó a señalar que tuvo a la vista el oficio contentivo de la autorización…, para la sustitución del citado poder, sin expresar la fecha y los demás datos que concurran a identificarlo… Observa la Sala que el documento inserto a los folios… a pesar de hacer mención a una autorización que le fue conferida al abogado… para sustituir el mandato, en ningún caso expresa, ni en el contenido del mismo ni en la certificación que se hiciere al pie del instrumento el Notario, cuál es la fecha y demás datos que sirven para identificar dicha autorización, por lo que, es procedente la impugnación…

La enunciación que hace el poderdante en el texto del poder es suficiente conforme lo exige el Art. 155 del C.P.C, no obstante la insuficiencia de la declaración del Notario al no señalar, como ha tenido que hacerlo, el haber tenido o no a la vista el documento que autorizaba al poderdante para el acto del otorgamiento del poder a los abogados correspondientes

La finalidad de lo antes expresado, es permitir a la contraparte el control de la representación que se alega, mediante la solicitud de exhibición de los documentos que acreditan la representación y facultades, que es a fin de cuentas el medio que debió emplear la parte actora al momento de la impugnación y no lo hizo.

En sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de abril de 1995, se expresó:

"…es criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el cual esta acoge, que tanto en los casos de otorgamientos de poderes como de sustitución de los mismos, tanto el poderdante, como el mandatario sustituyente, respectivamente, según se trate, tienen el deber no sólo de enunciar los recaudos de los cuales emana su representación, sino de exhibirlos al funcionario ante el cual se otorga el acto. No se deja lugar a dudas acerca de la obligatoriedad de exhibición y declaración por parte del notario o el funcionario público competente ante el cual se otorga el acto de que tal exhibición le fue hecha, como requisito de validez para el instrumento poder. (S.P.A., N° 294 del 27 de abril de 1995, caso Constructora Guarítico, C.A. vs Corpoven, S.A.).”

Pues bien, en el caso en comento el otorgante cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, enunció en el poder los recaudos pertinentes de donde emana su representación legal, a su vez que solicita al notario que deje constancia de haberlos tenido a la vista.

Según La Roche (1995), el artículo 42 del derogado Código de Procedimiento, el Juez o funcionario que autorizaba debía copiar y certificar a continuación del poder el instrumento que legitimaba la representación. De acuerdo a esta nueva regla del artículo 155, el funcionario da fe de la exhibición ad effectum videndi, de esos instrumentos pero no lo transcribe; debe limitarse a tomar nota en el cuerpo del poder de las fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificar esos instrumentos sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos. La finalidad de estas anotaciones que hace el funcionario, es la de posibilitar al interesado la verificación y revisión, mediante el examen respectivo, de los documentos que acrediten la representación del poderdante o del sustituyente (Citando la antigua Corte Suprema de Justicia, Sent. 9-6-1988). Hemos dicho que el funcionario debe indicar en el cuerpo del poder las fechas, origen o procedencia y demás antecedentes que concurran a identificar esos instrumentos; o bien, puede certificar que los aportados por el otorgante en la redacción de instrumento son ciertos conforme lo ha constatado de los originales exhibidos. Esos datos a señalar deben ser (según decisión de la corte anteriormente identificada), los mas relevantes de los distintos recaudos que acrediten el carácter.

Es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), con ponencia del Magistrado Dr. H.R.:

…La norma transcrita establece los requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento del poder en nombre de otro. En primer lugar, el otorgante debe enunciar en el texto del poder, los documentos necesarios para determinar el carácter que dice tener, así como exhibirlos ad efectum videndi al funcionario judicial que autoriza su otorgamiento; y en segundo término el funcionario que autoriza el acto debe sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica, hacer constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros enunciados por el otorgante y que le fueron exhibidos…

.

