Decisión nº 1749 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de septiembre de 2010

200º y 151º

Asunto AP41-U-2000-0000137 Sentencia No.1749

Vistos con Informes de la Recurrente"

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 6 de abril del 2000, por los ciudadanos L.P.M. Y J.E.E., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.530.995 y 10.805.981, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.22.646 y 65.548, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la empresa “TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1992, bajo el Nº 60, Tomo 121-A Sgdo., domiciliada en el Centro Comercial El Recreo, Torre Sur, PH, Av. Venezuela, Bello Monte, Caracas, y de conformidad con el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable a razón de tiempo-, CONTRA: el acto administrativo contenido en la Resolución RTD11096-99 de fecha 7 de mayo 1999, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, mediante la cual resolvió, aplicar la cantidad cancelada por la contribuyente como abono de su obligación total y proceder a liquidar el saldo restante de los impuestos causados durante el año 1998, los cuales ascienden a la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMO (Bs.1.805.452,00) que de conformidad con el Decreto No. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F.1.805,45) por concepto Impuesto de Patente, Industria y Comercio, supuestamente causados y no pagados para el ejercicio fiscal comprendido del 01 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1998.

CAPITULO I

A.- Iter Procesal.

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 6 de abril de 2000 ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario –Distribuidor, siendo recibido por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en la misma fecha mes y año.

En fecha 28 de abril del 2000, se dicto auto mediante el cual, se le dio entrada al presente Recurso bajo el número 1488 y posteriormente con la incorporación del Sistema Iuris 2000, se le asigno el No. AF45-U-2000-137, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 16 de octubre de 2000, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho, ante la falta de oposición de parte de la Representación del ente Parafiscal, lo admitió en cuanto ha lugar en derecho, quedando abierta, opes legis, el lapso probatorio, de conformidad con el articulo 193 y siguiente del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo.

Siendo la oportunidad procesal para la consignación de las pruebas en el presente expediente ningunas de las partes hizo uso de su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo.

En la oportunidad legal para consignar escritos de informes en el proceso, compareció el apoderado judicial de la contribuyente consignando escritos de informes constantes de ocho (8) folios útiles, a tales fines.

En fecha 15 de febrero de 2001, realizado el acto de informasen el que solo compareció el apoderado judicial de la recurrente de marras, se dejó constancia que no se abre el lapso concedido en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de las observaciones a los informes, en consecuencia este Tribunal dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.

En cuanto al Capitulo I de los Antecedentes el contribuyente esgrimió lo siguiente: “(…) En fecha 21 de mayo de 1999, el ciudadano O.P.Á., titular de la cédula de identidad No. 5.962.573, en su condición de Consultor Jurídico y representante Legal de TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., presento un escrito por ante la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., en el cual se alegó la no sujeción de dicha empresa al Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, por el desarrollo de actividades de explotación de las telecomunicaciones, cuyo gravamen se encontraba constitucionalmente asignado al Poder Nacional , de acuerdo a lo establecido en el artículo 136, ordinal 22° de la Constitución de 1961, aplicable ratione temporis a este caso (artículo… de la Constitución de 1999) (…)” .

En cuanto al Capitulo II de la Admisibilidad del Recurso en cuanto a este argumento explano: “(…) La Resolución objeto del presente recurso, emitida por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. en fecha 2 de febrero del año 2000, fue recibido el día 14 de ese mismo mes y año por una empleada del establecimiento comercial de TELECOMUNICACIONES MOLVINET, C.A,, distinta de su Gerente, Director Administrador, esto es, por una persona distinta de las facultades legalmente para ser notificadas personalmente a nombre de sociedades mercantiles. (…)”. (Subrayado de Recurrente).

El contribuyente citó el artículo 134 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a los efectos de la notificación de los actos administrativos.

