Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 27 de junio de 2008 se recibió en este Juzgado, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados G.G.F., M.M.G., J.I.H. y R.P.P., Inpreabogado Nros. 35.522, 58.461, 71.036 y 117.204, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil TELCEL C.A., contra la P.A. Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual sancionó a la Empresa “TELCEL CELULAR C.A., (MOVISTAR) inscrita en el Registro Mercantil segundo de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de Mayo 1991, bajo el número 16, Tomo 67 –A Sgdo, en la persona de su representante legal, con multa por la cantidad de UN MILLARDO CINCUENTA Y CINCO MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTIUNO BOLIVARES (1.055.025.121,00 Bs) (sic) y la restitución a su estado original, el espacio intervenido localizado en: Avenida Roca Tarpella, Trocha Oeste de la Avenida Fuerzas Armadas, frente al edificio de los Seguros Sociales (IVSS), continuando por la Avenida Fuerzas Armadas Trocha Este, en el Sector el Peaje hasta la intersección con la Avenida Presidente Medina; Avenida Presidente M.C. con la Calle Cuba, hasta la intersección con la Avenida L.M.; y Avenida L.M. hasta Avenida El Paseo. Parroquia S.R. y San Pedro respectivamente Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital…”.

En fecha 02 de julio de 2008 este Juzgado ordenó oficiar a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de que remitiese a éste Tribunal los antecedentes administrativos del caso en un plazo de 15 días continuos contados a partir de su notificación, de ello se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador y al Síndico Procurador del nombrado Municipio.

En fecha 04 de agosto de 2008 el abogado R.P.P., Inpreabogado N° 117.204, actuando como apoderado judicial de la Empresa recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal se pronunciara sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto, así como respecto a la medida cautelar solicitada, para lo cual juró la urgencia del caso.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2008 se ordenó oficiar nuevamente a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de que remitiera a este órgano jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso que había omitido enviar. Dicha solicitud fue ratificada en fechas 12 de noviembre y 05 de diciembre de 2008.

En fecha 10 de diciembre de 2008 se recibió oficio N° 007469 de fecha 28 de noviembre de 2008 proveniente de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual remite a este Tribunal los antecedentes administrativos del caso. En fecha 16 de diciembre de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes administrativos del caso.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2008 se ordenó oficiar nuevamente a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a fin de que remitiera a este Juzgado las copias debidamente certificadas y foliadas correlativamente de los antecedentes administrativos del caso, por cuanto se observó que los antecedentes administrativos consignados por la referida Dirección de Control Urbano constaban en copia simple.

En fecha 22 de enero de 2009 la abogada L.C.P., Inpreabogado N° 32.989, actuando como apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó copia del poder que acredita su representación así como copia certificada de los antecedentes administrativos del caso. En fecha 28 de enero de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado con los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 03 de febrero de 2009 se admitió el recurso de nulidad, y se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, a objeto de que tuviese conocimiento del recurso y si lo estimara pertinente pudiese ejercer la defensa del acto recurrido. Igualmente ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Director del Control Urbano de la mencionada Alcaldía, así como a la ciudadana Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe previsto en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se dejó entendido que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se expediría el cartel al cual alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, una vez proveídas las copias por la parte actora.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2009 se abrió el referido cuaderno separado a fin de decidir la suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la Empresa recurrente narran que, “(su) representada es una sociedad mercantil dedicada a la prestación del servicio de telecomunicaciones (telefonía fija y móvil y datos) mediante redes físicas e inalámbricas. Como parte de sus actividades para la prestación de un servicio de telecomunicaciones, y en estricto cumplimiento de los deberes legales que le son impuestos, TELCEL debió realizar una serie de obras para la instalación de una red de fibra óptica en el Municipio Libertador del Distrito Capital, para lo cual se utilizaron las principales arterias y corredores viales del Municipio, específicamente las Avenidas F.S., A.B., Urdaneta, Libertador, Baralt, Universidad, Puente Hierro, Principal de Bello Monte, F.P., La Facultad, Roca Tarpella, Fuerzas Armadas, Presidente Medina (Av. Victoria), L.M. y El Paseo, así como la Autopista Valle-Coche.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(l)os cables de fibra óptica que conforman estas redes están compuestos de un grupo de fibras de material transparente (no conductoras de electricidad) por el cual se transmiten señales luminosas. Este material posee la característica de tener muy baja atenuación o pérdida de potencia, pues, al conducir luz en su interior, la fibra óptica no es propensa a ningún tipo de interferencia electromagnética o electrostática. Por tal motivo, las fibras ópticas son ampliamente utilizadas en las telecomunicaciones, toda vez que permiten enviar gran cantidad de datos a gran velocidad, mayor que las comunicaciones mediante radio y cable de cobre.”

