Decisión nº 2055 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de julio de 2013

203º y 154º

Asunto: AF45-U-1997-000043 Sentencia No. 2055

Asunto Antiguo: 1997-1080

Vistos con Informes de ambas partes"

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos L.P.M., J.D.A.P., L.E.A.G., J.G.T.R. y J.E.E.E., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.530.995, 6.900.978, 6.900.983, 9.298.519 y 10.805.981, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.646, 28.681, 28.680, 41.242 y 65.548, también respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la empresa “TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1992, bajo el No. 60, Tomo 121-A Sgdo., y de conformidad con el Artículo 1, 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 -aplicable a razón de tiempo-, contra: el Oficio No. 002908 de fecha 04 de septiembre de 1997, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual se formula reparo a la recurrente por la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.859.430.415,26) que de conformidad con el Decreto No. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 1.859.430,41), por concepto Impuesto Especial de Telecomunicaciones, presuntamente causado y no liquidado por la recurrente, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años de 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996.

CAPITULO I

A.- Iter Procesal.

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 21 de octubre de 1997 ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario -Distribuidor-, siendo recibido por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 22 del mismo mes y año.

En fecha 29 de octubre de 1997, se le dio entrada al expediente correspondiéndole el Asunto No. 1080 y posteriormente con la incorporación del Sistema Iuris 2000, se le asigno el No. AF45-U-1997-000043. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 29 de abril de 1998, este Tribunal previo cumplimiento de los requisitos legales, admite el Recurso Contencioso Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente el apoderado judicial del recurrente.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes ambas partes hicieron uso de este derecho.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de observaciones a los informes en el presente juicio, únicamente compareció el apoderado judicial del recurrente.

En fecha 2 de octubre de 1998, este Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

En fecha 09 de febrero de 1999, este Juzgado dictó auto difiriendo por treinta (30) días el acto de publicación de sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.

En el Capitulo I, señalaron los Antecedentes que dieron origen al presente Recurso.

En el Capitulo II, explanaron sus defensas en lo siguiente:

1. De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) obvió de manera absoluta el procedimiento establecido en el artículo 142 del Código Orgánico Tributario, causando indefensión absoluta a la recurrente, violándose así el derecho a la defensa.

Que MOVILNET, no fue notificada del inicio de ningún proceso determinativo de tributos, ni se levantó acta de fiscalización alguna sobre las posibles actuaciones de los funcionarios del órgano de la Administración Tributaria, ni mucho menos se le permitió promover pruebas o hacer alegaciones de hecho o de derecho en relación a las pretensiones de CONATEL, contenida en el acto administrativo identificado con el No. 002908.

Que no se presentó en la sede de MOVILNET, ninguna de las dependencias, funcionario fiscal alguno competente para realizar un proceso de determinación de oficio de acuerdo a lo dispuesto por el Código Orgánico Tributario.

Que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta conforme con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al tratarse de un acto de determinación tributaria, tal como se desprende del texto impugnado y al no haberse cumplido por parte del órgano de Administración Tributaria de las demás actos previstos en el Código Orgánico Tributario, para proceder a la determinación de oficio de obligaciones tributarias, debe declararse la nulidad del acto, por cuanto se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, solicitando al Tribunal así sea declarado.

2. De la inmotivación.

Plasmaron que el presente acto, carece de toda exposición sobre las razones de hecho y de derecho que sustentan la actividad desarrollada por CONATEL, en abierta y flagrante trasgresión a los principios fundamentales que rige la actividad administrativa en general.

Que la Administración Tributaria debió cumplir con los artículos 149 del Código Orgánico Tributario y el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se evidenció la carencia absoluta de motivación en el mismo, conduciendo a que MOVILNET se encontrara en estado de indefensión, al no poder esgrimir en su descargo, los argumentos fácticos y jurídicos que le permitieran mantener intactos sus derechos subjetivos, por lo que se le impidió ejercer adecuadamente los recursos pertinentes para obtener un pronunciamiento mediante el cual se declare la nulidad del acto.

