Decisión nº 8 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Noviembre de 2009

Al plantear la demandada que el contrato celebrado entre ella y los señores NOÉ y E.T.D.F. no es de comodato, sino de arrendamiento, en el fondo está oponiendo a la pretensión de los actores la defensa de simulación relativa.

Ahora bien, “Negocio simulado -apunta Ferrara, citado por el doctor L.L.- es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe absolutamente, ya porque es distinto del que aparece exteriormente”. La acción en simulación está prevista en el artículo 1.281 del Código Civil y puede ser ejercida, según la tesis del tratadista Ferrara, quien ha escrito una de las obras más conocidas y fecundas sobre la materia, por cualquiera que tenga un interés legítimo en vaciar de contenido el contrato encubierto, y no solamente por el acreedor, como lo sugiere la letra de la citada norma, punto de vista éste que comparte y defiende ardorosamente el profesor Loreto en sendos estudios publicados en sus “Ensayos Jurídicos”. Cuando hablamos de acción, no miramos la situación únicamente desde el lado del demandante, pues, como lo explica el doctor H.C., “el actor interpone la acción inicial, pero el demandado ejerce también su acción-excepción contra el actor...De manera que cuando éste se defiende, opone excepciones, que tienden a impedir o rechazar la acción del actor, está ejerciendo también su derecho de acción” (“Derecho Procesal Civil”, tomo I, página 159). En mérito de lo expuesto, considera el tribunal que la demandada podía perfectamente, en ejercicio del derecho de legítima defensa, replicar la pretensión de los accionantes argumentando que el contrato que ellos piensan ejecutar es contrario a la verdad, pues, se trata, en rigor, de un negocio arrendaticio. Por tanto, es imperioso aclarar, ante la encontrada posición de los litigantes acerca de la naturaleza del contrato, cuál de ellos tiene la razón.

Para decidir, se observa:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.724 del Código Civil, “El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinados, con cargo de restituir la misma cosa”, mientras que el contrato de arrendamiento está definido en el artículo 1.579 eiusdem, de esta manera: “El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquélla”. De ambos conceptos se desprende, como lo apunta el Doctor J.L.A.G. en su libro “Contratos y Garantías”, página 445, que el arrendamiento difiere del comodato en dos aspectos fundamentales: “a) el arrendamiento es esencialmente oneroso, mientras que el comodato es esencialmente gratuito; y b) el arrendador asume una obligación de hacer gozar de la cosa al arrendatario, que no asume el comodante”.

Para demostrar precisamente que la cesión del apartamento no era a título gratuito, sino que había una contraprestación económica a cambio de ello, la demandada arguyó en el acto de litiscontestación que los días 30 de marzo de 1997 y 27 de enero de 1998 hizo dos pagos a los demandantes, destinados a cubrir los cánones arrendaticios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1997, a razón de 25.000,00 bolívares cada uno, y enero, febrero y marzo de 1998, a razón de 35.000,00 bolívares cada uno, para un subtotal de 155.000,00 bolívares; así como los meses de abril de 1998 a diciembre de 1998, a razón de 35.000,00 cada uno, para un subtotal de 315.000,00 bolívares. También adujo, esta vez en la etapa de promoción de pruebas, con igual finalidad, -acreditar la satisfacción de pensiones por parte de su representada- que emitió los cheques números 860204 y 860233, los dos de su cuenta corriente número 010-21397-R del Banco Provincial S.A. Banco Universal, el primero para cubrir el mes de diciembre de 1996, por 12.000,00 bolívares, y enero y febrero de 1997 por 25.000,00 bolívares cada uno, que totalizan la cantidad de 62.000,00 bolívares, y el segundo correspondiente a las mensualidades de marzo, abril y mayo de 1997, a 25.000,00 bolívares cada uno, librados aproximadamente los meses de marzo y junio de 1997 respectivamente, a nombre de NOÉ y E.T.D.F., cuyos talones produjo en la misma ocasión, obrantes al folio 147 de la primera pieza.