En el Capitulo III de la Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido, en cuanto a este punto el contribuyente explano “(…) Como punto previo a toda consideración sobre el acto administrativo de contenido tributario objeto del presente recurso, es necesario hacer del conocimiento de este Tribunal que en virtud del artículo 189 del Código Orgánico Tributario, los efectos contenidos en la Resolución S/N emanada de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. en fecha 2 de febrero del año 2000,notificada a nuestra representada el día 14 de ese mismo mes y años, quedan suspendidos de pleno derecho desde el momento de la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario.

En el Capitulo IV en cuanto a la A.d.D.P., explano el recurrente que “(…) La actuación de la Administración Tributaria contenida y traducida en la emisión del acto administrativo impugnado en el presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra viciada de nulidad por cuanto se omitieron formalidades fundamentales en el procedimiento de formación del acto determinativo de tributo contenido en la Resolución No. RTD110096-99 de fecha 21 de mayo de 1999 que le sirve de fundamento, violentando con ello el principio del debido proceso, así como el derecho a la defensa de nuestra representada tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional(…)” .

(…) Que la administración Tributaria del Municipio San C.d.E.T. infringió la instrucción del debido procedimiento, por cuanto procedió a determinar una supuesta obligación pendiente de nuestra representada TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A, por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio para el periodo 1998, en absoluto desconocimiento de las obligaciones que los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario le impone, como Administración Tributaria local, para la constitución de cualquier acto de determinación tributaria(…)

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(…) Al haberse omitido el levantamiento del Acta Fiscal correspondiente que hubiere dado lugar al inicio del procedimiento sumario, al igual que la etapa de concesión de un lapso para la formulación de descargos, para determinar en definitiva un reparo por la cantidad de Bs. 1.805.452,00, por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio supuestamente correspondiente al período 1998, la actuación del referido Municipio en el presente caso, materializada en la Resolución RTD11096-99 de fecha 21 de mayo de 1999, que sirve de fundamento a la Resolución aquí impugnada, se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme lo establece el artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicitamos en consecuencia, declare este Tribunal la nulidad del acto aquí recurrido. (…)

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En el Capitulo V en Cuanto al Error en la aplicación de la Base Legal, alego que “(…) En estos términos, la Municipalidad de San C.d.E.T. incurrió en una errónea aplicación de la base legal en la emisión de la Resolución ratificada en el acto aquí impugnado, al haber calculado el impuesto supuestamente correspondiente al período 1998, en aplicación de alícuota del 2% prevista en Código 12.1 del Clasificador de Actividades de respectiva ordenanza, para: EMPRESAS DE TELEFONOS Y TELEFONIA, en lugar de la alícuota del 0.8% prevista para: COMERCIOS, OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES Y OTROS COMERCIO (Códigos 7 y 7.43), que era en todo caso la correspondiente a la actividad efectivamente gravable con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, esto es, la actividad de venta de aparatos y equipos telefónicos. (…)”.

(…) Tal intención de la Municipalidad de San Cristóbal de aplicar a los ingresos derivados de la actividad de venta de equipos telefónicos, la alícuota correspondiente a los servicios de telecomunicaciones (2%), se desprende claramente de la Resolución que sirve de fundamento a la aquí impugnada(…)

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De lo antes expuesto, considera el contribuyente que la actuación del Municipio de San C.d.E.T., materializa, una errónea aplicación de la base legal en la resolución recurrida, por lo que vicia el acto aquí impugnado de nulidad relativa, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

En el Capitulo VI sobre la Invasión de Competencias del Poder Nacional, en la que “(…) la Municipalidad de San C.d.E.T. pretende en el presente caso sostener la sujeción de nuestra representada TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., al pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, con fundamento en la supuesta reserva parcial de las telecomunicaciones al Poder Nacional, únicamente en lo referente a su importancia desde el punto de vista de la información y de control de los medios de comunicación(...)”

La recurrente c.S. S/N de fechas 10 de febrero de 1998 y 09 de marzo de 1998, emanadas del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, relacionadas con la no sujeción de empresas que desarrollan actividades de telecomunicaciones al Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio; así como también hizo mención a la Sentencia S/N de fecha 29 de julio de 1999, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario.