Que, “(p)or ello, desde 1999 TELCEL ha venido desarrollando y ampliando la red de fibra óptica del Municipio Libertador, con la finalidad de garantizar, ampliar y mejorar la continuidad y calidad de los servicios de voz (telefonía fija y móvil) y datos (Internet, etc.) de las personas que se comunican a través de sus redes de telecomunicaciones.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(l)a instalación de la referida red física de fibra óptica tiene como objeto dar la cobertura del servicio de telecomunicaciones en esos sectores del Municipio, sin lo cual ello no sería posible eficientemente y, por tanto, se afectaría de manera significativa la calidad y la cobertura del servicio prestado a los habitantes y transeúntes de esa zona del Municipio, cuya garantía constituye una obligación para TELCEL en los términos de los títulos otorgados por la República, y de acuerdo con las normas que regulan dicho servicio.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “en desarrollo de sus actividades de prestación del servicio de telecomunicaciones, y en estricto cumplimiento de los requisitos legales que le son exigibles, TELCEL obtuvo de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR la Autorización N° 2118-4/2201 de fecha 06 de julio de 2001 (…), con el fin de realizar las obras de continuación de instalación de la red de fibra óptica, específicamente en las Avenidas Roca Tarpella, Fuerzas Armadas, Presidente Medina, L.M. y El Paseo, ubicadas en las Parroquias S.R. y San P.d.M.L..” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “en fecha 28 de febrero de 2008, y en ausencia total y absoluta de procedimiento administrativo previo, (su) representada fue notificada del ACTO RECURRIDO, mediante el cual se le sanciona con una cuantiosísima suma de dinero por haber supuestamente incumplido los términos en los cuales le fue otorgada LA AUTORIZACIÓN. En este sentido, y como se explicará en el presente recurso, no sólo tales hechos son falsos, sino que, adicionalmente el ACTO RECURRIDO es absolutamente nulo por haber violado el derecho a la defensa de (su) representada establecido en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…), al no haber notificado a esta última del inicio de un procedimiento administrativo destinado a supuestamente comprobar el cumplimiento de los términos de la referida AUTORIZACIÓN, y mucho menos a permitir que ésta pudiera presentar alegatos y pruebas en su favor, cuestión que conlleva a que –incluso- el ACTO RECURRIDO pueda ser asimilado a una vía de hecho de la Administración Municipal.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Alega que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, numerales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que “LA DIRECCIÓN incurrió en una evidente violación al debido proceso por cuanto evaluó y sancionó supuestas violaciones a LA ORDENANZA y LA AUTORIZACIÓN por parte de (su) representada, cuestión que –para el supuesto negado que ello fuese cierto- sólo podría afirmarse en el marco de un procedimiento administrativo en el que TELCEL hubiese participado, y luego de haberle dado oportunidad para presentar sus alegatos y pruebas en el curso del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la CRBV".(Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(l)a inspección técnica utilizada para supuestamente dar sustento al ACTO ADMINISTRATIVO fue realizada sin la participación de (su) representada, enervándose así la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y al control probatorio sobre ésta, de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1, de la CRBV".(Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “…la Administración ha querido imponer a (su) representada, de manera errada y extemporánea, sanciones por supuestas violaciones a LA AUTORIZACIÓN y a LA ORDENANZA que se encuentran prescritas.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que el acto recurrido, “estimó erradamente que (su) representada incumplió con el otorgamiento de una garantía de dos (02) años de buena ejecución de la obra y la determinación de un plazo máximo de ejecución, toda vez que la garantía fue efectivamente otorgada por el plazo exigible, y la supuesta inejecución final de la obra constituye un error de apreciación de la Alcaldía del Municipio Libertador.”

