Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Julio de 2011

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho C.V. M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.116, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, contra la decisión de fecha 08 de febrero del 2011, dictado por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por acción de nulidad presentara el profesional del de recho C.V. M., venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 76.116, en su carácter de apoderado judicial de la empresa TELCEL, C.A., contra la P.A. Nº 2010-785 de fecha 07 de diciembre de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz estado Bolívar, con ocasión de la solicitud incoada por el ciudadano N.R..

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa previamente lo siguiente:

III

DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer del presente caso, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de Junio de 2010, en su artículo 25 ordinal 3º establece taxativamente lo siguiente:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de:

(Omisis..)

3º) Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

Del artículo anteriormente transcrito, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en la Sentencia Nro. 955, de fecha 23 de Septiembre de 2010, estableció, en obiter dictum los Tribunales competentes para conocer sobre los recursos de nulidad en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, dejando asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República:

(Omisis..)

Con este criterio, la Sala puede evidenciar que el legislador viene a fortalecer la protección jurídico-constitucional de los trabajadores, a través de normas garantistas de los derechos amparados por la Constitución, favoreciendo la tutela judicial efectiva y protegiendo la vigencia y efectividad del trabajo, como derecho y como hecho social que deber ser protegido por el Estado (artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en pro del interés general y de la propia vida en el porvenir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para hacerla descansar en la justicia social y humanitaria.

En este sentido, la Constitución venezolana es expresión del constitucionalismo social y humanitario, alejándose definitivamente de la etapa del Estado de Derecho formal y de las “experiencias de instrumentalización mediática o autoritaria de la legalidad formal” (José M.P.. ¿Derecho Cosmopolita o Uniformador? Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en la Posguerra Fría. Discurso F. Carrasquero L. p. 19).

De allí se deriva el particularismo del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista del hiposuficiente, que ha requerido una protección humana específica, como específica por la materia debe ser su jurisdicción, para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, en el sistema capitalista.

Ese deber del Estado se ha traducido en la creación de una jurisdicción especial -la laboral-, que conoce las normas sustantivas dictadas en la materia y los procedimientos especialmente creados para resolver las controversias surgidas con ocasión de relaciones laborales.

De lo anterior se colige que aun cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores. En fin, la parte humana y social de la relación.

En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara.

Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara. (Subrayado de este Tribunal.)

De esta manera, se deja a un lado el criterio sostenido por la Sala Constitucional y Político Administrativo en cuanto a la jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones referidas a providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, la cual se basaba en la naturaleza del órgano que dictó el acto, más que al contenido de la relación. Por lo tanto, a partir del criterio vinculante anteriormente citado, la jurisdicción competente para conocer de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, son los Tribunales del Trabajo.

En el caso subexamine, se somete al conocimiento de esta Alzada, mediante el recurso de apelación conforme a la norma prevista en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la revisión de una decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz; y en estricto apego a la Jurisprudencia supra expuesta, resulta forzoso para esta Juzgadora Superior declararse competente para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado de juicio antes mencionado. Así se decide.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Y CONTESTACION DE LA MISMA

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

(Sic)…con la sola lectura del Recurso de Nulidad, y la copia de la P.i., queda en evidencia que la Inspectoría del Trabajo, al ordenar el reenganche del ciudadano N.R., contravino el contenido de la certificación de INSAPSEL consignada por el mismo solicitante, en la cual se señala que el sr. Ruiz padece una discapacidad absoluta y permanente para desempeñar sus labores habituales, alega que tan solo esa circunstancia demuestra la existencia de la presunción del buen derecho que tiene nuestra representada para impugnar la Providencia, ya que esta ordena contravenir de forma expresa y directa una certificación emitida por INSAPSEL, certificación que adicionalmente convierte al acto administrativo impugnado en un acto administrativo de imposible ejecución de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (“LOPA”), ya que el sr. Ruiz supuestamente no puede efectuar sus labores habituales de trabajo a las cuales esta solicitando ser reincorporado, por padecer de una supuesta discapacidad absoluta y permanente. Mal podría nuestra representada reengancharlo y reincorporarlo a sus labores habituales, que es el objetivo de la orden de reenganche, por otra parte ese solo hecho patente en la misma providencia y denunciado en el recurso de nulidad de nuestra representada denota que el acto no es solo imposible ejecución, sino que además es ilegal pues contravine una certificación de INSAPSEL que expresamente señala que al sr. Ruiz le esta discapacitado de forma absoluta y permanente para desempeñar sus labores habituales.