Que el recurrente explanó lo siguiente: “(…) Es por ello, que la pretensión de exigir el pago de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por la pretensión de servicios de telecomunicaciones, más allá de la venta de aparatos y equipos telefónicos, contenida en la Resolución objeto del presente recurso, es de inconstitucional y de ilegal ejecución al materializar una atribución de competencias rentísticas a la Administración Tributaria Local (Municipio), que se encuentran reservadas en forma exclusiva al Poder Nacional(…)”.

(…) Solicitamos en consecuencia que este órgano jurisdiccional declare la no sujeción de nuestra representada TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., al pago del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio en el Municipio San C.d.e.T., bajo la vigencia tanto del texto constitucional derogado, como del vigente en la actualidad(…)

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Por último, solicitó a este Juzgado sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, declare la nulidad de la Resolución S/N emanada de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., en fecha 2 de febrero del año 2000, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución N RTD11096-99 de fecha 7 de mayo de 1999, emanada de la Dirección de Hacienda de ese Municipio.

C.- Antecedentes y Actos Administrativos.

• Resolución RTD11096-99 de fecha 7 de mayo, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

D.- Informes de la Representación por parte del Recurrente.

Este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, deja expresa constancia que el representante judicial de la recurrente consignó escritos de informes contentivos de nueve (9) folios útiles, en la oportunidad procesal para consignar Informes, en dicho acto.

E.-Informes por parte de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

Este Tribunal deja constancia que la precitada representación por parte de la Alcaldía no consigno escrito de informes para tales fines.

CAPITULO II

MOTIVA

Delimitación de la Controversia.

Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si la sanciones impuestas mediante la Resolución RTD11096-99 de fecha 7 de mayo de 1999, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal de la Dirección de Hacienda del Estado Táchira son procedentes, en consecuencia, se analizaran los siguientes puntos solicitados por el recurrente en su escrito recursivo: (i) Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, (ii) Violación al Procedimiento legalmente establecido (a.d.d.p.), (iii) Vicio de Falso Supuesto de Derecho (error en la aplicación de la base legal); y (iv) la Invasión de Competencias del Poder Nacional.

Considera necesario esta juzgadora alterar el conocimiento de las denuncias expuestas por el contribuyente de autos a los fines de su pronunciación, por tal razón en principio y previamente se analizara la solicitud de Suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, para de seguidas conocer el fondo de la materia concerniente a los alegatos siguientes: (i) la supuesta Violación al Procedimiento legalmente establecido (a.d.d.p.); (ii) la supuesta Invasión de la competencia del Poder Nacional y (iii) el supuesto Vicio de Falso Supuesto de Derecho (error en la aplicación de la base legal). Y ASÍ SE DECLARA.

PUNTO PREVIO

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo Recurrido.

Este Tribunal observa en cuanto al interés por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a las demás denuncias solicitadas por el recurrente los cuales constituyen el fondo de la presente controversia, este Tribunal se pronuncia en los siguientes términos:

(i) En cuanto a la Violación al Procedimiento Legalmente Establecidos (violación del derecho a la defensa y al debido proceso).

Una de las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue: “(…) La actuación de la Administración Tributaria, contenida y traducida en la emisión del acto administrativo impugnado en el presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra viciada de nulidad por cuanto se omitieron formalidades fundamentales en el procedimiento de formación del acto determinativo del tributo contenido en la Resolución N°RTD11096-99 de fecha 21 de mayo de 1999 que le sirve de fundamento, violentando con ello el principio del debido proceso, así como el derecho a la defensa de nuestra representada tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional (…)”.

En lo que respecta al indicado vicio de a.d.d.p. legalmente establecido, la recurrente expone que el ente municipal no realizó debidamente el procedimiento de determinación tributaria de oficio llevado por la Administración, omitiendo el levantamiento del acta Fiscal correspondiente a que hubiera lugar para dar inicio del procedimiento sumario, al igual que la etapa de concesión de un lapso para la formulación de descargos para la determinación del reparo formulado, por impuesto causados en materia de Patente de Industria y Comercio, correspondiente al período 1998, violentándole a la recurrente la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa, por lo que se le violó la garantía fundamental del debido proceso.