Que, “por haber tomado la Administración su decisión en base a hechos inexistentes, toda vez que al haber estimado que hubo violación al artículo 234 de LA ORDENANZA, implícitamente señaló que en la ejecución de las obras hubo violación a variables urbanas fundamentales, daños al ambiente y/o a recursos naturales no renovables, lo que no es cierto de ninguna manera, y en virtud de lo cual no es posible aplicar el artículo antes referido al caso de autos.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Señala que existe inmotivación parcial, “por haber estimado la Administración que hubo violación al artículo 234 de LA ORDENANZA sin señalar en forma alguna cómo supuestamente hubo violación a variables urbanas fundamentales, daños al ambiente y/o a recursos naturales no renovables…”. (Mayúsculas del escrito libelar).

Que en el presente caso se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, “…al haberse dictado el ACTO RECURRIDO sin siquiera haberse notificado a (su) representada de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, que le hubiera permitido alegar y probar aquello que considerare pertinente en su defensa. Más aún, dicha violación hace, obviamente, que no sólo el ACTO RECURRIDO sea nulo, sino que todos los hechos que lo soportan tengan esa mismo destino, como es el caso de una supuesta inspección técnica en la cual se fundamentó este último, la cual fue practicada sin la participación de TELCEL, lo cual vicia incluso cualquier afirmación que pueda contener el ACTO RECURRIDO y que se fundamente en ésta…”. (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(e)n segundo lugar el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto el mismo fue dictado en base a hechos apreciados erróneamente (…), pero lo que es más grave es que, en base a esos hechos erróneamente apreciados –aún en el supuesto negado de que fuesen ciertos, lo cual además rechaza(n) categóricamente- se pretende imponer a (su) representada una sanción que se encuentra prescrita, razón por la cual dicho acto debe ser anulado por ese d.T.”. (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “la Administración Municipal impuso a (su) representada, en base a hechos erróneamente apreciados, y de manera absolutamente extemporánea, una sanción de multa y una orden de reparación por supuestas violaciones a LA AUTORIZACIÓN y a LA ORDENANZA.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “la sanción y la orden impuestas por el ACTO RECURRIDO se encuentran prescritas, porque al momento de dictarse el referido acto ya había transcurrido completamente el lapso de prescripción de cinco (05) años establecido en el artículo 245 de la ORDENANZA, sin que hubiese sido interrumpido en modo alguno por la DIRECCIÓN.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “…la finalización de los trabajos realizados por TELCEL tuvo lugar el 15 de octubre de 2001. En consecuencia, sería a partir de esta fecha que, de haberse concretado algún incumplimiento en la ejecución de las obras, habría empezado a computarse el lapso de prescripción para la aplicación de las sanciones correspondientes previstas en la ORDENANZA.”

Que, “si la infracción supuestamente tuvo lugar en el año 2001, específicamente el día 15 de octubre de ese año (al concluirse las obras), pues mal podría pretender sancionarse dicha infracción el 04 de octubre de 2007, más de seis (06) años después, pues la sanción a la supuesta infracción prescribió el 15 de octubre de 2006, máxime cuando no ha existido en dicho lapso ninguna actuación de la administración tendiente a interrumpir dicha prescripción…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 parágrafo único de la referida Ordenanza.

Que, “el ACTO RECURRIDO debe ser anulado por cuanto adolece del vicio del falso supuesto de hecho, lo cual acarrea su nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber interpretado erradamente los hechos sobre los cuales se pretendió fundamentar, así como por haberse fundamentado en pruebas que carecen de toda validez.”

Que el acto recurrido, “incurre en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto: (i) se encuentra fundamentado en una inspección practicada sin el control y contradicción de la prueba establecido como presupuesto básico del derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sic), y por lo tanto, carente de toda validez; (ii) resulta falso que (su) representada haya incumplido con el otorgamiento de una garantía de dos (02) años de buena ejecución de la obra, pues la misma sí fue otorgada; y (iii) (su) representada sí ejecutó la obra correctamente, sin que en modo alguno existiera una violación al artículo 234 de la ORDENANZA, sin que hubiere en modo alguno violado las variables urbanas fundamentales, o causado daños al ambiente o causado daños a recursos naturales no renovables, todo lo cual es absolutamente falso.”

Que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, “…porque éste se fundamentó en una supuesta inspección practicada sin el debido control y contradicción de la prueba establecido como presupuesto básico del derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sic), y por lo tanto, carece de toda validez.”

Que, “(e)n efecto, la inspección técnica utilizada para supuestamente dar sustento al ACTO ADMINISTRATIVO fue realizada en ausencia de (su) representada, y fuera del marco de procedimiento alguno, enervándose así la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y al control probatorio sobre ésta, tal como resulta exigible de conformidad con las disposiciones constitucionales referidas al derecho al debido proceso y a la defensa.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…resulta más que evidente que el derecho a la prueba es parte integrante del derecho a la defensa, como mecanismo idóneo y necesario para su ejercicio, por lo que cualquier prueba obtenida en violación del debido proceso, o que no permita al interesado ejercer una verdadera defensa, resulta absolutamente nula.”

Que, “(d)e lo anterior se desprende que, en el presente caso, la supuesta ‘prueba’ levantada vulneró de manera absoluta el derecho a la defensa y al debido proceso de (su) representada, toda vez que al haberse fundamentado el ACTO RECURRIDO en los hechos supuestamente constatados mediante la práctica de la referida inspección, se le imposibilitó a (su) representada participar en la evacuación de la misma, y señalar aquello que considerare pertinente en su control y defensa.”

Que el acto administrativo recurrido, “se encuentra viciado por un segundo falso supuesto de hecho por cuanto resulta falso que (su) representada haya incumplido con su deber de otorgar la garantía de dos (02) años de buena ejecución de la obra, establecido en el artículo 21 de la ORDENANZA.”

Que, “(e)n este sentido resulta absolutamente imperativo señalar que son falsas las apreciaciones realizadas por la DIRECCIÓN, toda vez que la garantía de buena ejecución de la obra fue efectivamente otorgada por el plazo exigible, ya que la misma constituye un requisito previo y necesario al otorgamiento de LA AUTORIZACIÓN, y sin la cual ésta última no hubiese sido otorgada por la Administración Municipal.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(a)dicionalmente, el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado por un tercer y último falso supuesto de hecho por cuanto resulta falso que (su) representada haya incumplido con el plazo máximo determinado de ejecución de las obras autorizadas, establecido en el literal ‘b’ del artículo 21 de la referida ORDENANZA.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(e)n efecto, contrario a lo sostenido por el ACTO RECURRIDO, (su) representada sí cumplió con el plazo 60 (sic) días otorgados por la AUTORIZACIÓN para la ejecución de la obra, toda vez que los trabajos fueron iniciados el 23 de agosto de 2001 y concluidos en fecha 15 de octubre de 2001.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(d)e otra parte, (su) representada niega categóricamente que los trabajos no fueron culminados de conformidad con todas las especificaciones señaladas en LA AUTORIZACIÓN, específicamente en lo que respecta al asfaltado de la vía (punto N° 7 de LA AUTORIZACIÓN), pero única y exclusivamente por haberlo solicitado así, y de manera expresa, la propia Alcaldía del Municipio Libertador, ya que se le indicó a la empresa que no debía culminar los referidos trabajos en la forma en que originalmente habían cometido un error al solicitar el asfaltado de la vía toda vez que en el sitio donde se desarrollaron las obras la construcción original de las avenidas es de concreto y, por lo tanto, la reparación debía hacerse en concreto, como en efecto fue realizado por la empresa contratista E & G INGENIEROS, S.A.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(e)n efecto, en el caso específico de la Avenida Presidente medina (Victoria) se aplicaron los métodos de zanjado con máquinas de disco, que permitieron la apertura de una zanja de aproximadamente diecisiete centímetros (17 cm.) de ancho por cincuenta centímetro (50 cm.) de profundidad, para alojar en su interior subductos del tipo ‘PEAD Ø 1’. Posteriormente, se rellenó la zanja con concreto (Rc 210 Kg/cm2) y como cubrimiento final se utilizó un grouting (material fluido y autonivelante utilizado para rellenar espacios estrechos), ya que no se podía escarificar ni asfaltar debido a que el acabado de esta avenida es de concreto.”

Que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, “…por cuanto sostiene que hubo una violación al artículo 234 de la ORDENANZA, en virtud que supuestamente (su) representada habría incurrido en (i) violación a variables urbanas fundamentales, (ii) daños al ambiente y/o (iii) a recursos naturales no renovables, sin exponer las razones en las cuales fundamenta tal afirmación, todo lo cual viola evidentemente lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sic), al impedirle defenderse de esa aseveración, por desconocer los motivos de ésta, así como 18, numeral 5 de la LOPA.”

Que, “(l)a motivación de los actos administrativos es un presupuesto esencial para evitar la arbitrariedad de la Administración, al obligarla a exponer las causas de su actuación, pero, más importante aún, es un presupuesto indispensable para el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados, toda vez que, sin conocer tales causas de la actuación administrativa, mal podrían éstos alegar y probar en contra de los fundamentos de un acto que los afecte.”

Que, “de la simple lectura del ACTO RECURRIDO se observa que es imposible conocer de dónde se extraen tan graves –y falsas- conclusiones, por cuanto en todo su texto no existe explicación alguna sobre este particular. Ciertamente, como se observa del propio texto del acto, éste se limita a señalar la infracción del referido artículo, sin decir realmente cómo se verificó tal situación, lo que constituye una violación directa al mandato establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que imponen a la Administración la obligación de motivar sus actos.”

Señala que, “(d)e lo anterior, se concluye que el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad, por haber incumplido lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Sic), por lo que respecta a la ausencia de motivación respecto al supuesto alegado de violación de las variables fundamentales, o supuestos daños ambientales o a los recursos naturales no renovables, lo cual implica que (su) representada no pueda defenderse de tales supuestos hechos, y por lo tanto, que se haya vulnerado su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la CRBV.”

Por las razones anteriormente expuestas solicitan se declare la nulidad de la P.A. Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la Empresa recurrente solicitan la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual sancionó a la Empresa “TELCEL CELULAR C.A., (MOVISTAR) (…) con multa por la cantidad de UN MILLARDO CINCUENTA Y CINCO MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTIUNO BOLIVARES (1.055.025.121,00 Bs) (sic) y la restitución a su estado original, el espacio intervenido localizado en: Avenida Roca Tarpella, Trocha Oeste de la Avenida Fuerzas Armadas, frente al edificio de los Seguros Sociales (IVSS), continuando por la Avenida Fuerzas Armadas Trocha Este, en el Sector el Peaje hasta la intersección con la Avenida Presidente Medina; Avenida Presidente M.C. con la Calle Cuba, hasta la intersección con la Avenida L.M.; y Avenida L.M. hasta Avenida El Paseo. Parroquia S.R. y San Pedro respectivamente Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital,…”, dicha solicitud la fundamentan de acuerdo a lo previsto en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Alega con respecto al fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, que “dicha presunción se encuentra más que satisfecha por el simple hecho que del propio expediente administrativo puede presumirse, y verificarse, que el ACTO RECURRIDO fue dictado sin procedimiento administrativo previo alguno, cuestión que viola el artículo 49 de la CRBV (Sic) y es establecida como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (Sic). Tal afirmación se constata muy fácilmente de la simple revisión del expediente administrativo donde se puede verificar que en ningún momento se ordenó la iniciación de un procedimiento administrativo. De ese mismo expediente se verifica que no consta un solo auto de sustanciación de procedimiento administrativo al cual (su) representada haya sido notificada o llamada a participar.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(t)ambién se desprende dicha presunción de la lectura de la parte narrativa del ACTO RECURRIDO, ya que en el mismo nada se señala sobre inicio de procedimiento administrativo alguno, sino que se pasa de una vez a sancionar a (su) representada. Por tanto, prima facie puede presumirse claramente que el ACTO RECURRIDO será anulado mediante la sentencia definitiva, ya que el bien derecho consagrado en el artículo 49 constitucional fue violentado, y siendo que el numeral 4 de la LOPA consagra como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos la omisión absoluta del procedimiento administrativo, por lo menos hay una clara y manifiesta presunción de verosimilitud del derecho alegado por es(a) representación judicial…”. (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(o)tro argumento suficientemente contundente, para por lo menos presumir la existencia del buen derecho alegado por es(a) representación, es que la sanción impuesta se encuentra claramente prescrita, motivo por el cual es(te) d.T. puede presumir con todo fundamento que la DIRECCIÓN no podía imponer válidamente la multa a (su) representada luego de transcurrido con suficiencia el plazo de cinco (5) años establecidos en la ORDENANZA para ello. En efecto, los trabajos realizados por TELCEL finalizaron el 15 de octubre de 2001, y es luego de trascurridos seis (6) años, cuando la Administración Municipal inicia sus acciones contra (su) representada. Existe entonces, por lo menos, una clara presunción de buen derecho, desde que el artículo 245 de la ORDENANZA establece que las acciones contra las infracciones a ella prescribirán a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la supuesta infracción, es decir, desde el 15 de octubre de 2001.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(s)iendo que han pasado más de seis años, se genera, por lo menos, la evidente presunción que el alegato de prescripción es valedero y tiene una alta probabilidad de ser reconocido en juicio.”

Por lo que se refiere al periculum in mora aduce que, “en el presente caso, se tiene que el mismo se encuentra acreditado toda vez que el ACTO RECURRIDO impone una ilegal multa de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco Bolívares fuertes con doce céntimos (BsF. 1.055.025,12). De manera tal que, de no suspenderse temporalmente los efectos del ilegal ACTO RECURRIDO, se colocaría en cabeza de TELCEL la carga de entregar una suma de dinero cuya recuperación posterior se haría extremadamente difícil, por no decir imposible.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(e)n efecto, luego de pagada la multa, y anulado el ACTO RECURRIDO, como en buen derecho deberá suceder, se le impone una carga indebida a (su) representada, de iniciar un procedimiento de recuperación del monto indebidamente cobrado por la Administración. Así, el fallo de este Tribunal que anule el ACTO RECURRIDO en vista de sus evidentes vicios de nulidad absoluta podría quedar ilusorio ya que la injusta e ilegal multa ya se habría cobrado.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Que, “(d)e otra parte, una multa por la cantidad de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco Bolívares Fuertes con doce céntimos (BsF. 1.055.025,12) afecta la capacidad financiera de cualquier empresa. Una multa de esa magnitud, en el caso de TELCEL, si bien puede no impactar de manera directa el flujo de caja de la misma, si puede afectar al pago de proveedores de servicios, con lo cual el servicio de telefonía que (su) representada presta podría verse disminuido.”

Que, “(e)n efecto, constituye una máxima de experiencia, y por lo tanto no requiere ser probada de conformidad con los artículos 19 de la LOTSJ (Sic) y 506 del Código de Procedimiento Civil (Sic), que el hecho que se imponga una multa y una orden de reparación implican serias erogaciones económicas. Esto es evidente y no se necesita mayor peritaje para entender que una multa por la exorbitante cantidad antes señalada afecta claramente la situación financiera de TELCEL, y de cualquier otra empresa del país.”

Que, “la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO no atenta contra el interés general, y particularmente la suspensión de pagar la ilegal multa mientras culmina el juicio puede ser remediada –en el supuesto negado que sea declarada sin lugar la pretensión procesal de nulidad de TELCEL- ya que la Administración podría perfectamente cobrar la multa. Así, no existen en el presente caso intereses tutelados en conflicto, por cuanto el ACTO RECURRIDO sólo afecta la esfera patrimonial de (su) representada.”

Que, “conforme al artículo 19, párrafo 20, de la LOTSJ (Sic), (su) representada se compromete a constituir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, una vez es(te) Juzgado señale los términos de la misma.”

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa:

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente fundamentan la suspensión de efectos solicitada en lo previsto en el artículo 21 del párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley, o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

Atendiendo a lo establecido por la norma parcialmente transcrita, pasa este Tribunal a revisar la suspensión de efectos solicitada y al respecto observa que los apoderados judiciales de la empresa recurrente sustentan la solicitud de suspensión argumentando, que la presunción de buen derecho deriva del propio expediente administrativo, por cuanto “…puede presumirse, y verificarse, que el ACTO RECURRIDO fue dictado sin procedimiento administrativo previo alguno, cuestión que viola el artículo 49 de la CRBV (Sic) y es establecida como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Que dicha presunción se desprende de la lectura de la parte narrativa de la P.A. recurrida, ya que en la misma –afirma- “nada se señala sobre inicio de procedimiento administrativo alguno, sino que se pasa de una vez a sancionar a (su) representada”. Aunado a lo anterior señala, que de materializarse la multa se le causaría a su representada un perjuicio irreparable por la definitiva, toda vez que se “colocaría en cabeza de TELCEL la carga de entregar una suma de dinero cuya recuperación posterior se haría extremadamente difícil, por no decir imposible.”, al respecto afirma en cuanto a la multa impuesta a su representada que, ”en el caso de TELCEL, si bien puede no impactar de manera directa el flujo de caja de la misma, si puede afectar al pago de proveedores de servicios, con lo cual el servicio de telefonía que (su) representada presta podría verse disminuido.”

Para decidir al respecto observa el Tribunal, sin que el presente pronunciamiento se tenga como adelanto al fondo del asunto, pasa a realizar las siguientes consideraciones a fin de constatar la procedencia o no de la suspensión de los efectos del acto impugnado, para lo cual debe verificar si existe la presunción grave de la violación de la garantía y derecho constitucional al debido proceso y a la defensa. En tal sentido este juzgador recurre a los autos, y luego de analizarlos constata que ciertamente corre inserto al folio N° 01 de la copia certificada de los antecedentes administrativos del caso, “AUTO DE APERTURA” de fecha 25 de septiembre de 2007, suscrito por la Directora de Control Urbano, Unidad de Protección Urbana y Ambiental de Dominios y Uso Público, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se dejó constancia de que se procedía a iniciar un procedimiento administrativo, “por cuanto se detectó incumplimiento de las condiciones, generalidades y especificaciones técnicas señaladas en las Autorizaciones signadas con los Nros. DCU-EXT-1048 y DCU-EXT 1049 en fecha 20-08-2001…”, e igualmente se acordó la apertura del correspondiente expediente administrativo. Así mismo verifica este Tribunal que consta al folio N° 04 de la copia certificada de los antecedentes administrativos del caso, informe de fecha 25 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual la funcionaria adscrita a la mencionada Dirección dejó constancia de las condiciones en que se encontraba el pavimento de Calzada en la avenida Presidente Medina, Parroquia San Pedro, Municipio Libertador, según el cual se constató “…el gran deterioro que ha ocasionado la ROTURA DE PAVIMENTO EN CALZADA en esta avenida en su mayoría por algunos Servicios Públicos.” Así mismo señala que “(p)ara el momento de la permisologia la Empresa TELCEL se comprometió que esta intervención no causaría deterioro en el pavimento y garantizaba que el producto de adherencia SIKADUR 32 PRIMER sería efectivo. Como se ha podido determinar la metodología tanto en la instalación como en sus productos fracasó de manera que esta coordinación recomienda la restitución de todo el pavimento de la Avenida Presidente Median por los daños ocasionados tanto a los peatones, vehículos” (Sic).

Que en fecha 04 de octubre de 2007 la mencionada Dirección de Control Urbano procedió a dictar la P.a. Nº 004869, mediante la cual sancionó a la Empresa TELCEL CELULAR C.A., con multa por la cantidad de un millardo cincuenta y cinco millones veinticinco mil ciento veintiuno bolívares (Bs. 1.055.025.121,00), actualmente (Bs.F. 1.055.025,12), y ordenó la restitución a su estado original, del espacio intervenido localizado en: “Avenida Roca Tarpella, Trocha Oeste de la Avenida Fuerzas Armadas, frente al edificio de los Seguros Sociales (IVSS), continuando por la Avenida Fuerzas Armadas Trocha Este, en el Sector el Peaje hasta la intersección con la Avenida Presidente Medina; Avenida Presidente M.C. con la Calle Cuba, hasta la intersección con la Avenida L.M.; y Avenida L.M. hasta Avenida El Paseo. Parroquia S.R. y San Pedro respectivamente Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital…”.

Ahora bien, de la P.A. impugnada, así como los documentos que cursan en autos deriva este Juzgador que no se dio apertura a un procedimiento administrativo previo, pues ciertamente no consta en el presente expediente que la Sociedad Mercantil TELCEL C.A., parte recurrente, hubiese sido notificada de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó la P.A. recurrida o al menos que haya sido llamada al procedimiento que dio lugar al acto impugnado, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la empresa recurrente, ya que del referido acto no emerge que se haya iniciado un procedimiento previo al cual haya sido llamada la sociedad mercantil hoy recurrente; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, en consecuencia queda demostrado uno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo es la presunción del buen derecho, de lo cual deriva la verificación del perículum in mora, no obstante al cumplimiento del primer presupuesto, este Tribunal pasa a verificar el segundo de los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, como lo es el peligro en la mora, en ese sentido se observa preliminarmente que a la empresa recurrente le fue impuesta una multa por la cantidad de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco bolívares con doce céntimos (Bs.F. 1.055.025,12), al tiempo que se le ordenó “la restitución a su estado original, del espacio intervenido”, lo cual a juicio de este Juzgador acarrearía perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo la favorezca, por lo que se hace procedente la suspensión de los efectos del acto impugnado, y así se decide.

De acuerdo al razonamiento que antecede este Tribunal acuerda, previa constitución de fianza, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Este Juzgado impone al solicitante de la suspensión la obligación de constituir a favor del Municipio Libertador del Distrito Capital, fianza bancaria o de empresa de seguros debidamente registrada en la Superintendencia de Seguros por un monto de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco bolívares con doce céntimos (Bs.F. 1.055.025,12), cantidad ésta que comprende el monto de la multa impuesta. Dicha fianza tendrá como beneficiario al Municipio Libertador del Distrito Capital.

Se advierte al recurrente que dicha garantía deberá presentarla dentro de un lapso de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente inclusive a la fecha de notificación de la presente decisión, dicha garantía deberá mantenerse en vigencia por todo el tiempo que transcurra hasta que la sentencia que se dicte en el presente recurso de nulidad interpuesto contra el nombrado acto administrativo, adquiera el carácter de definitivamente firme, de lo contrario dará lugar a considerar que existe falta de impulso procesal adecuado lo que acarreará la revocatoria de la medida acordada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados G.G.F., M.M.G., J.I.H. y R.P.P., actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil TELCEL C.A., contra la P.A. Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO

Se suspenden los efectos de la P.A. Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. La suspensión acordada, comenzará a surtir efectos una vez que el recurrente consigne en autos la fianza bancaria o de empresa de seguros debidamente registrada en la Superintendencia de Seguros, por la cantidad de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco bolívares con doce céntimos (Bs.F. 1.055.025,12), cantidad ésta que comprende el monto de la multa impuesta. Se advierte al recurrente que dicha garantía deberá presentarla dentro de un lapso de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente inclusive a la fecha de notificación de la presente decisión, dicha garantía deberá mantenerse en vigencia por todo el tiempo que transcurra hasta que la sentencia que se dicte en el presente recurso de nulidad interpuesto contra el nombrado acto administrativo, adquiera el carácter de definitivamente firme, de lo contrario dará lugar a considerar que existe falta de impulso procesal adecuado lo que acarreará la revocatoria de la medida acordada.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ

Abg. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA,

Abg. A.E.P.D.

En esta misma fecha cuatro (04) de marzo de 2009, siendo las diez de la mañana (10:00 A.M.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.E.P.D.

Exp. N° 08-2270/DM.