Considera el tribunal que la emisión de los cheques números 52900299 y 84900343, el primero de fecha 1 de abril de 1998, por 155.000,00 bolívares, y el segundo de fecha 27 de enero de 1999, por 315.000,00 bolívares, ambos a favor de NOÉ y E.T., así como su posterior depósito en la cuenta corriente número 01-0002303 del Banco Venezolano de Crédito, perteneciente a TEXEIRA DE F. NOÉ y TEIXEIRA DE F. EDUARDO, está demostrado, en lo que al segundo instrumento se refiere, con el informe rendido por el Banco Venezolano de Crédito (folio 273) y con la experticia contable realizada por los licenciados O.G. E., Jesús Escalona y el economista E.L.G., cursante a los folios 320 al 326 de la primera pieza, acompañada de los pertinentes estados de cuenta y planillas de depósito (folios 327 al 329 de la misma pieza), quienes después de indicar el motivo de la peritación, concluyeron:

Cumpliendo con la PROMOCIÓN SEXTA, informamos al Tribunal, que el Cheque No. 900299 emitido en fecha 30 de marzo de 1998, por la cantidad de Bs. 155.000,00, del Banco Provincial de la cuenta corriente No. 010-21397-R de E.D.S.F., fue abonado en la Cuenta Corriente No. 01-0002303, de NOE & E.T.F., en el Banco Venezolano de Crédito, por la cantidad de Bs. 155.000,00, el día 15 de Abril de 1998.

Y, que el Cheque No. 84900343 emitido en fecha 27 de enero de 1999, por la cantidad de Bs. 315.000,00, del Banco Provincial de la cuenta corriente No. 010-21397-R de E.D.S.F., fue abonado en la Cuenta Corriente No. 01-0002303, de NOE & E.T.F., en el Banco Venezolano de Crédito, por la cantidad de 315.000,00, el día 18 de Febrero de 1999.

No fue posible localizar los Libros de Contabilidad Diario y Mayor de la Empresa NOE & E.T.D.F., según nos informé (sic) el Dr. Marlon Ribeira

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En lo que respecta al primero, con dicha experticia contable.

Además de estas probanzas, la demandada promovió, con la intención de demostrar el pago de pensiones de arrendamiento a los arrendadores, la declaración jurada de varios ciudadanos, de los cuales testimoniaron solamente M.A.C.V., L.G.C., H.H., I.d.C.S.C., M.C., A.M.M. y E.B., en los siguientes términos:

M.A.C.V..-

…PRIMERA: ¿Diga la testigo si Usted conoce a la Dra. E.D.S., quién (sic) es odontóloga. CONTESTO: (SIC) Si (sic) la conozco porque yo soy p.d.e.. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la Dra. E.D.S., para el año de 1997, tenía su Clinica (sic) en el apartamento Nro 9, del 3er piso del Edificio Reveron, (sic) el cual está situado en Colinas de Bello Monte, avenida Caroní con calle Caura, de esta ciudad. CONTESTO: Si (SIC) me consta porque me estaba haciendo tratamiento de conducto que fue el primero, y luego cada dos meses limpieza dental porque tenía ortodoncia. TERCERA: Diga la testigo, si es verdad y le consta que en varias oportunidades mientras Usted, (SIC) esperaba en la Clinica (SIC) a la Dra. DA SILVA para que la atendiera, llegó una persona de nombre EDUARLINO TEIXEIRA GUTIERREZ (SIC) a ese apartamento Nro. 9 del tercer piso del Edificio Reveron (SIC) a cobrar el alquiler y vio cuando la doctora DA SILVA le pagaba, y este (SIC) le pagaba a ella. CONTESTO: Si me consta que EDUARLINO subia (SIC) y ella le pagaba...

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A repreguntas, contestó:

PRIMERA REPREGUNTA: Diga la testigo como (sic) le consta que el señor que acudió al apartamento se llamaba EDUARLINO TEXEIRA GUTIERREZ (sic). CONTESTO: porque yo lo conozco hace muchos años. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga la testigo, en que (SIC) lugar en que lugar especifico (SIC) de la Clinica (SIC) se encontraba ella cuando el señor al que refiere acudió al mismo. CONTESTO: En la sala de espera…