3. La supuesta determinación efectuada por CONATEL es improcedente en virtud de la inconstitucionalidad del tributo.

Señalaron que en el supuesto negado, de que el Tribunal considere improcedente los argumentos expuestos, el reparo formulado por CONATEL resulta improcedente por cuanto pretendió cobrar a la recurrente un impuesto viciado de inconstitucionalidad y carente de base legal. Señalaron los artículos 224 de la Constitución Nacional (1961) y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario (1994), referidos al principio de legalidad.

Igualmente, citaron el artículo 15 de la Ley de Telecomunicaciones, en el que adujeron que tal disposición consagra el “Impuesto a las Telecomunicaciones”, que establece como hecho imponible la explotación de la actividad telefónica por parte de los particulares, actividad ésta de naturaleza industrial calificada, a los fines de la Ley especial, como un servicio, siendo la base imponible “el producto de las conexiones que efectúen las empresas telefónicas”, locución cuya interpretación se restringe a un particular tipo de ingresos característico de la actividad desarrollada por las empresas operadoras o concesionarias del “servicio de telefonía”.

Citaron el artículo 37 del Reglamento sobre la Operación de Telefonía Móvil Celular, publicado e n Gaceta Oficial No. 34.721, de fecha 24 de mayo de 1991 y la Cláusula 6.6 del Contrato de Concesión de la Telefonía Móvil Celular Banda “B”, celebrado entre la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones a través de CONATEL y la contribuyente MOVILNET.

Que la base de cálculo del tributo constituye uno de los elementos constitutivos del hecho imponible y obedece a la necesidad de establecer el quantum de dicho presupuesto fáctico con el objeto de aplicar sobre ese monto el porcentaje o escala progresiva y así obtener el importe del tributo o cuota impositiva, su determinación está reservada al legislador.

Que siendo el Reglamento sobre la Operación de Telefonía Móvil Celular un acto normativo de carácter sublegal, el mismo no puede regular la materia tributaria sino en los aspectos procedimentales o colaterales del tributo, pero nunca inmiscuirse en los elementos esenciales de este, por lo q establecer dicho reglamento, como base imponible el monto de los ingresos brutos de las operadoras o concesionarias del servicio telefónico y no el producto de las conexiones.

Que la indebida modificación de la base imponible ocurre cuando el Ejecutivo Nacional al dictar el Reglamento sobre la Operación de la Telefonía Móvil Celular consagra como medida el hecho imponible, el monto de los ingresos brutos, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y en aplicación de normas tributarias análogas, según lo dispuesto en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.

Que no puede pensarse que la intención del legislador cuando estableció como base imponible “el producto de las conexiones” se refiere al monto de los ingresos brutos, ya que se trata de conceptos diferentes, y el legislador en el artículo 15 de la Ley de Telecomunicaciones, al establecer diferentes tributos, establece como base imponible el impuesto a las empresas cablegráficas y radiodifusoras el “producto bruto”.

Que la disposición del artículo 37 del Reglamento sobre la Operación de Telefonía Móvil Celular, invadió el ámbito de la reserva legal, constituyendo una contradicción a lo establecido en el artículo 224 de la Constitución Nacional, aunado con el artículo 4 del Código Orgánico Tributario, por lo que solicitaron la desaplicación en el presente caso, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, así como la anulación de los reparos formulados a la recurrente, ya que al desaplicarse el artículo 37 del Reglamento, los mismos carecen de base legal por tratarse de un tributo cuya exigibilidad resulta inconstitucional.

Que el mencionado Reglamento también viola el Principio de la Legalidad al establecer la alícuota del tributo e incluir el factor tiempo como elemento indispensable en la determinación de ésta, viola también la reserva legal tributaria, por lo tanto solicitaron la desaplicación al presente caso.

4. Prescripción de la obligación tributaria.

Que oponen la prescripción de la obligación tributaria verificada para el período fiscal coincidente con el año de 1992, por cuanto cuando se notificó el acto administrativo impugnado por el Recurso Contencioso Tributario, transcurrió más de cuatro años contados a partir del 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible. Citó artículos 38 y 51 del Código Orgánico Tributario.

4. La notificación del acto administrativo objeto de este recurso es ineficaz. que CONATEL.

En el carácter de Administración Tributaria escogió la notificación por constancia escrita, incumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Código Orgánico Tributario, ello en razón de que no se señalaron los recursos administrativos o jurisdiccionales ni los órganos y forma de ejercerlos a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la recurrente.