Esta Juzgadora observa en el expediente judicial que corren insertos en los folios treinta y uno (31) hasta el folio treinta y cuatro (34), ambos inclusive, el Oficio S/N y la Resolución No. RTD11096-99, de fecha 7 de mayo de 1999, mediante la cual se le notifica a la contribuyente TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., para que compareciera por ante la Tesorería de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., a los fines de cancelar la cantidad de un millón ochocientos cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.805.452,00), por concepto de impuestos causados, durante el ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de enero de 1998 al 31 de enero de 1998, ambos inclusive; y quien aquí decide pudo evidenciar que la propia administración le concedió a la recurrente de marras veinticinco (25) días hábiles contados a partir de recibida la notificación, para que pudiera ejercer su Derecho de Petición ante la Dirección de Hacienda o el Recurso Jerárquico ante el Alcalde, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar; así como también se desprende de la lectura de la ut supra resolución que la Administración al practicarle la Inspección Fiscal a la precitada contribuyente lo realizo de manera consensual, la cual estuvo representada en el referido acto, por el ciudadano R.G.M., en su carácter de Gerente, quien firmo la referida Acta de Inspección Fiscal -inserta en el folio treinta y seis (36)-, sin hacer ninguna objeción, ni observación correspondiente; y a pesar que no hubo objeciones, ni observaciones, tal como se desprende de la resolución recurrida, la Administración Tributaria Municipal dejo transcurrir un lapso de cinco (5) días hábiles para emitir el acto administrativo dándole la oportunidad a la recurrente de marras para que realizara los descargos correspondientes a los fines probatorios y de ejercer sus derecho a la defensa y debido proceso, tal como lo establece nuestra carta magna. (Negrillas del Tribunal).

Visto lo anterior, esta Juzgadora observa que en el caso objeto de estudio la recurrente al emitirle a la Directora de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T.C. S/N, sin fecha, -inserta en el expediente desde la foja No. 37 al 40, ambos inclusive- ejerció su Derecho de Petición de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y 92 de la ordenanza objeto de estudio, contra la Resolución No. RTD11096-99, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía, siendo recibido en fecha 28 de junio de 1999 y sellado por la Dirección de Hacienda del Estado Táchira, mediante el cual le fue contestada los descargos expuestos por el contribuyente mediante la emisión de la Resolución No. RTD11096-99, de fecha 7 de mayo de 1999 –resolución impugnada por el presente recurso-. No obstante, este Tribunal considera que al recurrente no se le violó el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso por el simple hecho de que mutus propio ejerció los descargos respectivos y tuvo la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir en el Acta de Inspección Fiscal, no siendo vulnerado sus derechos como lo pretende hacer valer, siendo además contestada su formulación a través de la Resolución objeto de impugnación, así como del oficio S/N de fecha 2 de febrero de 2000, vista la comunicación enviada por la contribuyente a la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T.. En tal sentido, reflexiona quien aquí decide que no existió violación al procedimiento legalmente establecido, por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

(ii) De la supuesta Invasión de la Competencia del Poder Nacional solicitada por el recurrente.

Otras de las denuncias plasmadas por el recurrente versó: (…) la Municipalidad de San C.d.E.T. pretende en el presente caso sostener la sujeción de nuestra representada TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., al pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, con fundamento en la supuesta reserva parcial de las telecomunicaciones al Poder Nacional…la pretensión de exigir el pago de impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por la prestación de servicio de telecomunicaciones, más allá de la venta de aparatos y equipos telefónicos…es de inconstitucional y de ilegal ejecución al materializar… forma exclusiva al Poder Nacional (…)”.

