Sentencia nº 00994 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Julio de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO O.E.. N° 2009-0326

CS- AA40-X-2009-000052

En fecha 23 de abril de 2009 el abogado A.M.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 43.834, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TEKPARU, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 12, Tomo 227-A-VII en fecha 19 de octubre de 2001, interpuso ante esta Sala Político Administrativa el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° MINEC/DGCJ/08/499 del 21 de octubre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA POPULAR, mediante la cual se rescindió el Contrato de Obra N° CJ-0016-2007, suscrito el 26 de septiembre de 2007 entre la accionante y el referido Ministerio, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE SEIS (6) CASAS ZAMORANAS DE DESARROLLO SOCIAL”.

El 9 de junio de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2009 el abogado A.M.M., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TEKPARU, C.A. interpuso ante esta Sala Político Administrativa el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° MINEC/DGCJ/08/499 del 21 de octubre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA POPULAR, en la cual se rescindió el Contrato de Obra N° CJ-0016-2007 suscrito el 26 de septiembre de 2007 entre la accionante y el referido Ministerio, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE SEIS (6) CASAS ZAMORANAS DE DESARROLLO SOCIAL”. En tal sentido, expuso los siguientes argumentos:

Que en fecha 26 de septiembre de 2007 su representada suscribió con el Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular, el Contrato N° CJ-0016-2007, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE SEIS (6) CASAS ZAMORANAS DE DESARROLLO SOCIAL” en el Municipio Somosagua del Estado Falcón, Municipio Iribarren del Estado Lara, Municipio Urachiche del Estado Yaracuy, Municipio El Baúl del Estado Cojedes, Municipio Socopó del Estado Barinas y Municipio Guanarito del Estado Portuguesa.

Señala, que el plazo para la ejecución de la obra, de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato de Obras, era de noventa y siete (97) días, contados a partir de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del contrato.

Manifiesta, que en fecha 23 de enero de 2008 las partes suscribieron un acta de reunión celebrada en la sede del Ministerio, en la cual se revisaron “los problemas existentes en cada uno de los Estados y que dieron origen al retardo de las obras, por causas no imputables a La Contratista, sino a la CONTRATANTE y a terceros…”.

Denuncia, que en el proceso de ejecución de la obra contratada, existieron gran cantidad de “dificultades y entorpecimientos”; ninguno de ellos, según su criterio, imputable a su representada, lo cual imposibilitó la realización de la obra en el tiempo pactado.

Narra, que en fecha 22 de julio de 2008 su representada envió al Ministerio recurrido, las valuaciones Nos. 6, 7, 8, 9 y 10 conjuntamente con una solicitud de prórroga para la culminación de las obras.

En este orden de ideas, indica que en fecha 21 de agosto de 2008 cuando las obras se encontraban “prácticamente” culminadas, se les envió a los Inspectores de las Casas Zamoranas un memorándum suscrito por la Licenciada Marlene Arias “en donde les comunicaba que como quiera que se encontraba vencido el lapso de ejecución establecido en el contrato suscrito por representada, les solicitaba la paralización de los trabajos y un corte de cuenta a la fecha…”.

Expone que en fecha 15 de septiembre de 2008, mediante el Oficio N° MINEC/DGCJ/08/429, el Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular ordenó notificar a su representada de la Resolución N° 080 del 3 de septiembre del mismo año, en la cual el referido Ministerio ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sumario cuyo objeto era rescindir el contrato de obras por el presunto incumplimiento de la empresa contratista.

Denuncia que la Resolución recurrida adolece de los siguientes vicios:

1. Inmotivación.

   Que la Resolución impugnada viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que los actos administrativos de carácter particular deben ser motivados y a tal efecto tienen que hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales.

   En este sentido, arguye que en el caso bajo análisis su representada hasta la fecha no ha tenido acceso a los supuestos “informes presentados por los inspectores de la obra” que constituyen uno de los fundamentos del acto administrativo impugnado. Agrega, que tampoco tuvo acceso al “Acto Motivado del punto de cuenta N° VCMP-73 de fecha 05/08/2.008, tomando en consideración que el ciudadano Ministro aprobó mediante dicho punto de cuenta rescindir el contrato suscrito entre las partes y cuya solicitud hizo formalmente antes de presentar los alegatos y pruebas en el procedimiento administrativo sumario…”.

2. Falso Supuesto.

   Denuncia que en el caso bajo examen, la Administración partió de hechos que obedecen a la propia conducta del ente contratante y los hizo aparecer como imputables a la conducta desplegada por su representada “apreciando de forma tergiversada los hechos que constan en el expediente y los documentos probatorios que demuestran el desempeño eficiente, profesional y consecuente que ha mantenido Corporación Tekparu, C.A., en la ejecución de la obra contratada…”, lo cual vicia la resolución impugnada de falso supuesto de hecho y de derecho.

3. Silencio de pruebas.

   Manifiesta, que el acto recurrido silenció y ocultó las pruebas que cursan en el expediente administrativo, al igual que aquéllas que fueron promovidas en la oportunidad de presentar los alegatos en el procedimiento administrativo sumario.

   Asimismo, arguye que en el caso bajo análisis la Administración ocultó a su representada los supuestos informes presentados por los inspectores de la obra y el Punto de Cuenta N° VCMP-73 de fecha 05/08/2008, mediante el cual el ciudadano Ministro acordó rescindir el contrato suscrito entre las partes.

4. Violación de las “Condiciones Generales de Contratación”, contenidas en el Decreto No. 1.417 de fecha 31 de julio de 1996.

   Indica, que el acto recurrido viola lo dispuesto en los artículos 17, 37, 38, 45, 57, 58, 88 y 89 de las referidas Condiciones Generales, “habida cuenta de las múltiples paralizaciones que afectaron el inicio de la obra, por una parte, y por la otra cuando no se tramitó conforme a derecho la solicitud de prórroga presentada por [su] representada en fecha 23 de junio de 2008…”. (Agregado de la Sala).

   En tal sentido, agrega que el Ministerio contratante nunca tuvo interés en efectuar el pago de las valuaciones presentadas por su representada.

5. Violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Advierte, que se violó el derecho al debido proceso de su mandante por cuanto ésta nunca tuvo acceso a los informes presentados por los inspectores de la obra y al Punto de Cuenta N° VCMP-73 de fecha 05/08/2008, mediante el cual el ciudadano Ministro aprobó rescindir el contrato suscrito entre las partes, lo cual le impidió ejercer correctamente su derecho a la defensa.

6. Violación del principio de irretroactividad de la Ley.

   Denuncia, que en el caso bajo examen la Resolución que ordenó el inicio del procedimiento sumario por el supuesto incumplimiento del contrato por parte de su representada, se fundamentó en el artículo 128 del Decreto N° 5.929 sobre “Contrataciones Públicas”, publicado en la Gaceta Oficial N°“360.129” de fecha 25 de marzo de 2008, cuando el contrato suscrito por las partes data del 26 de septiembre del 2007; razón por la cual dicha Resolución se encuentra viciada de nulidad al transgredir el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo, la representación judicial de la parte actora, solicita la suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Indican, que en el caso bajo examen existe la presunción de buen derecho en virtud de las múltiples violaciones legales y constitucionales en que incurre la Resolución impugnada.

   Con relación al periculum in mora, señala que la ejecución del acto recurrido causaría un grave perjuicio a su representada, pues de ejecutarse las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento “la acción de rebote contra [aquélla], la dejaría en quiebra técnica…”. (Agregado de la Sala).

   Con fundamento en los anteriores alegatos, pretende que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se suspendan los efectos de medida de suspensión de efectos solicitada.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por el recurrente y, al respecto, se observa:

   Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T. establece:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

   Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

   Con base en las precisiones antes indicadas, pasa la Sala a verificar si en este caso se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los aludidos requisitos, en virtud de la pretensión cautelar interpuesta por la parte recurrente.

   En ese sentido, es menester señalar que el acto administrativo impugnado es el contenido en la Resolución N° MINEC/DGCJ/08/499 de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular, mediante la cual se rescindió el Contrato de Obra N° CJ-0016-2007, suscrito el 26 de septiembre de 2007 entre la accionante y el referido Ministerio, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE SEIS (6) CASAS ZAMORANAS DE DESARROLLO SOCIAL”.

   Ahora bien, señala la apoderada judicial de la parte recurrente que en el caso bajo examen existe la presunción de buen derecho en virtud de las múltiples violaciones legales y constitucionales en que incurre la Resolución impugnada. Con relación al periculum in mora, afirma que la ejecución del acto recurrido causaría un grave perjuicio a su representada, pues de ser ejecutadas las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento “la acción de rebote contra [aquélla], la dejaría en quiebra técnica…”. (Agregado de la Sala).

   Como bien se indicó anteriormente, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos específicos que en su criterio, configuran la apariencia de buen derecho, así como las circunstancias que darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, naturalmente, harían procedente la medida requerida, teniendo la carga de traer a los autos los elementos probatorios que respalden sus alegatos.

   En el caso bajo examen, la empresa recurrente no trajo a los autos elemento alguno que permita a esta Sala constatar la presunción grave del derecho que se reclama, ni consignó prueba que sirviera de sustento acerca de lo sostenido por ella referente al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar; limitándose a señalar que una eventual “acción de rebote” ejercida por su fiadora podría llevarla a la “quiebra técnica”, sin probar fehacientemente que en efecto dicho daño irreparable se materializaría.

   Conforme a lo anteriormente expuesto y ante la omisión de la parte recurrente de cumplir con la carga de adjuntar a los autos los elementos probatorios que permitan a la Sala arribar a la presunción grave del derecho reclamado, específicamente, los dirigidos a llevar a la convicción de este Alto Tribunal que la ejecución de la Resolución impugnada afectaría sus derechos subjetivos, no puede establecerse la existencia del fumus boni iuris; por lo que conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora, en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada. Así se declara.

   Finalmente, advierte esta Sala que subsiste en la parte accionante el derecho de solicitar, en cualquier estado y grado del proceso las medidas cautelares que estime pertinentes; y, en el juez contencioso administrativo, la potestad de acordarlas previa verificación de los requisitos establecidos para su procedencia.

   III DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° MINEC/DGCJ/08/499 de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA POPULAR.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En ocho (08) de julio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00994.

   La Secretaria,

   S.Y.G.