Por último, solicitó a este Juzgado sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

C.- Antecedentes y Actos Administrativos.

• Oficio No. 002908 de fecha 04 de septiembre de 1997, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

D.- Promoción de Pruebas.

En esta oportunidad procesal, únicamente promovió el apoderado judicial del recurrente, quien consignó lo siguiente:

1. Pruebas Documentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que corresponden a copias debidamente certificadas del expediente administrativo.

2. Prueba de Inspección Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, para practicarse en la sede de CONATEL.

E.- Informes de la Recurrente.

Este Tribunal deja expresa constancia que el representante judicial de la recurrente consignó escrito de conclusiones escritas contentivas de cuarenta y cinco (45) folios útiles, de los cuales se desprende los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo.

F.- Informes de la Administración Tributaria.

En la oportunidad procesal correspondiente, comparecieron los Apoderados Judiciales de CONATEL, consignando escrito de informes, constante de treinta y dos (32) folios útiles. Del presente escrito se desprende lo siguiente:

Que el acto objeto del recurso, contenido en la comunicación No. 2908 de fecha 4 de septiembre de 1997, y notificada a Movilnet en fecha 10 del mismo mes y año, no se ajustó a las previsiones del Código Orgánico Tributario, porque no pretendió ser un acto de determinación tributaria. Que si la intención de CONATEL hubiera sido determinar tributos pagaderos por Movilnet debió emitir una resolución con un contenido muy preciso señalado en el artículo 149 del citado Código.

Que CONATEL no tuvo la intención de emitir un acto de determinación tributaria, ya que dicha comunicación no tiene la estructura del artículo 149 del Código Orgánico Tributario, sino que es un simple oficio destinado ha hacer del conocimiento de la recurrente los resultados de unas auditorias practicadas a requerimiento de la Administración Tributaria, a fin de poner en marcha un mecanismo de intercambio de criterios e informaciones, que al caso de no tener una culminación satisfactoria, daría a lugar al inicio del procedimiento de determinación tributaria, regulado en los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Que no fue la intención de CONATEL determinar de oficio, en la referida comunicación, obligación tributaria alguna a cargo de Movilnet, y por consiguiente CONATEL no estaba en el deber de seguir el mencionado procedimiento, como en efecto no lo siguió.

Que la notificación del oficio tenía como único objeto provocar un trámite de conciliación de cuentas, para aclarar la situación de la contribuyente en relación con unos ejercicios económicos en los cuales aparentemente había omitido declarar algunos ingresos gravables.

Que el acto impugnado no tiene categoría de verdadera decisión administrativa y, por tanto, no es apto para lesionar los intereses de ningún particular, ni siquiera los de Movilnet, quien consecuentemente careció de legitimación para ejercer contra ese acto el Recurso Contencioso Tributario, ya que este recurso procedió contra “los mismos actos particulares que puedan ser objeto de impugnación mediante el Recurso Jerárquico”.

Que el caso no es recurrible, y por consiguiente la actora carece de cualidad para proponer el recurso, y en fin no hay materia sobre la cual decidir. Y que se declare infundada la denuncia de nulidad absoluta del acto recurrido por la alegada prescindencia total del procedimiento pautado en el artículo 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario, ya que el acto impugnado no tenía por objeto la determinación de tributos debidos por la recurrente.

Que el acto objeto del recurso es una simple notificación de los resultados de las auditorias practicadas a requerimiento de CONATEL. El oficio impugnado, su finalidad era únicamente poner a la destinataria en conocimiento de los resultados que arrojaban las auditorias, sin pretender que de allí derivaban obligaciones tributarias a cargo de MOVILNET.

Que los actos preparatorios, de procedimiento o de trámite por no ser capaces de afectar derechos e intereses particulares y por ende no poner en juego el derecho a la defensa de los administrados, escapan de la exigencia de motivarlos, como en efecto establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que como se demostró que a esa categoría pertenece el acto recurrido, es claro que el mismo no puede estar afectado del vicio de nulidad que le atribuye el recurrente por la violación de la citada norma, ni del artículo 18, numeral 5 de la misma Ley, ni mucho menos el artículo 149, numeral 5 del Código Orgánico Tributario, por lo que solicitó así fuera declarado.