Adicionalmente, de la sola lectura de la misma P.I. se evidencian las graves omisiones de procedimiento y de normas legales referidas a la correcta evacuación de las pruebas, sin que haga falta prueba adicional ya que es obvio el error en la valoración tanto de documentos privados, como documentos públicos administrativos.

Nos preguntamos ciudadano juez ¿Es que acaso no basta que en la misma relación de las pruebas hecha por la propia Inspectoría en la providencia, en la cual valora y da pleno valor probatorio a los reposos promovidos por nuestra representada, con los que se demostró también que se excedió el límite del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo? Y como si eso fuera poco, se contradice luego la misma Inspectoría del Trabajo al señalar en esa misma providencia el solicitante estaba amparado por la inamovilidad derivada de ese artículo, lo que demuestre de su simple lectura algunas de las incongruencias y los vicios de la P.I.. Ahora bien en cuanto, al periculum in mora, sostiene el juzgado de la causa que no concurren estos elementos, ni existe prueba de que el mismo sea procedente, en virtud, que nuestra representada ha señalado expresamente como se concreta el riesgo, así como los posibles daños materiales que se le podrían causar de no suspender los efectos de las providencias impugnada. De hecho en su criterio, esos riesgos no requieren de prueba adicional alguna por cuanto son consecuencias directas que se producirán de mantener el acto administrativo impugnado su vigencia, ya que al no acordarse la suspensión de la P.i. a nuestra representada se le estaría ordenando acatar una orden ilegal y de imposible ejecución que contraviene una certificación de INSAPSEL. Por otra parte se le pretende condenar a la representada unos supuestos salarios caídos aún cuando el solicitante del reenganche se encontraba de reposo como consecuencia, de la orden de Insapsel que el mismo trajo a los autos, y así está plasmado en el texto de la P.I.. Alega, igualmente que su representada corre el riesgo que la Inspectoría del Trabajo le imponga una sanción, por no acatar una orden de reenganche que es a todas luces de ilegal y de imposible ejecución…por las razones antes expuestas, solicitamos…que el presente recurso de apelación… sea declarado CON LUGAR…y sea decretada la suspensión de los efectos de la p.i.…

De los autos se desprende, contestación a la apelación ejercida, y mediante la cual el ciudadano N.J.R., debidamente asistido por el profesional del derecho; Abg. J.F.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 44.794, actuando como tercero interesado en la presente incidencia, manifestó:

… estar en absoluta conformidad y sujeción tanto con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, como con la P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, mediante la cual declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos, quedando plenamente demostrado en el transcurso de dicho procedimiento el ilegal e inconstitucional despido del que fue objeto.

Admitiendo como ciertos los siguientes hechos:

Convino formalmente: 1.- De la existencia y validez de la P.A. Nº 2010-785 de fecha 07 de diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos; 2.- La existencia y validez del reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en el cual se hace constar el reposo desde el 19 julio de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2010; 3.- La existencia y validez de el certificación Nº 0124 de fecha 07 de septiembre de 2010 (dentro del lapso de reposo anterior) de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar y Amazonas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL), mediante la cual y con motivo del Informe de Investigación de la Enfermedad se determinó la Discapacidad que padece.

De la negación especifica; los hechos y el derecho esgrimidos por la representación de TELCEL, C.A., en la fundamentación de la apelación para tratar de suspender los efectos de la P.a. no se adaptan ni ajustan a la realidad jurídica procesal ni al espíritu, propósito o razón de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Código de Procedimiento Civil.

Asimismo procedió a invocar Sentencia Nº 739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia de fecha 27 de julio de 2004, en el caso J.D.A. contra M.C.M., expediente 02-783, así como la Sentencia Nº 00287 del 18 de abril de 2006 proferida por la misma Sala, cual ratificó el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para dictar Medidas preventivas. Resaltando igualmente Sentencia Nº 171 del 02 de abril de 2009 que doctrinó que la decisión sobre las cautelares debían circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, sin que pueda el juez partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión.