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L.G.C..-

…PRIMERA: ¿Diga el testigo si Usted, conoce a la ciudadana E.D.S.. CONTESTO: Si, la conozco. SEGUNDA: ¿Diga el testigo ya que ha dicho que conoce a la ciudadana E.D.S., si sabe y le consta que ella es odontóloga, y que para enero de 1999, ella tenía su Clinica (sic) Odontológica (sic) en el apartamento, Nro 9, del 3 piso, del Edificio Reveron (sic) situado en la esquina de la calle Caroní con Caura Bello Monte Caracas. CONTESTO: Si se que la Dra. E.D.S.F. (SIC), es Odontologo, por que yo me estaba haciendo un tratamiento de conducto en Enero de 1999, y estando yo en una de las consultas llegó un señor a realizarle unos cobros de cánones de arrendamiento, manifestó que venía de parte de los hermanos Texeira ellos discutieron afuera en la recepción del consultorio, y ella le hizo entrega de un cheque y le canceló varios meses, eso fue en Enero de 1999, la fecha no la recuerdo con exactitud.. TERCERA: ¿Diga el testigo, ya que ha contestado lo anterior si recuerda en la conversación entre E.D.S. y la persona que le fue a cobrar cánones de arrendamientos, el cobrador se refierió (sic) que eran alguileres (sic) de ese apartamento Nro 9, piso 3 del Edificio Reveron. (sic) CONTESTO: Si, recuerdo que fueron a cobrar cánones de arrendamiento del apartamento 9 del Edificio Reveron (sic) ubicado en la calle Caroní con Caura de Colinas de Bello Monto (sic) creo que fueron 3 meses ella, hizo un cheque, me recuerdo que el cobrador dijo que venía de parte de unos señores Texeira. CUARTA: Diga el testigo, si oyó que en la conversación le cobraban arrendamientos a la Dra. Da Silva correspondientes a varios meses del año 1998. CONTESTO: (SIC) Si (sic) oi (sic) que la Dra. le canceló varios meses de cánones de arrendamientos el año 1998, pero eso fue a finales del meses (sic) enero año 1999

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A repreguntas contestó:

…PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, en que (sic) lugar se desarrolló la conversación entre la Dra. Da Silva y el señor que se presentó en el consultorio. CONTESTO: (SIC) Yo me encontraba en la recepción del apartamento 9, piso 3 del Edificio Reveron, (sic) esperando para ser tratado de un tratamiento de conducto por la Dra. E.D.S.F. (sic), y fue en la recpeción (sic) de dicho consultorio que escuché cuando un señor que venía de parte de unos señores Texeira que le manifestó a la Dra. que le cancelara varios meses cánones de arrendamiento del año 98, y la Dra. le hizo un cheque que no se (sic) de que (sic) Banco (sic) y le canceló al señor pero eso fue a finales del mes de enero del año 99, en la recepción del consultoio. (sic) SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, como (sic) le consta que esos pagos correspondían a cánones de arrendamiento del apartamento 9 del Edificio Reveron,. (sic)…

, luego de reformulada la repregunta “…CONTESTO: (SIC) Me consta porque yo estaba allí, y escuché, ví (sic) y oí cuando el señor manifestó que estaba cobrando varios cánones de arrendamientos del año 98, de la Dra. E.E. (sic) Da S.F. (sic) le hizo un cheque no se (sic) de que (sic) Banco (sic) y le manifestó que eso era cancelando varios cánones de arrendamiento, del apartamento Nro. 9 del Edificio Reveron (sic) ubicado en la Calle Caura con Caroní, de la Urbanización de Colinas de Bello Monte de Caracas…”.

H.R.H.P..-

…PRIMERA: ¿Diga usted, el testigo si conoce a la ciudadana E.D.S.. CONTESTO: (SIC) Si, la conozco fue mi odontologo (sic) y me hizo una (sic) trabajo de reparación de unos dientes, en el año 98. SEGUNDA: ¿Diga el testigo ya que ha contestado lo anterior, si sabe y le consta que para el año de 1998, usted fue atendido en la Clinica de la Dra. E.D.S., Odontologa, (sic) en el piso 3 apartamento 9 del Edificio Reverón esquina de la Calle Caroní con Caura en Bello Monte de esta Ciudad de Caracas CONTESTO: Si es cierto fuí (sic) atendido allí en varias oportunidades.. TERCERA: ¿Diga el testigo, si es cierto y le consta que en marzo de 1998, cuando usted, estaba esperando que la Dra. DA SILVA, lo atendiera se presentó en la sala de espera una persona que dijo que le íba (sic) a cobrar el alquiler de ese local y presenció cuando la Dra. DA SILVA, le entregó un cheque por concepto de Alquileres. CONTESTO: Si es cierto lo recuerdo particularmente pues ese día tardó bastante en atenderme discutiendo ese asunto con el cobrador, recuerdo que le entregó un cheque e hicieron un recibo, ella varias veces le dijo que eran tres meses de alquiler…

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A repreguntas contestó:

…PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si solo conoce a la señora E.D.S., en virtud de los trabajos odontológicos afirma le realizó. CONTESTO: (SIC) Si, (sic) solo (sic) por ello la conozco. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, como (sic) le consta que el pago efectuado por la Dra. E.D.S., correspondia (sic) a cánones de arrendamiento del local donde funcionaba la Clinica (sic) Odontologica (sic)… CONTESTO: (SIC) En respuesta a esa repregunta diré lo que ví (sic) y escuché ese día, a mi se me había desprendido una malgama (sic) y me dolía mucho una muela cuando íba (sic) a ser atendido llegó el señor que dijo venía a cobrar el alquiler, insistió en que se le debían tres meses, yo seguía la conversación que ellos llevaban, pues tenía la molestia del dolor de muela y el señor constantemente insistia (sic) que el pago debía ser por tres meses y la Dra le canceló dijo los tres meses, le emitió un cheque e hicieron un recibo. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo, en vista de los hechos por él narrado como se identifico (sic) la persona que acudió hablar con la Dra. E.D.S., y asimismo a quién representaba. … REFORMULADA LA REPREGUNTA TERCERA: Diga el testigo, como (sic) se identifico (sic) la persona que acudió a hablar con la Dra. DA SILVA. CONTESTO: (SIC) A mi no se me identificó, toco (sic) la puerta y ella le habrió (sic) él le pidió el pago del alguiler (sic) y empezaron a discutir…

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I.d.C.S.C..-

…PRIMERA: ¿Diga la testigo si usted conoce a la ciudadana E.D.S., quien es odontólogo? CONTESTO: (SIC) Si la conozco. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si es cierto que el durante el año de 1997 usted fue paciente de la Doctora E.D.S., la cual le hizo un trabajo odontológico en su clínica, ubicada en el apartamento N° 9 piso 3, del Edificio Reverón, ubicado en Avenida Caroní y Caura de Colinas de Bello Monte, de la ciudad de Caracas?. … CONTESTO: (SIC) Si (sic) es cierto, que la Doctora Elisabeth, me hizo un trabajo odontológico en 1997, me hizo unas extracciones, una plancha, una limpieza Bucal en 1997. TERCERA: ¿Diga la testigo si es verdad y le consta que en el año de 1997, estando usted esperando ser atendida por la DRA DA SILVA, presenció, en algunas ocasiones que se presentaba una persona a cobrar el alquiler del Apartamento N° 9 mencionado y la Dra. DA SILVA, le pagaba el alquiler y dicho ciudadano le entregaba un recibo? … CONTESTO: (SIC) Si (sic) es cierto porque en varias oportunidades que estuve en el consultorio la Dra. Da Silva, yo vi. un muchacho alto flaco blanco que le dijo a la Doctora Elisabeth que venía a cobrar el alquiler, la Dra. Elisabeth saco (sic) una chequera y (sic) hizo un cheque y en otras oportunidades vi (sic) que le pago (sic) en efectivo, en cheque y efectivo…

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A repreguntas contestó:

…PRIMERA: ¿Diga la testigo donde (sic) se encontraba cuando tal como expone el muchacho se dirigió al consultorio de la Dra. Elisabeth…CONTESTO: (SIC) Bueno ese muchacho, yo estaba en el consultorio de la Dra. Da Silva, cuando el muchacho alto, blanco delgado llegó…

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M.C..-

…PRIMERA: ¿Diga la testigo si Usted conoce a la Dra. E.D.S., quién (sic) es Odontologa. CONTESTO: (SIC) Somos colega.(sic) SEGUNDA: ¿Diga la testigo si por el conocimiento que tiene de la Dra. E.D.S., ésta se instaló con su Clinica (sic) desde Enero del año 2001, en un local marcado C- en el tercer piso del Edificio La C.A.L. de esta ciudad…CONTESTO: (SIC) Si (sic) se instaló en Enero de 2001. TERCERA: Diga la testigo, si sabe y le consta que la Dra. E.D.S., es inquilina en ese local y paga mensualmente un canon de arrendamiento…CONTESTO: (SIC) Si (sic) la Dra. E.D.S. es inquilina de allí y paga su canon de arrendamiento desde enero de 2001…

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A repreguntas contestó:

…PRIMERA REPREGUNTA: Diga la testigo desde que (sic) año conoce a la Dra. E.D.S.. CONTESTO: (SIC) Conozco a la Dra. E.D.S. desde hace muchos años, no te puedo decir desde hace cuanto (sic) años la conozco. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga la testigo, como (sic) le consta que la Dra. E.D.S., paga un canon de arrendamiento en local 3-C, piso 3 Edificio La Carlota, Avenida Libertador. CONTESTO: (SIC) Me consta que la Dra. E.D.S., paga su canon de arrendamiento igual que todas las Dras, que trabajamos allí…