Según La Roche (1995), La intención del legislador del nuevo Código de Procedimiento Civil, de en lo posible simplificar el otorgamiento del poder en personas naturales o jurídicas, eliminando el sistema que preveía el Código de Procedimiento Civil derogado, de trascripción en el poder de los recaudos. El significado literal de la palabra enunciar, la cual se traduce en expresar el otorgante en el poder, de manera breve y sencilla, los recaudos que acreditan su representación y su contenido

Es criterio del autor P.A.Z., (2007); El vigente artículo 155 del Código de Procedimiento Civil exige distintas formalidades cuando el poder se otorga a nombre de persona natural o jurídica o se trata de sustitución; en efecto requiere que se enuncien en el documento mismo auténticos, gacetas y libros o registros que acrediten la representación que se ejerce y, también, que se exhiban al funcionario, y este debe en la nota de registro o de autenticación hacer constar tal circunstancia con expresión de fechas, procedencia y otros datos. De manera que si en el otorgamiento no se cumplen estos tres extremos: enunciación, exhibición y constancia, el poder no estará otorgado en debida forma” lo que rige para las personas jurídicas y las sustituciones y también para las personas naturales cuando se trata de poderes otorgados por los padres o tutores de menores, quienes deberán hacer la indicación conveniente. (Negrillas y subrayado de este tribunal).

Sentencia N° 597 del 30/9/03 en el juicio de Dalbert Internacional, S.A.,contra Industrias Ascot, C.A., expediente N° 01-798, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta se ratificó:

“…Al respecto, ha sostenido que la impugnación del poder debe forzosamente hacerse en la primera oportunidad en la cual la contraparte se haga presente en el juicio, pues de lo contrario convalida la representación invocada por el apoderado cuyo mandato pudiera adolecer de vicios y, por ende, acepta definitivamente dicha representación.

Para fundamentar este criterio se permite transcribir decisión de fecha 11 de octubre de 2001, Expediente Nº. 00867, Sentencia Nº 297, en el caso de M.G.O. contra J.V.S. y otra, en la cual se dijo:

‘...Esta Sala tradicionalmente ha sostenido que los poderes deben ser impugnados en la primera oportunidad en que la contraparte se hace presente en el expediente, pues de lo contrario se convalida la representación invocada por el apoderado cuyo mandato adolezca de vicios. (Sentencia No. 140 del 15 de abril de 1998, Feliplastic, S.R.L. contra R.M., expediente No. 88-407).

Por virtud de la declaratoria de nulidad e inexistencia del poder, la misma decisión deduce diversas consecuencias expresadas textualmente así:

PRIMERA CONSECUENCIA: ‘...al haberse decretado la nulidad del poder otorgado por H.A. a los abogados (...), quienes actuaron en representación de la compañía demandada, debe declararse que no interpuso el escrito de cuestiones previas y así se declara...’ (sic) (folio 659) y asimismo declara: ‘...El efecto de la declaratoria de nulidad del escrito contentivo de las cuestiones previas promovidas por abogados que no acreditaron su representación legal, es el dar por no contestada la demanda dentro de los plazos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y la nulidad de las demás actuaciones de los apoderados de la demandada en el proceso, teniendo tales como inexistentes, por el efecto de la nulidad en cascada propias del Derecho Procesal y así se declara...(sic) (folio 660)

SEGUNDA CONSECUENCIA: ‘...3.- Que las cuestiones previas opuestas por el demandado, de conformidad con lo establecido en esta sentencia han sido declaradas nulas, en consecuencia carecen de validez como no existente, teniendo como efecto nulo todo el proceso...’ (sic) (folio 662).

La conducta procesal que debió seguir el Juzgador de la interlocutoria de la primera instancia, en vista de que había detectado, según su criterio, que el poder presentado no había sido otorgado en forma legal, era, y no otra, y hubiera ahorrado a las partes, a ambas, tiempo y dinero, en obsequio de la economía y de la celeridad procesal, y del derecho de defensa, inviolable en cualquier estado y grado de la causa, así como el principio de la igualdad de las mismas partes en el proceso, como director del proceso como lo pauta el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y, conforme al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, era la de ordenarle al aquo la aplicación de las normas procesales previstas en los artículos 346 ordinal 3° al 357 del Código de Procedimiento Civil, las cuales regulan la oposición y tramitación de la cuestión previa referida a la falta de capacidad de postulación, o de la representación del actor, para el caso de la impugnación del poder presentado por los abogados de la demandada, a fin de que la parte demandada hubiera subsanado o contradicho la impugnación efectuada por la parte demandante.

Este aserto que antecede tiene como fundamento que en el nuevo Código de Procedimiento Civil, en su artículo 362, denunciado como infringido, al contrario de lo que pautaba el artículo 276 del Código de Procedimiento derogado, no se tipifica hoy, ni en forma expresa, ni presunta, ni implícita, como inasistencia del demandado a la contestación, de la demanda, la circunstancia de quien lo representare lo hiciera con un poder insuficiente, y por tanto, el mantenimiento de la igualdad de las partes y el resguardo del derecho de defensa, le imponían al Juez de la recurrida, como asunto antecedente a su declaratoria de nulidad del poder, la aplicación de las referidas normas atinentes a las (sic) cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 del Código del Procedimiento Civil, y a la posibilidad de la contradicción o la subsanación de la del presunto defecto del poder. De esta misma manera se pronuncia la doctrina patria moderna, y así el Dr. A.R.R. en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil al Tomo III pág. 132, Editorial Arte, Caracas 1995, afirma:

‘...No existe más la confesión ficta por defectos formales del poder, cuestiones estas que deben resolverse previamente, antes de la contestación de la demanda, y pueden ser subsanadas, sin costas...’.

Las afirmaciones que anteceden, tienen apoyo en doctrina de esta sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 bajo ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio seguido por H.D.N.M. contra Banco de Fomento Regional Los Andes C.A. (Banfoandes) de fecha 18 de octubre de 2001, la cual, a su vez, ratifica doctrina sentada en esa Sala en sentencia de fecha 6 de febrero del mismo año. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., Octubre de 2001, Tomo II págs. 673 y 673) (sic).

Para reafirmar lo acá invocado mostramos la opinión del conocido autor, Dr. R.H.L.R.y.u.d.d. la extinta Corte Suprema de Justicia, del 29 de mayo de 1997 en Sala de Casación Civil, cuya transcripción parcial es la siguiente:

‘...En conclusión, conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal vigente, el efecto que produce la declaratoria de nulidad del poder presentado por el demandado, no es la nulidad automática y absoluta de la actuación que se realiza con el mismo, pues esta puede ser subsanada por el propio demandado en la forma prevista en el artículo 354 del Código de Procedimiento. Si no subsana en forma voluntaria o forzosa según el caso, entonces si produce pleno efecto la nulidad decretada...’ (sic)

En consecuencia, al haber el Juez declarado, sin más, y sin tomar en cuanta lo que antecede, la nulidad del mandato presentado por los apoderados de la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda y haber atribuido a dicho nulidad las consecuencias adversas y desfavorables a nuestras representada que arriba textualmente han quedado transcritas, quebrantó formas sustanciales que menoscaban el derecho de defensa de nuestra representada, atentando, de ese modo contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, por no ordenar la subsanación del vicio del poder declarado en su propia decisión e infringe, de ese modo, las siguientes normas jurídicas:

La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia emitió criterio en Sentencia de fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

…La representación de las partes en el juicio no es cuestión que afecta al orden público, sino que puede lesionar el interés de aquel a quien se le opone un poder irregularmente otorgado; por tanto, de no ser alegado el defecto u omisión del instrumento que acredita la representación en la primera oportunidad en que la contraparte se haya presente en autos, quedará aceptada dicha representación. (…)… Advierte la Sala que de ser oportunamente impugnada la representación, con la similitud material con la impugnación del poder presentado con el libelo de la demanda, y por razones de justicia y equilibrio procesal debe aplicarse por analogía, el Art. 354 del C.P.C., y en consecuencia podrá el presentante del poder subsanar el defecto u omisión, mediante la comparecencia de la parte o la presentación de un nuevo poder y la ratificación de los actos realizados, dentro de los cinco (05) días siguientes a la impugnación, sin que medie pronunciamiento judicial, pues no lo ordena la Ley y significaría adelanto de opinión que podría incidir en la decisión de fondo de la controversia.

En el presente caso y de las actas que conforman el expediente se desprende que efectivamente en el momento del acto del otorgamiento, dicho representante exhibió los documentos donde emana su representación, sin embargo el Notario Público al momento de dejar constancia de los documentos que acompañaron al instrumento poder sólo hace mención de haber tenido a la vista, los recaudos mencionados en el cuerpo del documento, haciendo un análisis de los criterios Ut Supra expuestos se tiene que dicha nota realizada por el Notario, no es suficiente para cumplir con lo establecido en la norma, por lo que se tiene, el poder otorgado adolece de fallas, siendo que no fue otorgado cumpliendo con las formalidades normativas, en consecuencia se tiene que la impugnación del poder presentada por la parte es procedente, habiéndose verificado la omisión del Notario Público. Así Se Decide.

En cuanto a la representación sin poder invocada por el abogado en ejercicio G.R. inscrito en el Inpreabogado No. 26.075, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas, resulta menester citar el contenido del artículo 168 del Código de procedimiento Civil, que a la letra reza textualmente:

Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados

. (Subrayado del tribunal).

Con relación a esta norma, el Dr. E.C.B. (2002), en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, analizando la representación sin poder, expresa lo siguiente:

…Tiene su fundamento en el interés del Estado en facilitar a algunas personas vinculadas a las partes procesales por lazos de parentesco o de interés común, para que puedan ejercer su defensa en juicio. El propósito del legislador es siempre extender hasta límites extremos la posibilidad de representación para impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso, todo basado en el principio de igualdad procesal, Art. 15 del CPC.

(…)

Por último, en cuanto a la parte demandada, la ley permite su defensa a cualquier persona que sea capaz procesalmente, pero hemos visto también, que el Art. 3 de la LA. dice: que comparecer en juicio y cualquier función inherente al ejercicio de la profesión es indispensable poseer título de abogado y los jueces y autoridades administrativas no admitirán como representantes de otras personas a los que no sean abogados o representantes legales. De manera que al defensa de los demandados sólo puede ser asumida por los abogados

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en decisión dictada por la Sala de Casación Civil, de fecha 11 de marzo del año 2004, con ponencia del magistrado Franklin Arriechi, refiriéndose al artículo 168 del Código Adjetivo Civil, dejó sentado lo siguiente:

“…En aplicación de la citada norma, el juez de alzada dejó sentado que el abogado J.B. apeló «...con el carácter de apoderado de los demandados...», sin que conste en el expediente el poder que acredite dicha representación y sin indicar de forma expresa que “…procedía atendiendo a lo preceptuado en el artículo 168, específicamente en su aparte único...”, razón por la cual declaró la falta de validez de ese acto. La Sala estima que ese pronunciamiento es ajustado a derecho, pues de forma reiterada ha indicado que la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea…”.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2002, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, expresó que:

…la norma invocada (Art. 168) constituye una excepción al principio dispuesto en el artículo 150 eiusdem, según el cual, la actuación de las partes en juicio a través de apoderado, se encuentra supeditada al otorgamiento de un poder bien en forma auténtica o apud acta y en consecuencia, su interpretación debe ser restrictiva, por lo cual, los supuestos de hecho establecidos para la representación sin poder revisten carácter taxativo…

Según el procesalista patrio Rengel-Romberg (1999):

La representación sin poder no surge de derecho, aunque se considere como tal reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. Por tanto, ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquella subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que ella es invocada ante el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo

.

De otro modo, Ricardo Henríquez La Roche (2006), refiriéndose a la posibilidad que posee cualquier abogado de libre ejercicio de presentarse en juicio por la parte demandada, invocando la representación sin poder, señala:

Sin embargo, esta posibilidad o iniciativa que puede tomar cualquier abogado en ejercicio, debe ser conciliada con la potestad judicial de nombramiento de defensor ad litem, para lo cual el juez debe tener en cuenta las preferencias dispuestas en el artículo 225 a favor de los abogados parientes y amigos del demandado, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Dado que el juez es director del proceso, parécenos que el nombramiento de defensor, incluso en persona que no sea apoderado del demandado, tiene preferencia por sobre la intervención espontánea que haga un abogado, en calidad de representante sin poder, a favor del demandado; de suerte qué si éste ya ha actuado, el defensor sustituye la representación que se haya irrogado

.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el abogado G.R. se dio por citado en la causa, actuando en representación de la parte demandada, invocando facultades que le fueron conferidas en el poder consignado en actas, y estando en la oportunidad para contestar la demanda, de conformidad con el artículo 168 invocando la representación sin poder y conjuntamente invocó las facultades que le fueron conferidas en poder de representación que le fuere conferido por la parte demandada. Ahora bien, de lo expuesto Ut Supra, se tiene que la representación sin poder es una figura que no esta contemplada en la Ley con la finalidad de subsanar los errores o la insuficienda de los poderes otorgados, por lo que no es valida la actuación de un abogado por medio de la representación sin poder, cuando consta en actas poder otorgado, lo que anula la misma. En este sentido, se verifica que la representación sin poder invocada, no es pertinente en la causa, ya que mal puede ser invocada si ha sido promovido y consignado en actas poder a fin de que se le reconozca la facultad de apoderado judicial en la causa. Así Se Decide.

Por otra parte con relación a la impugnación del poder de la parte actora, en el presente caso, habiendo sido impugnado el poder conferido por la parte demandada, a los abogados que actuaron en el proceso, se hace necesaria la subsanación del mismo, para considerar que el poder de representación otorgado es valido en la presente causa, siendo que, se verifica que el referido poder otorgado no cumplió con las formalidades establecidas en la norma, por lo que se tiene que los defectos que adolece el poder consignado en la causa deben ser subsanados en razón de hacer valer el mismo en el proceso, por medio de la subsanación planteada de conformidad con el criterio jurisprudencial citado Ut Supra, el cual plantea la equiparación de la impugnación del poder otorgado por la parte demandada, al procedimiento establecido para sustanciar la incidencia de cuestiones previas, por lo que, se ordena a la parte demandada subsanar el defecto del poder consignado, por los medios de subsanación establecidos en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

…El del ordinal 3°: Mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la impugnación del poder otorgado por la parte demandada en la presente causa, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se ordena a la parte demandada Sociedad Mercantil “COPAÑIA ANONIMA SEGUROS LA OCCIDENTAL” inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por la secretaria del Juzgado de primera instancia en lo Civil y Mercantil de la 17ª Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha seis (06) de noviembre de mil novecientos cincuenta y seis (1956), bajo el No. 53, libro 42, tomo 1, e inscrita en el Ministerio de Fomento bajo el No. 51., SUBSANAR el defecto contenido en el poder conferido a los abogados que actúan en el proceso, en un lapso de cinco (05) días, para la prosecución del presente proceso, y se verifique la oportuna contestación de la demanda. Así Se Decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada de la Sentencia por Secretaría, conforme a lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de enero del año 2010. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA

Abog. H.N.d.U. (Msc) LA SECRETARIA

Abog. LAURIBEL RONDON ROMERO

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando anotado bajo el No. 2.050.

LA SECRETARIA.

HNDU/mvdp