Adujo, también que la empresa TELCEL, C.A., al no reengancharlo ni pagarle los salarios caídos ordenados, ha jugado al estrangulamiento económico de su persona, su desacato y burla a la orden de la Inspectoría es tan deshonesta y vil, que constituye un evidente y flagrante abuso de poder e incumplimiento, que lesiona grotescamente otros derechos humanos que se encuentran amparados por los sistemas de protección de estos derechos.

Que en efecto la situación deplorable y psicológica en que la empresa lo coloca, afecta directamente a sus familiares en forma inmerecida, pues ellos dependen de ese salario.

En conclusión, solicita a este Tribunal que se le ponderen entre sus garantías constitucionales el DERECHO AL TRABAJO, DERECHO AL SALARIO, y el DERECHO A LA ESTABILIDAD, establecidos en los artículos 7, 91, 92, 93, y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y muy especialmente uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico como lo son los DERECHOS HUMANOS...

V

DEL FALLO RECURRIDO

Ahora bien, vistos los alegatos de la parte recurrente, a los fines de analizar el derecho invocado por dicha Parte, y visto igualmente la contestación efectuada a la Apelación ejercida, esta Sentenciadora procede a revisar la Sentencia Recurrida proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial, en fecha 08 de Febrero del 2011, mediante la cual declaró “improcedente” la medida de suspensión de efectos requerida, fundamentado dicha decisión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ello así, este Órgano Jurisdiccional estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En efecto, dispone la referida disposición lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

(Subrayado del Tribunal)”

Por su parte, el artículo 105 ejusdem, señala:

Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.

…Ahora bien, conforme a lo expuesto, a la luz de las actas que integran el presente Asunto, y del criterio jurisprudencial citado tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa, se evidencia que con relación a los requisitos de la tutela cautelar es necesario que se perfeccionen concurrentemente la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (hecho futuro no acaecido), así como del derecho que se reclama, no obstante, ello no es óbice para que el solicitante incorpore a los autos elementos de mínimo contenido probatorio que lleven a la convicción del Juzgador para decretar la medida cautelar solicitada, en tal sentido, ante lo delatado por el apoderado accionante con respecto a que la vigencia de la P.A. “afecta de manera grave la operación de su Representada, pone en riesgo el derecho al trabajo de los demás trabajadores de su Representada”, es decir, que, la ejecución del acto administrativo impugnado causa a su representada serias lesiones a sus derechos, y que ““(…)existe un alto riesgo de que nuestra Representada no recupere las sumas de dinero que se le han ordenado pagar al Solicitante como consecuencia de reenganche y pago de salarios caídos, todo ello en virtud de que no existe garantía alguna para TELCEL de la devolución por parte del Solicitante de dichas cantidades una vez decidido el presente recurso y que este Honorable Tribunal no podría, en su sentencia definitiva, ordenarle al Solicitante el reintegro de los montos que le hayan sido pagados por nuestra Representada para el momento en que se dicte su decisión”, además de que el ente administrativo cuya decisión se impugna “se podría negar a otorgar la Solvencia Laboral a nuestra Representada debido a la existencia de esta P.I., y en consecuencia podría ser perjudicada al no poder participar en las licitaciones que se presenten o solicitar divisas necesarias para la importación de equipos para la comercialización y para el desarrollo de su actividad económica como transmisores, repuestos, etc; por no haber podido obtener ese instrumento, y aún cuando participare en alguna, corre riesgo de ser descalificada por la falta de presentación de ese recaudo”.

Así las cosas, considera éste Jurisdicente que el estudio de la presunta legalidad en la que se fundamenta el acto impugnado no es desvirtuada por los planteamientos antes expuestos, lo cual conllevaría a la afirmación provisional y temporal de la juricidad de la p.a. impugnada. Ello, se advierte, conforme a la premura cautelar en la que sólo se toman en cuenta los recaudos presentados junto con el escrito inicial y los argumentos de hecho y de derecho que en él se explanan.