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A.M.M..-

…PRIMERA: ¿Diga la testigo si Usted conoce a la Dra. E.D.S., quién (sic) es Odontologa (sic). CONTESTO: (SIC) Si, (sic) la conozco. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si usted, sabe y le consta que la Dra, E.D.S. desde Enero del año 2001, se instaló con su Clinica (sic) en el local 3-C del tercer piso del Edificio La C.A.L. de esta Ciudad y allí labora como Odontologa (sic) siendo inquilina o arrendataria de dicho local…CONTESTO: (SIC) Si (sic) lo se (sic) y me consta que ella labora en la oficina 3-C Edificio La Carlota de la Avenida Libertador. TERCERA: Diga la testigo, ya que le fue preguntado si la Odontologo (sic) E.D.S. labora en ese local, desde enero de 2001, cuando se instaló allí junto con su Clinica. (sic)… CONTESTO: (SIC) Si (sic) ella labora desde Enero de 2001 hasta los momento (sic) en ese local. CUARTA: Diga la testigo, si es verdad que Usted sabe eso que acaba de contestar por que Usted, también trabaja como Odontologo (sic) desde hace varios años en el tercer piso del Edificio La C.A.L. de esta ciudad. CONTESTO: (SIC) Si (sic) lo se (sic) y me consta pues yo trabajo en la misma oficina desde hace 15 años del Edificio La C.A.L. de esta Ciudad. QUINTA: Diga la testigo si es verdad, que además de Usted y la Dra. E.D.S., trabaja en ese piso otra Odontologa…

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A repreguntas contestó:

…PRIMERA REPREGUNTA: Diga la testigo que (sic) relación mantiene con la Dra. E.D.S.. CONTESTO: (SIC) Somos colegas en el mismo consultorio. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga la testigo, desde que (sic) año conoce a la Dra. E.D.S.. CONTESTO: (SIC) No puedo precisar el año, la conozco de encontrarme con ella en Congresos y Jornadas, y desde Enero del 2001 que laboramos en el mismo Consultorio…

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E.B..-

…PRIMERA: ¿Diga el testigo si Usted conoce a la Dra. E.D.S.. CONTESTO: (SIC) Si (sic) la conozco. SEGUNDA: ¿Diga el testigo si es verdad, que en Enero de 2001, Usted fue contratado por la Dra. Da Silva quién (sic) es Odontologa, (sic) para mudar su silla odontológica y anexos, desde el Edificio Reveron, (sic) apartamento 9 del piso tercero, Colinas de Bello Monte de esta ciudad, hasta el piso 3, local 3-C del Edificio La C.A.L. de esta ciudad de Caracas. CONTESTO: (SIC) Si (sic) es cierto. TERCERA: Diga el testigo, si es cierto que el Edificio Reveron, (sic) está situado en la Avenida Caroní con Calle Caura en Colinas de Bello Monte, y Usted fue ayudado en la mudanza por otra persona. CONTESTO: Si (sic) es cierto y la otra persona se llama PETER RÍOS…

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El tribunal desecha el testimonio del ciudadano H.H., por cuanto ciertos aspectos de su declaración dan pie para dudar de la veracidad de la misma. En efecto, al testigo se le interrogó acerca de si en marzo de 1998, cuando esperaba ser atendido por la doctora DA SILVA, se presentó en la sala de espera una persona que dijo que le iba a cobrar el alquiler del local y presenció cuando dicha profesional le entregó un cheque por concepto de alquileres, a lo que respondió: “Sí es cierto lo recuerdo particularmente pues ese día tardó bastante en atenderme discutiendo ese asunto con el cobrador, recuerdo que le entregó un cheque e hicieron un recibo, ella varias veces le dijo que eran tres meses de alquiler”, en tanto que al contestar la segunda repregunta expuso: “llegó el señor que dijo venía a cobrar el alquiler, insistió en que se le debían tres meses, yo seguía la conversación que ellos llevaban pues tenía la molestia del dolor de muela y el señor constantemente insistía que el pago debía ser por tres meses y la Dra le canceló dijo los tres meses, le emitió un cheque e hicieron un recibo”. Como puede apreciarse, el testimonio en cuestión hace énfasis en que lo pagado por la doctora DA SILVA en marzo de 1998 fueron tres meses de alquiler, lo que contrasta abiertamente con lo aseverado en la contestación a la demanda sobre este específico hecho, cuando se dijo que el pago por ella realizado el 30 de marzo de 1998 mediante cheque número 900299, por 155.000,00 bolívares, cubrió los meses de noviembre y diciembre de 1997 y enero, febrero y marzo de 1998, es decir, cinco meses.

Por iguales motivos se desecha el testimonio del ciudadano G.C., pues, aun cuando éste afirma que en enero de 1999, estando en el consultorio de la doctora E.D.S. se presentó un señor “a realizarle unos cobros de cánones de arrendamiento”; quien manifestó que actuaba de parte de los hermanos “Texeira”, y ella le hizo entrega de un cheque “y le canceló varios meses, eso fue en Enero de 1999”, al contestar la pregunta tercera dijo que creía “que fueron 3 meses ella, hizo un cheque” (sic), coincidiendo en ese aspecto con el testigo H.H., lo que pone en evidencia que esta parte de su testimonio está en franca contradicción con lo alegado en la contestación de la demanda en el sentido de que el pago efectuado en enero de 1999 fue para cubrir los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, es decir, nueve meses y no tres. Siendo así, no se explica el tribunal cómo pudo el testigo creer que se trataba del pago de una cantidad de meses considerablemente menor, lo que no deja de generar suspicacias acerca de la fidelidad del testimonio.

En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos A.M.M., M.C. y E.B., el tribunal tampoco les atribuye virtud probatoria alguna, ya que sus testimonios versan sobre episodios que en verdad nada tienen que ver con el hecho relevante discutido en esta causa, cual es que la demandada pagaba a los demandantes cánones de arrendamiento y que por lo tanto no se trata de un contrato de comodato, de naturaleza gratuita.

A criterio del sentenciador, las únicas testigos que no aparecen incursas en contradicción y/o en aseveraciones capaces de desdecir de la sinceridad de lo que han atestiguado, son las ciudadanas I.d.C.S.C. y M.A.C.V., quienes fueron contestes en afirmar que conocen a la doctora E.D.S.; que ésta durante 1997 tenía su clínica en el apartamento 9 del edificio Reverón, situado en Colinas de Bello Monte, avenida Caroní con calle Caura, de esta ciudad, ya que eran sus pacientes; que en varias oportunidades, mientras esperaban en la clínica, llegó una persona a cobrar el alquiler y vieron cuando la doctora DA SILVA le pagaba. La testigo I.d.C.S.C. refiere a la persona que iba a cobrar el alquiler como un muchacho alto, flaco y blanco; mientras que la testigo M.A.C.V. llegó a identificar a dicho sujeto como Eduarlino Teixeira Gutiérrez, a quien dijo conocer desde hacía muchos años (respuesta a la primera repregunta), personaje éste a quien la demandada atribuye precisamente el carácter de cobrador de los alquileres.

Con base en lo declarado por estas dos ciudadanas, aunado a que ha quedado demostrado que los demandantes recibieron de la demandada, a través de sendos cheques de su cuenta bancaria personal, en fechas 30 de marzo de 1998 y 27 de enero de 1999, las cantidades de 155.000,00 bolívares y 315.000,00 bolívares respectivamente, el tribunal concluye que el negocio celebrado entre los ciudadanos NOÉ y E.T.D.F., por una parte, y por la otra la ciudadana E.D.S.F., contenido en el contrato acompañado con el libelo marcado “A”, no es de comodato sino de arrendamiento; especialmente cuando no ha quedado demostrado que aparte de dicho negocio exista entre los litigantes otro vínculo jurídico que pudiera explicar la percepción, en menos de un año, de aquellas sumas dinerarias, pese a que el contrato era eminentemente gratuito. Así se decide.

Aunque la apoderada accionante alega en sus informes de primera instancia que mal puede la querellada “probar la existencia de una compañía en nombre colectivo” cuando los cheques fueron librados de forma personal a sus representados, sin demostrar con qué motivo fueron emitidos, y que en la cláusula décima primera “del contrato de comodato” el comodatario se obliga a pagar los recibos que se originen por concepto de energía eléctrica, aseo urbano, teléfono, agua, gas; juzga el tribunal que tal alegato no desvirtúa el precedente parecer de que el contrato es de arrendamiento y no de comodato, en primer lugar, porque si bien la demandada narró originalmente que su arrendadora era la compañía en nombre colectivo NOÉ & E.T.D.F., en el mismo curso de la exposición libelar habla luego de “mis arrendadores”, refiriéndose concretamente a NOÉ y E.T.D.F. como los sujetos que la compelieron a suscribir el contrato bajo la apariencia de comodato y a quienes les hizo el pago los días 30 de marzo de 1998 y 27 de enero de 1999, por lo que no hay duda de que desde la perspectiva de ambas partes la relación material subsiste hoy día entre ellas y no entre la demandada y la mentada compañía; en segundo lugar, porque los recibos originados por tales conceptos (energía eléctrica, aseo urbano, teléfono, agua, gas etc.) deben pagárseles a los entes que prestan tales servicios y no a los arrendadores, en consecuencia, ningún elemento de juicio mueve a pensar que el pago de esas sumas (Bs. 155.000,00 + 315.000,00) ha podido estar relacionado con el suministro de esos conceptos. Así también se declara.