Que en cuanto a la denuncia del recurrente en que la supuesta determinación efectuada por CONATEL es improcedente en virtud de la Inconstitucionalidad del tributo, señala la representante de la Administración Tributaria, que el artículo 47 de la Constitución y el artículo 45 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, son aplicables a los impuestos creados en la Ley de Telecomunicaciones.

Que no puede pretenderse, que se aplique a una ley anterior a la vigencia una disposición del Código Orgánico Tributario, que reserva a la ley materias que antes podían regularse por vía reglamentaria. Que los alegatos de la recurrente en que se fundamenten en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario, vigente desde 1982, son inaceptables e improcedentes, ya que pretendió que se aplique a una ley de 1940, dictada conforme a las disposiciones vigentes para el momento de su publicación y que permitían la regulación de ciertos aspectos del tributo mediante decretos reglamentarios.

Que de cumplirse con esta previsión, el reglamento así dictado no puede considerarse inconstitucional, por violar disposiciones posteriores que reservan estas materias a la ley, como alegó y pretendió la recurrente, siendo absurdo de tal argumentación es evidente y así solicitó fuera declarado por el Tribunal.

Que la recurrente alegó que el artículo 37 del Reglamento, al disponer de los distintos porcentajes para determinar el impuesto se calculen con base en los ingresos brutos y no en el producto de las conexiones que efectúen las empresas telefónicas, como establece la Ley de Telecomunicaciones.

Que el Reglamentista se limitó a establecer, que el producto de las conexiones se traducía en ingresos para las empresas, ya que eso es lo que son. Calificándolo de además, de brutos porque la propia Ley no establece que pueda admitirse para la determinación de estos productos (ingresos) algún tipo de deducción, sino que debe considerarse en su totalidad.

Que del Oficio que se le envió a la recurrente, y objeto del presente recurso, se indicó que se trata de ingresos por interconexión, no por otro tipo de servicios, es decir, que son el “producto”, o lo que es lo mismo los “ingresos” que se originan por estas interconexiones, como establecen la Ley de Telecomunicaciones y el reglamento.

Que la recurrente mencionó haber hecho la declaración, pero por una parte, no lo demostró y por la otra no está en discusión que la haya presentado completa, es decir, la auditorias practicadas a petición de CONATEL, arrojaron indicios de que omitió declarar algunos ingresos gravables, circunstancia que de ser cierta, equivaldría a una falta parcial de declaración que haría aplicable la disposición excepcional que fija el término de prescripción, para esta hipótesis, en seis años en lugar de cuatro, y que ese plazo más largo aún no ha transcurrido, pues se cumpliría el 2 de febrero de 1999 o el 1 de enero del mismo año, si no se toma en cuenta la interrupción debida a la supuesta declaración. Que resultaría absurdo declarar la prescripción de un débito cuya existencia ni siquiera ha quedado establecida y cuyo cobro no se ha intentado. Por ello, solicitó fuera declarado improcedente el alegato de prescripción solicitado por la recurrente.

Que en cuanto a la pretendida ineficacia notificación del acto, adujo el fiscal actuante que dicho acto no es capaz de afectar los derechos subjetivos o los intereses legítimos de la recurrente, pues no constituye un acto de determinación tributaria.

Que el acto en cuestión es irrecurrible, y por lo tanto el vicio señalado es irrelevante, abstracción de que no existe por la señalada inaplicabilidad del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo tanto, solicitó que tal alegato se declara impertinente. Por último solicitó se declare Sin Lugar, el presente Recurso Contencioso Tributario.

G.- Observaciones a los Informes presentados por las partes.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de observaciones a los informes en el presente juicio, únicamente compareció el apoderado judicial del recurrente. Del cual se desprende los argumentos expuestos en el escrito recursivo, con la inclusión de una exposición planteada por el recurrente en cuanto su legitimidad para recurrir ante esta instancia, en virtud de que en su opinión el Oficio impugnado, es un acto administrativo de contenido tributario.

CAPITULO II

MOTIVA

Esta juzgadora en cuanto a los alegatos expuestos por las partes, conviene preciso señalar que una de las denuncias expuestas por el contribuyente de autos fue: “(…) En el presente caso el servicio autónomo Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) obvió de manera absoluta este procedimiento y por lo tanto violó la obligación legal de sujetarse a esta normativa, tal y como lo establece el artículo 142, al determinar tributos mediante un acto inconstitucional e ilegal… CONATEL incumplió en forma total y absoluta el procedimiento especial previsto para ello en el C.O.T., al extremo de causar indefensión absoluta a nuestra representada.

En efecto, MOVILNET no fue notificada del inicio de ningún proceso determinativo de tributos, ni se levantó acta de fiscalización alguna sobre las posibles actuaciones de los funcionarios del órgano de la Administración Tributaria (CONATEL), ni mucho menos se le permitió promover pruebas o hacer alegaciones de hecho o de derecho en relación a las pretensiones de CONATEL, contenida en el acto administrativo identificado con el No. 002908 (…)

.

Por otra parte el representante fiscal de CONATEL, adujo lo siguiente: (…) el acto objeto del recurso, contenido en la comunicación No. 2908 de fecha 4 de septiembre de 1997, dirigida por CONATEL a Movilnet y notificada a esta el día 10 del mismo mes de septiembre, no se ajustó a las previsiones del Código Orgánico Tributario, porque no pretendió ser un acto de determinación tributaria… si la intención de CONATEL hubiera sido determinar tributos pagaderos por Movilnet, habría debido, a tenor del artículo 149 del citado Código, emitir una resolución con un contenido muy preciso señalado en dicha norma legal (…).

Conforme a los alegatos antes expuestos, considera esta Sentenciadora, que antes de entrar a conocer y decidir el fondo del recurso, es bueno realizar el análisis correspondiente, a los fines de verificar si nos encontramos en presencia de un acto administrativo recurrible o no por ante esta jurisdicción; a pesar de que el argumento del recurrente fue referido a la violación del procedimiento legalmente establecido, no sin antes percatarse que la representación judicial de CONATEL, señala en los informes que el contenido del Oficio No. 002908, no constituye una decisión derivada de un procedimiento administrativo.

Por ello, y en consonancia con lo anterior, debe determinarse si el acto impugnado por esta instancia judicial es un acto administrativo o un Oficio, siendo preciso realizar el análisis correspondiente, a los fines de verificar si nos encontramos en presencia de un acto administrativo recurrible o no por ante esta jurisdicción.

El tal sentido, es bueno precisar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 164 en concordancia con el artículo 185 ambos del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable a rationae temporis), se establece la recurribilidad por parte de quienes tengan interés legitimo, personal y directo, de aquellos actos dictados por la Administración Tributaria, que sean de efectos particulares, en los cuales se determinen tributos, se apliquen sanciones, o se afecten de cualquier modo o forma los derechos de los administrados.

Ahora bien, si entendemos los actos de la Administración como la manifestación de la voluntad de la misma, tenemos que advertir la existencia de actos administrativos de conocimiento o de decisión; de mero trámite; y actos administrativos de ejecución, siendo importantes a los efectos de resolver el caso sub. examine los dos primeros.

Por actos de conocimiento o de decisión, deben entenderse aquellos en los cuales la administración adopta una postura o resolución sobre algún asunto sometido a su competencia.

En el caso de los actos de mero trámite, implican aquellos actos que dicta la Administración tendentes a agilizar, dinamizar y lograr la operatividad requerida de su estructura, logrando así el elemento cognoscitivo para producir una decisión administrativa.

Es por ello, indiscutiblemente que tales actos (mero trámite) inciden de manera estrecha en el acto final, y de allí que cualquier vicio en los mismos será trasladado a este último (definitivo); debiendo así mismo destacar esta Juzgadora, que como constituyen una serie de actos que se involucran de manera indivisible en el fundamento de la decisión final, es decir, en el convencimiento de la Administración que origina su resolución administrativa, no pueden ser recurridos de manera autónoma, sino que la impugnación procede una vez que la administración dicta su decisión final, previa consideración de éstos.