En atención a lo antes expuesto, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora, no se perfeccionan concurrentemente, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario, en virtud de lo cual considera quien aquí decide que la suspensión de los efectos solicitada, es improcedente por no darse el supuesto de posible perjuicios irreparables o difícil reparación por la definitiva, invocado por el recurrente. Así se establece.

DECISIÓN

En razón de lo anterior, éste Juzgado Tercero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: declara Improcedente la Suspensión de los Efectos de la P.A. N° 2010-785, de fecha 07 de Diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano N.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.956.495. Así se declara….”

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada para decidir encuentra que, aun cuando en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Sociedad Mercantil TELCEL, S.A., no se alegó contra el fallo del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, vicios fácticos o jurídicos que pudieran afectarlo, sin embargo, de dicho escrito se puede desprender la incorformidad del recurrente contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal y la pretensión de que este Tribunal Superior revise en segundo grado la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En sintonía a lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Recientemente, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, sobre el alcance y contenido de la norma citada supra, expuso:

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

De acuerdo con la norma citada y la doctrina aplicada en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

Ahora bien, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.

Ahora bien, considera oportuno para este Tribunal señalar que conforme a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, considerando pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció:

”…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

…. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.

De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):

….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …”

Sobre tales requisitos ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:

…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. ….

La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …

Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar Con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

Toca entonces a criterio de esta Alzada el control jurisdiccional circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional que ha efectuado el Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio al negar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo (p.a.); es decir, cómo ejerció la facultad que le concede la ley, que en este caso ha negado por improcedente.

Respecto de lo planteado, y en aplicación del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente hizo esta juzgadora, se evidencia de autos que la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 2010-785 de fecha 07 de diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, atendiendo que, al no acordarse la suspensión de la P.i. se le estaría ordenando acatar una orden ilegal y de imposible ejecución que contraviene una certificación de INSAPSEL; por otra parte, porque se le pretende condenar unos supuestos salarios caídos aún cuando el solicitante del reenganche se encontraba de reposo como consecuencia, de la orden de Insapsel que el mismo trajo a los autos, y así está plasmado en el texto de la P.I., e igualmente corre el riesgo que la Inspectoría del Trabajo le imponga una sanción, por no acatar una orden de reenganche que es a todas luces ilegal y de imposible ejecución, como lo es, que para lograr mantener una continuidad en sus operaciones y giro económico, que le permita mantener o aumentar esa nómina debe participar en llamados a licitar, así como solicitar divisas para importar equipos para la venta, tales como transmisores y que dentro de los requisitos esenciales de estas licitaciones y solicitudes de divisas se encuentra la llamada “solvencia laboral”, instrumento que es otorgado por las inspectorías del trabajo. y tal como es del conocimiento público, la solvencia no es otorgada si existe desacato a una orden de reenganche; es decir, la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz, se podría negar a otorgar la solvencia laboral a su representada debido a la existencia de la p.i. y en consecuencia podría ser perjudicada en no poder participar en las licitaciones que se presenten o solicitar divisas necesarias para la importación de equipos para la comercialización y para el desarrolló de su actividad económica y que aún cuando participare en alguna, corre el riesgo de ser descalificada por falta de la presentación de ese recaudo.

Observa esta Jueza conociendo en Alzada, que los primeros motivos en que fundamenta la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo, resultan ser los mismos argumentos, entre otros, por los cuales se esta solicitando el pronunciamiento de fondo en la Acción de Nulidad; y por último, basa su pedimento alegando la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sin probarlo a través de instrumentos idóneos.

Con lo cual evidencia quien decide, que pretender que el juez de la recurrida se pronuncie sobre los cimientos de su pedimento, estaría forzadamente pronunciándose sobre el fondo de la causa, situación que tiene prohibida; y finalmente, al no acompañar al efecto algún medio probatorio que permita a este órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva que se dicte en el presente asunto, no vaya poder reparar el daño alegado, el recurrente no demostró los elementos necesarios (periculum in mora y fumus boni iuris) para que este Tribunal pudiera revocar la decisión recurrida y acordar lo solicitado, razón por la cual debe compelidamente declarar la IMPROCEDENCIA de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, contra la P.A. Nº 2010-785 de fecha 07 de diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, conforme el fallo apelado, en virtud que la apelación ejercida no prosperó y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: