Decisión nº 105-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 09 de Noviembre de 2011.

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000154 SENTENCIA N° 105/2011

Vistos Con Informes de ambas partes.-

En fecha 14 de abril de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con A.C., por los ciudadanos L.P.M., J.G.T.R., E.C.R., J.E.K.T. y E.C.M., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V.-5.530.995, V.-9.298.519, V.-6.821.190, V.-12.918.554 y V.-15.976.255, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., domiciliada en la Avenida F.d.M., Centro Comercial El Parque, Piso 9, Los Palos Grandes-Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1991, bajo el N° 16, Tomo 67-A-Sgdo., cuyo documento constitutivo/estatutario fue reformado íntegramente, según consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29 de agosto de 2005, inscrita en la Oficina de Registro anteriormente indicada, en fecha 13 de septiembre de 2005, bajo el N° 44, Tomo 177-A-Sgdo., e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-00343994-0; contra la Resolución SNAT/INTI/ GRTICERC/DJT/2011/0720, de fecha 01 de marzo de 2011, notificada el 15 de marzo de 2011, emitida por la Gerencia de Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la prenombrada empresa, confirmando en consecuencia el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 111001349001401, Notificación N° 2008115001050-7, de fecha 12 de agosto de 2008, notificada el 13 de noviembre de 2008, emitida por concepto de multa e intereses moratorios, en materia de Impuesto Sobre la Renta, por la cantidad total de Bs.F. 268.641,11.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 15 de abril de 2011, dio entrada al precitado Recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N° 095/2011 de fecha 21 de junio de 2011, admitió el Recurso interpuesto.

Los apoderados judiciales de TELCEL, C.A., en fecha 14 de abril de 2011, solicitaron A.C. de para obtener la suspensión de efectos del acto recurrido; este Tribunal el 22 de junio de 2011 mediante auto ordena abrir cuaderno separado para la tramitación de la referida solicitud, y mediante Sentencia Interlocutoria N° 097/2011 declaró improcedente tal petición.

En fecha 07 de julio de 2011, la apoderada judicial de la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas y, el 19 de julio de 2011, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N° 108/2011 admitió las documentales aportadas.

La representación de la actora, el 20 de septiembre de 2011, presentó escrito contentivo de la participación de haber efectuado el pago bajo protesta, de la obligación tributaria exigida en autos, y la consecuente solicitud de reparación de daños, en caso de obtener una sentencia favorable.

El 20 de septiembre de 2011, este Tribunal fijó el acto de informes y, en fecha 10 de octubre de 2011, la representación de la República trajo a los autos el escrito y el respectivo expediente administrativo; y, en tal sentido, el 11 de octubre de 2011, la parte recurrente presentó sus conclusiones escritas.

En fecha 24 de octubre de 2011, la parte recurrente presentó las observaciones a los informes, este Tribunal en fecha 26 de octubre abre el lapso a los fines de dictar sentencia.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 12 de agosto de 2008 la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Planilla de Liquidación N° 111001349001401, Notificación N° 2008115001050-7, de fecha 12 de agosto de 2008, librada en ocasión de la revisión practicada por ésta a los montos retenidos y enterados en materia de impuesto sobre la renta, correspondientes al período de imposición julio de 2008, y de la cual detectó la comisión de ilícitos formales establecidos en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, artículo 1º de la P.N.. 897 (G.O. No. 38.840 del 28 de diciembre de 2007 y el artículo 1º de la P.N.. 0685 del 06 de noviembre de 2006 (G.O. No. 38.662 de fecha 06 de febrero de 2007), en concordancia con el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta); razón por la cual aplicó multa por la cantidad de Bs. 255.954,65 y liquidó intereses moratorios, con fundamento en el artículo 66 del citado Código, en la cantidad de Bs. 12..686,46.

Por disconformidad con el contenido de la Planilla de Liquidación N° 111001349001401, de fecha 12 de agosto de 2008, la recurrente interpuso el 18 de diciembre de 2008, Recurso Jerárquico.

En fecha 01 de marzo de 2011, la Gerencia de Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución SNAT/INTI/ GRTICERC/DJT/2011/0720, notificada el 15 de marzo de 2011, declarando sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, confirmando así el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 111001349001401, de fecha 12 de agosto de 2008.

Por disconformidad con la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/0720, de fecha 01 de marzo de 2011, TELCEL, C.A. ejerció, en fecha14 de abril de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (U.R.D.D.) del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra el referido acto.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Los apoderados del recurrente en su escrito libelar exponen:

   FALSO SUPUESTO DE DERECHO. VIOLACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA

   Al respecto señalan que la Gerencia de Recaudación al momento de imponer la sanción que se recurre, no solo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, pues pretende aplicar la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984 del 31 de julio de 2008, aún cuando la misma no se encontraba vigente para las retenciones efectuadas, sino también violó los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y a la no aplicación retroactiva de una norma de contenido tributario previsto en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Al efecto indican que la recurrente habría efectuado, tempestiva y cabalmente, las retenciones del Impuesto Sobre la Renta a los pagos realizados a sus proveedores de servicios, durante el mes de Julio de 2008, por un monto total de Bs.F. 2.193.897,00 y de acuerdo a lo establecido en el Literal c) de Artículo 1° del Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención para el año 2008, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.821 del 29 de noviembre de 2001, tenía hasta el 11 de agosto, para enterar las referidas retenciones.

   No obstante agregan que en fecha 31 de julio de 2008, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984, la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, mediante la cual la Administración Tributaria redujo los plazos para el enteramiento de las retenciones practicadas, lo cual según la recurrente, se traduce en un intempestivo adelanto de 6 días desde la fecha programada por ésta desde el mes de noviembre de 2007.

   Igualmente señala que la Administración no aplicó las normas contenidas en los Artículos 2, 21, 24, 51, 141 y 299 de la Constitución de la República, siendo estas normas de orden público de ineludible aplicación por parte de la Administración Pública o de la Jurisdicción, dentro del Estado de Derecho y de Justicia Venezolano.

   Basados en los límites temporales de la aplicación y de la interpretación de la Ley, recogidos en la Constitución en el Artículo 24, los apoderados de la recurrente arguyen, que ninguna Ley puede tener efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, ninguna interpretación de la Ley puede tenerla tampoco y por lo tanto, todo criterio interpretativo, debe tener efecto ex nunc, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, el principio de irretroactividad de la Ley y en consecuencia el principio de confianza legítima como concreción de los dos anteriores.

   Concluyen exponiendo que, en el presente caso, el hecho generador de la obligación tributaria, como Agente de Retención y Responsable se generó bajo la vigencia del Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención para el año 2008, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.821 del 29 de noviembre de 2007, y no bajo la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984, la cual entró en vigencia, 1° de agosto de 2008, aplicable, por lo tanto a las retenciones efectuadas durante ese mes en adelante.

   VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL A NO SER SANCIONADO POR CONDUCTAS QUE NO SE ENCUENTRAN TIPIFICADAS EXPRESAMENTE EN LA LEY COMO ILICITO

   En este punto mencionan que, la Administración Tributaria dictó la Resolución impugnada imponiendo la sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, a su parecer, aplicando los principios constitucionales de legalidad tipicidad y proporcionalidad a la norma in comento, la multa no debe ser calculada por cada día de retraso sino por cada mes completo, pues escapa de los límites de la racionalidad y por el principio de proporcionalidad le impone una sanción progresiva del 50% del monto retenido, hasta un máximo de 500% por considerar que sería igualmente irracional, desproporcionado y confiscatorio, sancionar a un agente de retención con un monto mayor al 500% de los montos retenidos, independientemente que su retraso sea mayor a 10 meses.

   Con base en lo anterior, la recurrente considera que, de acuerdo a la misma, solo debe ser sancionada por aquellos retrasos injustificados calculado por cada mes completo. Por lo tanto, pretender imponer multas a un supuesto retraso calculado diariamente y no mensualmente, es imponer sanciones que no se encuentran establecidas en la Ley, en franca violación a los principios constitucionales de legalidad y tipicidad, principios que si bien son heredados de la legislación penal, tal como lo establece nuestra Constitución, tienen aplicación necesaria en la actuación administrativa sancionatoria. Siendo evidente, a su parecer, que la Resolución impugnada sanciona una conducta que no se adapta en su supuesto de hecho de la norma, es decir, violó el Artículo 49 Numeral 6 de la Constitución y el Artículo 1° del Código Penal.

2. - De la Administración Tributaria:

   Por su parte la abogada D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 77.240, en su carácter de representante de la República, expone:

   FALSO SUPUESTO DE DERECHO. VIOLACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA

   Respecto a ese punto, la representación administrativa, en el presente caso, observa que la Administración Tributaria mediante Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/N° 0897, de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.840, en fecha 28 de diciembre de 2007, informó el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención para el año 2008, posteriormente, mediante la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, de fecha 31 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984 en fecha 31 de julio de 2008, dicho calendario fue modificado por la Administración Tributaria para las obligaciones que debían cumplirse a partir del mes de agosto de 2008.

   En este sentido señala, que el Artículo 1 de la Providencia SNAT/INTI/ GR/RCC/Nº 0897, de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.840 en fecha 28 de diciembre de 2007, establecía que las retenciones del Impuesto Sobre la Renta del mes de julio de 2008, debían ser enteradas, según el dígito verificador (0) del Registro de Información Fiscal de la recurrente de autos, el día 11 de agosto de 2008, luego, según el Artículo 1 de la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984, que modificó el Calendario de Sujetos Pasivos y Agentes de retención del año 2008, señalaba que a la contribuyente de autos le correspondía enterar las retenciones del Impuesto Sobre la Renta de mes de julio de 2008, el día 5 de agosto de 2008.

   Tomando en consideración lo antes expuesto arguye que, la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, en su Artículo 4 señala que la misma entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, esto es a partir del 1 de agosto de 2008, siendo desde ese momento, de obligatorio cumplimiento para los sujetos pasivos especiales cuyas obligaciones tributarias rige la mencionada Providencia. Por consiguiente, la Administración Tributaria con su actuación, no violó el principio de irretroactividad de la Ley.

   En este sentido, la Administración procedió a consultar a través de Sistema SIVIT, las transacciones efectuadas por TELCEL, C.A., a fin de constatar la fecha de enteramiento de las retenciones correspondientes al mes de julio de 2008, evidenciándose que la misma fue realizada el día 12 de julio de 2008, es decir, 7 días de extemporaneidad a la fecha establecida par ello en el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales vigente para el año 2008, contenido en la Providencia SNAT/ INTI/GR/RCC/Nº 0251, de fecha 31 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984 en fecha 31 de julio de 2008, razón por la cual, la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al sancionar a la contribuyente conforme al Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por el enteramiento extemporáneo de las referidas retenciones.

   VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL A NO SER SANCIONADO POR CONDUCTAS QUE NO SE ENCUENTRAN TIPIFICADAS EXPRESAMENTE EN LA LEY COMO ILICITO

   Con relación al presente alegato, la representación de la República sostiene que de acuerdo a la Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribual Supremo de Justicia, en fecha 19 de junio de 2007, caso PDVSA CERRO NEGRO S.A., se infiere que la estructura de la sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con el tiempo de mora siendo que, por consiguiente, debe deducirse que esta norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que en el caso de que el incumplimiento no haya copado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo, el cual se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo. En tal sentido, el cálculo realizado por la Administración Tributaria para determinar el monto de la sanción se materializó con la siguiente formula:

   Meses de mora en el pago= Días de mora en el pago/30

   Multa= Monto Declarado x 50% x Meses de mora en el pago

   Concluyen señalando que en el proceso no puede considerarse el alegato de la recurrente en el cual asevera que la Administración Tributaria violó sus derechos fundamentales, por argumento en contrario, quedó demostrado que la actuación de la Administración Tributaria fue ajustada a derecho.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el planteamiento de la presente controversia expuesta por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por i) Falso Supuesto de Derecho y la Violación al Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica, y ii) Violación al Derecho Constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentran tipificadas en la Ley como ilícito.

   Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

   i) Respecto al alegato de falso supuesto la recurrente TELCEL, C.A. denuncia que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, pues pretende aplicar la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984 del 31 de julio de 2008, aún cuando la misma no se encontraba vigente para las retenciones efectuadas, violando así los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y a la no aplicación retroactiva de una norma de contenido tributario previsto en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la referida Providencia redujo los plazos para el enteramiento de las retenciones practicadas, lo cual se traduce en un intempestivo adelanto de 6 días desde la fecha programada por la Administración Tributaria desde el mes de noviembre de 2007.

   Por su parte, la representación de la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) señala que el alegato expuesto por la recurrente debe ser declarado improcedente, por cuanto, la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, en su Artículo 4 señala que la misma entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, esto es a partir del 1 de agosto de 2008, siendo desde ese momento, de obligatorio cumplimiento para los sujetos pasivos especiales cuyas obligaciones tributarias rige la mencionada Providencia

   Al respecto, este Tribunal observa:

   El vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho.

   En cuanto al principio de la seguridad jurídica debe tenerse en cuenta que de este deriva el principio de confianza legítima, lo cual significa que los Poderes Públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación, confianza que debe desprenderse en todo caso de signos externos, objetivos inequívocos, y no deducirse subjetiva o psicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. Priva entonces en el Principio de Seguridad Jurídica el criterio de la lege manifiesta, el cual alude a la necesidad de que la Ley sea precisa, clara, que no tenga lagunas, ni se preste a dudas, como el de la lege plena, esto es, que se basta a sí misma, en su extensión, en su interpretación y en su ejecución.

   Así, este Tribunal observa que efectivamente el Artículo 4 de la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984 del 31 de julio de 2008 (folio 73 del expediente), establece:

   Artículo 4. Esta P.A. entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

   De igual modo, se observa que el Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   Asimismo, el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala:

   Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

   El Artículo 9 del Código Orgánico Tributario, claramente señala:

   Artículo 9. Las reglamentaciones y demás disposiciones administrativas de carácter general, se aplicarán desde la fecha de su publicación oficial o desde la fecha posterior que ellas mismas indiquen.

   En este sentido, resulta evidente que la Administración Tributaria con su actuación, no está violando el Principio de Irretroactividad de la Ley ni de Seguridad Jurídica, ya que, la modificación del lapso para enterar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta que implanta la Providencia SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0251, establece un lapso prudencial para que se efectuara el respectivo enteramiento ya que, la misma entró en vigencia el 01 de agosto de 2008 y la fecha límite de la recurrente para enterar dichas retenciones es el día 05 de agosto de 2008.

   En consecuencia, si bien es cierto que la Providencia SNAT/INTI/GR/ RCC/Nº 0251 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.984 del 31 de julio de 2008 redujo el lapso para enterar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, su entrada en vigencia con publicación en la Gaceta Oficial ocurrió, ponderadamente, antes del vencimiento de la oportunidad para el enteramiento de las retenciones y, por tanto, el ente tributario no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la recurrente. Así se declara.

   ii) En relación a la violación al Derecho Constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentran tipificadas en la Ley como ilícito, este Tribunal observa:

   La recurrente TELCEL, C.A. denuncia que la Administración Tributaria dictó la Resolución impugnada imponiendo la sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario y de acuerdo a la misma, sólo debe ser sancionada por aquellos retrasos injustificados calculados por cada mes completo no debe ser calculada por cada día de retraso. Por lo tanto, pretender imponer multas a un supuesto retraso calculado diariamente y no mensualmente, es imponer sanciones que no se encuentran establecidas en la Ley.

   Por su parte, la representación de la República señala que la actuación de la Administración fue ajustada a derecho ya que la estructura de la sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario combina los porcentajes del tributo con el tiempo de mora siendo que, por consiguiente, debe deducirse que esta norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que en el caso de que el incumplimiento no haya copado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo, el cual se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo.

   Por su parte el artículo 113 del Código Orgánico Tributario establece:

   Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en la norma respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

   .

   Es pertinente traer a colación la Sentencia N° 1073, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2007, que en relación al Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, estableció lo siguiente:

   .. la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

   En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

   Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

   En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

   Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

   Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara.

   En este mismo orden de ideas tenemos que la Sentencia N° 1279 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de julio de 2007, establece:

   … tanto en las leyes de impuesto sobre la renta como en el primigenio Código Orgánico Tributario de 1983, así como en sus posteriores reformas, el precepto de dicha norma siempre fue redactado en similares términos, haciendo diferencia sólo en los porcentajes de la pena aplicable, en estos términos “será penado con multa equivalente al (X)% mensual de los tributos retenidos o percibidos…”(paréntesis de la Sala); presentándose una variación respecto de la reforma del 2001, en la forma siguiente “será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento…”. No obstante, al examinar dichos preceptos aparece como elemento común la intención del legislador de sancionar la conducta irregular del agente de retención relacionada con el enteramiento tardío del impuesto retenido. De allí que no resulta consistente con el espíritu de la norma el entender que sólo son sancionables aquellos retrasos en la obligación que puedan causarse mensualmente, luego, debe considerarse que si el tiempo de atraso no completa un mes, sino días, la sanción a imponerse deberá calcularse proporcionalmente a la unidad de tiempo de que se trate. Así se declara.

   (…)

   En virtud de ello, resulta para esta Sala, la actuación de la Administración Tributaria conforme a derecho, al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 113 eiusdem, en forma proporcional al tiempo, por haber enterado con un (01) día de retraso las retenciones correspondientes al mes de diciembre de 2004. Así se declara.

   Así, este Tribunal observa que la Administración Tributaria, a través de la Resolución impugnada, determinó e impuso la sanción correspondiente a la recurrente, por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas en materia de Impuesto Sobre la Renta, para el período de julio 2008.

   De igual modo, se observa de la Resolución impugnada, que la Administración Tributaria señaló el período investigado, número de documento, la fecha límite para enterar las retenciones, la fecha en la que efectivamente se enteraron las cantidades retenidas y los días de mora, tal y como se indica en el siguiente cuadro:

   Mes Año Número de Documento Fecha de Enteramiento Fecha Limite para Enterar Días de Mora en el Enteramiento

   Julio 2008 1100000993799 12-08-2008 05-08-2008 07

   En este sentido, resulta evidente que la multa se calculó en proporción a los días de retraso transcurridos en el enteramiento de las cantidades retenidas, sancionándose en consecuencia, a la recurrente TELCEL, C.A., con multa proporcional a los días de mora en el enteramiento de conformidad con el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, evidenciándose esto de la página 13 de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2001/0720, folios 30 al 44 del expediente.

   En consecuencia, este Tribunal considera que la Administración Tributaria no incurrió en violación del Derecho Constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentran tipificadas en la Ley como ilícitos denunciado por la recurrente, por cuanto, como ya se dijo, la multa se determinó en forma proporcional, respetando el límite máximo previsto en el citado artículo 113. Así se declara.

   Ahora bien, siendo un punto no controvertido la procedencia de los intereses moratorios por Bs.F 12.686,46 toda vez que el contribuyente nada plantea al respecto y, confirmada la extemporaneidad del enteramiento de las retenciones practicadas para el ejercicio julio 2008, forzosamente deben confirmarse los intereses liquidados debido a la mora incurrida por el agente de retención. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil TELCEL, C.A., contra LA Resolución SNAT/INTI/ GRTICERC/DJT/ 2011/0720, de fecha 01 de marzo de 2011, emitida por la Gerencia de Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la cantidad total de Bs.F. 268.641,11.; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

   La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Se condena en costas procesales a la recurrente, a razón del uno por ciento (1%) del monto debatido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (SENIAT).

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año 2011.- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.Y.C..

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 11:27 a.m., y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   Asunto No. AP41-U-2011-000154.-

   MYC/ar.