Ahora bien, vemos que en el presente recurso, los apoderados judiciales de la recurrente, interpusieron el Recurso Contencioso Tributario, por estar en desacuerdo con el Oficio No. 002908 de fecha 04 de septiembre de 1997, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), -señalando la palabra Oficio en la interposición-, por considerar que la Administración Tributaria de CONATEL ejerció acciones de cobro correspondiente derivado del objeto del acto según ellos de naturaleza tributaria.

Es menester destacar por parte de esta Juzgadora, que se desprende del folio No. Cuarenta y nueve (49) y Cincuenta (50), del expediente judicial primera pieza, una comunicación con el No. 002908, de fecha 04 de septiembre de 1997, suscrita por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), J.L.A.N., en el que se evidencia lo siguiente:

Señores:

MOVILNET

Ciudad.-

Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de informar en relación a los resultados logrados en las auditorias practicadas a esa empresa, sobre verificación de los ingresos brutos obtenidos durante los ejercicios económicos de los años 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996, se reflejan una serie de rubros omitidos a objeto de la determinación de los ingresos brutos de los períodos antes mencionados.

Estos rubros son los siguientes:

(omissis…)

Impuestos sobre ingresos omitidos. Bs. 1.727.088.096,26

Más: Cuentas de Ingresos no recuperados

descontados indebidamente

año 1996 . Bs. 132.342.319,00

TOTAL IMPUESTO A CANCELAR Bs. 1.859.430.415,26

A tal efecto, le agradezco proceder en consecuencia a objeto de solventar dicha situación.

Sin otro particular al cual hacer referencia

.

Al respecto, este Juzgado, considera que es preciso aclarar que la mencionada comunicación, que corre inserta al folio 49 y 50, primera pieza del expediente judicial, es un Oficio, ya que se desprende de su contenido que es simplemente una comunicación dirigida a MOVILNET donde el organismo CONATEL le informa sobre los resultados de unas auditorias practicadas a esa Empresa, agradeciéndole solventar dicha situación. No obstante, se evidencia que tal comunicación no constituye un acto administrativo que cumpla con lo previsto en el artículo 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En consonancia con lo anterior, esta juzgadora evidencia que el acto que se impugna es un simple Oficio emanado de la Administración Tributaria de CONATEL, por lo que constituye un acto que no puede ser objeto de recurso alguno, vale decir, no es recurrible ni en la vía administrativa ni en la vía contenciosa, en el entendido de que el Código Orgánico Tributario de 1994 (vigente a razón del tiempo), establece claramente que sólo los actos administrativos de contenido tributario de efectos particulares en los cuales se determinen tributos o apliquen sanciones, pueden ser impugnados mediante el ejercicio del Recurso Jerárquico o del Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

Sobre el particular, nuestro M.T. ha manifestado lo siguiente:

El acto administrativo recurrible que declara la existencia y cuantía de la obligación tributaria y, que puede estar contenido: bien en la planilla auto liquidada por el contribuyente en base a su Declaración bona FIDE; bien en la planilla de liquidación expedida por la administración tributaria, producto de la actividad de verificación de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, bien en las Resoluciones Culminatorias de los Procedimientos Sumarios y sus correlativas planillas de declaración de impuesto y/o multas, o bien en los pliegos de Reparos formulados por la Contraloría General de la República, constituyen actos administrativos que ponen fin a un asunto o a un procedimiento, y como tal, pueden ser objeto de Recurso administrativo o contencioso, conforme a expresa disposición contenida en el artículo 85 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El acto definitivo contiene, por tanto, una decisión que en materia tributaria es la declaración de la existencia y cuantía de la obligación, y constituye el fundamento previo, previsto como condición para la ejecución de un acto, según expresa disposición del artículo 78 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, el contribuyente sólo puede impugnar el acto administrativo que le impone la obligación, mediante el ejercicio de los recursos que le otorga la ley.

En el caso sub-judice, el Juez a-quo no advirtió que, la impugnación hecha por la contribuyente, fundamentada en una supuesta falta de motivación, estaba dirigida a una planilla para pagar la liquidación, la cual no constituye el acto definitivo recurrible, por cuanto éste no contiene determinación alguna de la obligación tributaria, solamente constituye el medio para hacer efectivo el pago en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales de la obligación tributaria ya determinada en un Acto Administrativo emitido previamente. El tribunal de instancia al sentenciar en consecuencia, declaró nulo un instrumento que no contiene un acto administrativo y en el cual no se cumplen, ni se pueden cumplir, los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo este, en consecuencia un acto administrativo recurrible.

(Subrayado de este Tribunal).

De acuerdo con lo antes expuesto, podemos afirmar que no podrá interponerse el Recurso Jerárquico o el Recurso Contencioso Tributario contra aquellos actos emanados de la Administración Tributaria en los cuales no se haya procedido a la determinación de un tributo o a la aplicación de una sanción, esto es, actos que de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no pongan fin a un procedimiento administrativo, imposibiliten su continuación o prejuzguen como definitivos; o cuando no creen, modifiquen o extingan derechos subjetivos de los administrados.

En el presente recurso contencioso tributario, los representantes judiciales de la recurrente, incurren en el error de considerar que el Oficio No. 002908 de fecha 04 de septiembre de 1997, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), es un acto administrativo determinativo de tributos (de naturaleza tributaria) y por ende es un acto administrativo recurrible.

Sin embargo, tal como se desprende de las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales antes expuestas, este Oficio constituye un acto que es irrecurrible en vía administrativa y jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable a razón del tiempo), toda vez, que el mismo no contiene ninguna determinación tributaria o la aplicación de una sanción, solamente, como su propio nombre lo indica, lo que hace es llevar al conocimiento de la contribuyente por parte de CONATEL del cual emana el mencionado Oficio, procedió a informar sobre unas auditorias que se habían efectuado a la empresa, sobre verificación de los 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996, donde refleja un impuesto a cancelar según de Bs. 1.859.430.415,26, agradeciéndole el Director General del mencionado organismo solventar tal situación.

En efecto, tal como expresa la doctrina, la el Oficio impugnado que nos ocupa, no puede considerarse un acto administrativo recurrible, pues no contiene una declaración que de fin a un procedimiento de determinación de tributos o sanciones, o prejuzgue como definitiva la situación fiscal de la contribuyente, es decir, no contiene un acto administrativo de efectos particulares de la categoría a que hace referencia el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994, que lo haga susceptible de impugnación en sede administrativa o jurisdiccional.

En consecuencia, esta Juzgadora debe declarar inadmisible el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., toda vez que la comunicación emitida por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), contenido en el Oficio No. 002908, de fecha 04 de septiembre de 1997, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia no es impugnable en los términos que establece tanto el artículo 85 de la mencionada Ley, como los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable a rationae temporis. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal no se pronunciará sobre el fondo de la presente controversia en virtud de haberse declarado inadmisible el presente Recurso Contencioso Tributario, ya que del mismo queda demostrada la irrecurribilidad del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA INADMISIBLE el Recurso Contencioso Tributario por los ciudadanos L.P.M., J.D.A.P., L.E.A.G., J.G.T.R. y J.E.E.E., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.530.995, 6.900.978, 6.900.983, 9.298.519 y 10.805.981, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.646, 28.681, 28.680, 41.242 y 65.548, también respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la empresa “TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1992, bajo el Nº 60, Tomo 121-A Sgdo., y de conformidad con el Artículo 1, 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 -aplicable a razón de tiempo-, contra: el Oficio No. 002908 de fecha 04 de septiembre de 1997, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

En consecuencia este Tribunal:

1) REVOCA el auto de admisión de fecha veintinueve (29) de abril de 1998, dictado por este mismo Tribunal.

2) Se ordena la notificación del Ciudadano Procurador General de la República, de la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente. Líbrense las correspondientes boletas.

3) Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

COSTAS PROCESALES

Se exime del pago de costas procesales por haber tenido motivos para el litigio.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 AM ) a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E. OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA

Abg. ANAMAR HERRERA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:30 a.m.

LA SECRETARIA

Abg. ANAMAR HERRERA

Asunto: AF45-U-1997-000043

Asunto Antiguo: 1997-1080

BEOH/AH/mjv.-