Importa detallar que con el mismo propósito de demostrar el pago de pensiones arrendaticias, la demandada produjo con su escrito de contestación a la demanda, lo siguiente:

1. Doce “recibos de pago de alquiler” pagados a la Compañía en nombre colectivo NOÉ & E.T.D.F., marcados “A” y “A-1” al “A-11”.

2. Cuatro recibos de pago “pagados a la Compañía en nombre colectivo Noé & E.T. de Freitas”, a favor de A.T.T. “y firmado por éste a nombre de aquéllos”, marcados “B-1” al “B-4”.

3. Ocho recibos, identificados “B-5” al “B-12”.

4. Doce recibos marcados “C-1” al “C-12”.

5. Siete recibos marcados “D-1” al “D-7”.

6. Siete recibos marcados “E-1” al “E-7”.

7. Dos recibos marcados “F-1” y “F-2”.

8. Doce “pedazos cortados”, identificados con los números 1 al 12.

9. Doce secciones de letras, identificadas con los números 1 al número 12.

No obstante, estos instrumentos no fueron traídos al proceso como emanados de los demandantes, además, éstos los desconocieron expresamente; en consecuencia, y pese a que se demostró con la experticia grafotécnica practicada por los expertos grafotécnicos O.G., Itamalk Guedez del Castillo y J.E.M.L., cuyo resultado hace los folios 220 al 232 de la primera pieza, que las letras marcadas A, A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, A-6, A-7, A-8, A-9, A-10, A-11, B-1, B-2 y B-3, fueron libradas por A.T.T., la demandada no llegó a demostrar que éste hubiese actuado como representante de los actores. En fuerza de lo explicado, es patente que en tales condiciones dichos instrumentos (nos referimos a los indicados en los literales a) a la i) están desprovistos de toda eficacia probatoria. Así se declara.

Fuera de estos instrumentos, la demandada acompañó en la misma ocasión procesal, doce letras de cambios numeradas de la 1 a la 12, marcadas “G-1” a la “G-12”; contrato de comodato marcado I-1, I-2; fotocopia de depósito judicial por la cantidad de 420.000,00 bolívares; escrito de consignación de dicha suma por parte de la ciudadana E.D.S., viuda de Teixeira; copia de recibo por la cantidad de 10.000,00 bolívares emitido por S.G. por concepto de “Renovación del Contrato de Comodato”; auto de fecha 24 de septiembre de 1999 librado por el Juzgado Séptimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial acordando notificar de la consignación al beneficiario; boleta de notificación y correspondencia dirigida por la demandada al Banco Provincial, fechada en Caracas el 20 de agosto de 1999, solicitándole copias de los cheques 900299 y 900343, emitidos el 30 de marzo de 1998 y 27 de enero de 1999.

Estas probanzas carecen igualmente de valor probatorio, la primera y cuarta (proyecto de contrato de comodato y recibo por Bs. 10.000,00), porque están atribuidas a la profesional del derecho S.C.G., quien no es parte en esta relación procesal; las indicadas en segundo y tercer lugar (página y escrito de consignación), debido a que el depósito de 420.000,00 bolívares por la ciudadana E.D.S. no fue retirado por los demandantes, por lo que en tales condiciones dicho depósito carece de mérito probatorio frente a éstos. Lo mismo cabe decir de la orden y de la boleta de notificación. En cuanto a la correspondencia del 20 de agosto de 1999, la misma es inoponible a los actores por tratarse de una actuación no ejecutada por ellos.

En lo que tiene que ver con la notificación judicial acompañada con la demanda y la copia simple del documento mediante el cual J.F.d.A.B. dio en venta al co-propietario E.T.D.F. la tercera parte de la totalidad del edificio Reverón, ubicado en la urbanización Colinas de Bello Monte, avenida Caroní, es de señalar que la primera de estas actuaciones demuestra en realidad que en fecha 1 de noviembre de 1999 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas notificó a la ciudadana E.D.S., en su carácter de comodataria del apartamento 9 del edificio Reverón, al haber dejado en dicho inmueble copia fotostática del contenido de la solicitud formulada por los ciudadanos E.T.D.F. y N.T.D.F., que éstos no prorrogarían el contrato de comodato con vencimiento el 31 de diciembre de 1999; sin embargo, dicha notificación carece de las consecuencias jurídicas que le atribuyen los demandantes, porque antes ha quedado establecido que la relación contractual es de arrendamiento y no de comodato.

En lo atinente a la copia simple del documento de venta de la tercera parte de los derechos de propiedad del edificio a uno de los co-accionantes, aun cuando el documento demuestra la operación traslativa en cuestión, la acreditación de este hecho nada provechoso tiene para la posición de los actores, puesto que no está en discusión que éstos sean los titulares de dicho inmueble. Así se decide.

En lo relativo a la partida y constancia de matrimonio de A.T.T. con E.D.S.F. y del acta de defunción del primero (folios 132, 133 y 145 de la primera pieza), aun cuando estos documentos demuestran la unión matrimonial y el deceso del señor A.T.T. en fecha 12 de mayo de 1992, tales hechos no están comprendidos en el debate judicial, por tanto no se les atribuye valor probatorio alguno, dada su manifiesta impertinencia.

Por último, y para terminar de referiros a las pruebas allegadas al expediente, la alzada hace constar que tampoco le atribuye valor probatorio alguno a los talones de cheques producidos por la representación accionada con su escrito de fecha 16 de julio del 2003, cursantes a los folios 146 y 147, por catalogarlos como papeles domésticos y por ende ineptos, por sí solos, para hacer fe a favor de la parte que los ha escrito, según lo prevenido en el artículo 1.377 del Código Civil.

En resumen, al haber quedado patentizado que el contrato invocado por los demandantes no es de comodato sino de arrendamiento, debe desecharse la demanda por estar fundada en un contrato de comodato que no es tal, como lo enseña el doctor Loreto en sus referidos trabajos sobre la simulación. Igualmente, y en esto también seguimos el criterio del insigne procesalista, una vez declarada la simulación, la consecuencia natural de ello es la nulidad del contrato simulado (comodato) y la subsistencia y validez del contrato disimulado (arrendamiento), lo que se resolverá de esa manera en el dispositivo del fallo, puesto que si bien la demandada no lo pidió expresamente así, la nulidad del contrato simulado y la subsistencia del contrato disimulado es la consecuencia natural de la simulación declarada, de modo que no puede decirse que el tribunal está yendo más allá de la pretensión de la demandada, máxime cuando cada día cobra más vigencia lo que la doctrina mejicana denomina “suplencia de la queja deficiente”, a la cual se refieren los doctores H.F.Z. y S.G.R. en sus prólogos a la obra “La Casación Civil”, de los autores patrios A.A.B. y L.A.M.A.. Así se establece.

Para concluir, corresponde pronunciarnos ahora sobre la adhesión a la apelación realizada por el abogado H.A.F. en su carácter de co-apoderado judicial de la ciudadana E.D.S.F..

El referido abogado basó su adhesión en el hecho de que el juzgado a quo desechó: a) el valor probatorio de la copia certificada del acta de matrimonio de su representada con el ciudadano A.T., como también el acta de defunción del referido ciudadano; b) la prueba de informes, en la que el Banco Provincial remitió copia de los cheques de la cuenta de su mandante pagados a Noé y E.T., por considerar que los cheques no demostraban el pago de los cánones de arrendamiento; c) la prueba de informes de los estados de cuenta de los actores en el Banco Venezolano de Crédito, de los años 1998 al 2003, por considerarlas impertinentes; y d) la experticia contable en la cuenta de Noé y E.T.d.F. en el Banco Venezolano de Crédito con el objeto de comprobar que fueron abonados a esa cuenta dos cheques pagados por su representada.

De conformidad con el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, “No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido”, y siendo que en el caso que nos ocupa, a la parte demandada adherente le fue concedido todo lo pedido en la contestación a la demanda, dicha parte carece de legitimidad para ejercer tal recurso de adhesión, ya que al declararse sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de comodato obtuvo lo peticionado por ella, en consecuencia, no habiendo agravio alguno, es forzoso declarar inadmisible la adhesión a la apelación. Así se resuelve.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato de comodato fue incoada por los ciudadanos E.T.D.F. y N.T.D.F. en contra de la ciudadana E.D.S.F. y consecuencialmente NULO el contrato de comodato de fecha 30 de enero de 1997 celebrado entre las partes y SUBSISTENTE el negocio de arrendamiento disimulado. SEGUNDO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de octubre del 2008 por el apoderado judicial de la parte actora M.R. en contra de la sentencia de fecha 28 de abril del 2004 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO.- INADMISIBLE la adhesión a la apelación propuesta por el abogado H.A.F. en su condición de co-apoderado de la ciudadana E.D.S.F..

Queda CONFIRMADA la apelada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente perdidosa.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del 2009. Años 199° y 150°.

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G.

En la misma fecha, 25/11/2009, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:10 p.m.

LA SECRETARIA,

E.R.G..

EXP. N° 5.812

JDPM/ERG/jbh.-