En cuanto a la denuncia planteada por el recurrente sobre la invasión de la competencia por parte del Poder Nacional al Poder Municipal, este Tribunal revisó y a.e.c.d.l. Resolución No. RTD11096-99, de fecha 7 de mayo de 1999 y su subsecuente Planilla de Liquidación la cual prevé la sanción pecuniaria, las cuales son objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Siendo que la supuesta invasión del recurrente está fundamentada en la incursión de competencia del Municipio San C.d.E.T. en cuanto a la competencia exclusiva del Poder Nacional; y por ende en la inconstitucionalidad de la norma contenida en la Ordenanza aplicada por la Dirección de Hacienda del Municipio San Cristóbal al determinar a cargo de la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., la obligación de pagar Impuesto de Patente de Industria y Comercio en ese Municipio.

En virtud de lo anterior y a los fines de dilucidar lo antes expuesto, es preciso mencionar el artículo 31 de la Constitución de 1961, vigente a la fecha de establecerse el impuesto de Patente de Industria y Comercio, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 31: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…omissis…)

3.- Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos; (…omissis…)

Con el precitado artículo se evidencia que los Municipios pueden gravar con este impuesto a toda persona natural o jurídica que ejerza actividades de carácter industrial y/o comercial dentro de la jurisdicción de un Municipio determinado.

Bajo este mismo contexto la sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 23 de mayo de 2003, Caso COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA Vs. DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T.). Expresa lo siguiente:

(…) Asimismo es preciso advertir que siendo como es una exacción que grava la realización de actividades comerciales lucrativas, la sola percepción ingresos en el territorio municipal no es suficiente para que nazca la obligación de pagar el impuesto, por cuanto que, tales ingresos deben ser el resultado del ejercicio de una actividad lucrativa vinculada con materia gravable (…)

.

Para determinar cuales son las materias gravables por los Municipios resulta imperante remitirnos a estudiar las potestades tributarias en primer lugar de la Nación y en segundo lugar la de los Municipios. Para ello es necesario hacer mención del artículo 136 de la Constitución Nacional el cual nos dispone cuales son la competencias reservadas al Poder Nacional.

Capítulo II.

De la Competencia del Poder Nacional

Artículo 136º

Es de la competencia del Poder Nacional:

(…omissis…)

22.- El correo y las telecomunicaciones.

(…omissis…)

De la normativa previamente citada, se puede observar que la Constitución de 1961, establece una competencia al Poder Nacional, en cuanto a materia de telecomunicaciones se refiere. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, una vez determinada la competencia del Poder Nacional es necesario remitirnos a la Competencia Municipal y la Autonomía Tributaria Municipal, la cual se encuentra regulada para el caso de marras en los siguientes artículos de la Constitución Nacional de 1961:

Artículo29: La autonomía del Municipio comprende:

(…omissis…)

3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino por ante los órganos jurisdiccionales, de conformidad con esta Constitución y las leyes.

Artículo 31: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(..omissis…)

3.- Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos; (…omissis…)

Artículo 34: Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 18 de esta Constitución y no podrán gravar los productos de la agricultura, la cría y la pesquería de animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios sobre detalles de comercio.

Con base a la normativa constitucional ut supra transcrita la cual nos consagra la Autonomía Municipal la Sala Político Administrativo (Sentencia de fecha 23 de mayo de 2003. Caso COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA Vs. DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T.). Nos señala lo siguiente:

(…omissis…)

El ejercicio de la autonomía municipal no constituye una forma de gobierno absoluto, sino por el contrario, está sujeto a limitaciones o directas, emanadas de la Constitución y de la Ley que la ejecutan, tales como las limitaciones constitucionales contenidas en el artículo 18 aplicable por disposición del artículo 34 eiusdem que a la letra dicen:

Artículo 18: Los Estados no podrán:

1.- Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional o municipal; (...omissis…)

Artículo 34: Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 18 de esta Constitución y no podrán gravar los productos de la agricultura, la cría y la pesquería de animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios sobre detalles de comercio

.(…omissis…)

Al respecto esta juzgadora considera importante indicar que la gravabilidad con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio de los Servicios de Telecomunicaciones con la Constitución de 1961, fue objeto de controversia entre la Administración Tributaria Municipal y las distintas operadoras de las telecomunicaciones, y por ello existen innumerables sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia –hoy Tribunal Supremo de Justicia- entre las cuales se pueden citar algunas de manera de establecer antecedentes, referencia y criterio de nuestro máximo tribunal para la época.

Sentencia del Corte Suprema de Justicia de la Sala Político Administrativa, caso Telcel Celular, C.A Vs. Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En la cual la Sala concluye que ni las actividades de telecomunicaciones, ni ninguna otra de las comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional puede admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley.

….Ahora bien, estando reservada la actividad antes mencionada al ámbito de la Ley y al Poder Nacional como también lo ratifican los artículos 1º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, resulta incontestable afirmar que toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos así como el régimen para su imposición, debe igualmente quedar plasmada en el texto legislativo.(….)

La consagración a nivel nacional de este tributo, es de advertir además que cualquier invasión del Municipio en la materia rentística reservada al Poder Nacional dentro de la cual, obviamente se incluye la presente se encuentra especialmente prohibida por el texto constitucional. En, efecto, el artículo 354 de la norma fundamental hizo extensiva a los entes municipales la imposibilidad de crear impuestos sobre las de más materias rentísticas de la competencia nacional, previstas para los Estados en el artículo 18, ordinal 1º, ejusdem, cuando dispuso:

¨ Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 18 de esta Constitución “(…omissis…)”

Bajo este mismos contexto el jurista L.F.P. en su libro: “El Impuesto de Actividades Económicas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”, Editorial Asociados Fraga, Sánchez &, Caracas, 2005, página 91. Señala que posterior a la sentencia ut supra citada la jurisprudencia ratificó la inmunidad de la actividad de telecomunicaciones frente al denominado Impuesto de Patente de Industria y Comercio (hoy IMAE), con fundamento no solo en la actividad de telecomunicaciones era competencia exclusiva del Poder Nacional sino también en la limitación Constitucional por cuya virtud los Municipios no pueden “crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional” (artículo 183 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela 1999, 18 y 34 de la Constitución Nacional de 1961). Lo cual les impedía de acuerdo al criterio jurisprudencial gravar en forma directa e indirecta el comercio intermunicipal así como los medios a través de los cuales éste se materializa (transporte y telecomunicaciones).

Así como, necesario es citar la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1997, dictada en Sala Plena Accidental (Caso: Municipio R.L.d.E.B.):

(…Omissis…)

El poder tributario municipal así concebido, está acotado por las limitaciones y prohibiciones señaladas en los artículos 18 y 34 de la propia Constitución, y por las que resultan de las garantías constitucionales que constituyen principios fundamentales del sistema fiscal nacional, del que la Hacienda Municipal forma parte subordinada. De aquí que los Municipios tienen una iniciativa tributaria propia, la cual está condicionada, solamente, por la Constitución y las leyes nacionales que organizan el ejercicio del poder normativo en materia tributaria.”

Con base a las normas transcritas de la Constitución Nacional de 1961 y al criterio jurisprudencial de la extinta Corte Suprema de Justicia citado, este Juzgado considera dejar sentada la clara evidencia de que los Municipios gozan de una Potestad Tributaria Constitucional que se encuentra limitada y debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes. (Subrayado de este Despacho).

Ahora bien, con fundamento en los criterios jurisprudenciales que anteceden, sentados sobre la base de las normas constitucionales que informan el régimen de competencias reservadas al Poder Nacional y las limitaciones de la Autonomía Municipal, con especial referencia a la materia rentística, de la Constitución de 1961-aplicable a razón del tiempo- juzga este Tribunal que en el presente caso resulta evidente que no existió trasgresión por parte Municipio San C.d.E.T. ni mucho invasión a la Poder Tributario Nacional, como lo pretende hacer valer el contribuyente de autos, visto que el Ente Municipal gravó y efectúo la determinación del Impuesto sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar en cuanto a los ingresos brutos derivados de la actividad de venta de los equipos celulares vendidos por la recurrente en su establecimiento comercial y no en razón de lo que hizo mención el recurrente de la prestación de servicios en materia de telecomunicaciones, en consecuencia, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

Conforme a lo antes expuesto, se observa en el caso de autos que es evidente que la determinación y posterior exigencia del pretendido tributo en materia de Patente de Industria y Comercio por parte del referido Municipio, a través de su Resolución No. RTD11096-99 de fecha 07 de mayo de 1999; no constituye una violación al principio de la reserva legal que amparaba constitucionalmente al Poder Nacional y, por ende, una invasión a su potestad regulatoria y tributaria en materia de telecomunicaciones, según lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 136 de la Constitución de 1961, en concordancia con sus artículos 18 y 34 eiusdem, normas aplicable en rationae temporis. Y ASÍ SE DECLARA.

(iii) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de Derecho objeto del presente Recurso.

Otros de los argumentos expuestos por la contribuyente versó: “(…) la Municipalidad de San C.d.E.T. incurrió en una errónea aplicación de la base legal en la emisión de la Resolución ratificada en el acto aquí impugnado, al haber calculado el impuesto supuestamente correspondiente al período 1998, en aplicación de la alícuota del 2% prevista en el Código 12.1 del Clasificador de Actividades de las respectiva Ordenanza, para: EMPRESAS DE TELEFONOS Y TELEFONIA, en Lugar de la alícuota del 0.8% prevista para: COMERCIOS, OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES Y OTROS COMERCIOS (Códigos 7 y 7.43) que era en todo caso la correspondiente a la actividad efectivamente gravable con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, esto es, la actividad de venta de aparatos y equipos telefónicos (…)”.

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad.

Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

(Sala Político Administrativa, Sentencia del 9 de junio de 1990, Caso J.A., S.R.L.).

En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

(Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

Ahora bien, vista la Resolución objeto de impugnación, y de acuerdo a la Planilla de Liquidación RTD11096-99 de fecha 07 de mayo de 1999, del cual deriva del Acta de Inspección Fiscal realizada a la contribuyente por el procedimiento legalmente establecido por el ente municipal, en la que éste determino que la recurrente de marras obtuvo Ingresos Brutos por la cantidad de Bs.103.222.611,08, durante el ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1998 y que la base de cálculo del rubro correspondiente a los ingresos derivados, se encuentra fijado en la Ordenanza objeto de estudio de la precitada Alcaldía, la cual señala en su artículo 40 de acuerdo al respectivo clasificador lo siguiente: III. SERVICIOS, I. SERVICIOS DE PRIMERA NECESIDAD, 12.1 EMPRESAS DE TELEFONOS Y TELEFONIA, al cual le corresponde un aforo del 2% Anual, causándose Impuestos por la cantidad de Bs. 2.064.452, y en la que la propia recurrente le ha cancelado a la Alcaldía la cantidad de Bs. 259.000,00, por concepto de impuestos estimados.

Es de señalar que la contribuyente en su escrito recursivo indicó que la determinación hecha por la Administración Tributaria Municipal derivó de la aplicación a los ingresos brutos obtenidos por la recurrente durante los períodos ut supra señalados, en cuanto a la actividad de venta de aparatos y equipos telefónicos, y que la alícuota de 2% correspondiente al Código 12.1 del Clasificador de Actividades señalados anteriormente en la Ordenanza corresponde a Empresas de Teléfonos y Telefonía, por lo que considera el recurrente que la determinación efectuada por la Administración, no era la adecuada y así lo señala cuando ejerció su Derecho de Petición de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza del Municipio San Cristóbal, solicitando la corrección del respectivo aforo en cuanto al Impuesto correspondiente a COMERCIOS, 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES, 7.43 OTROS COMERCIOS, con una alícuota de 0,08%, considerando el contribuyente que era la adecuada en cuanto a la actividad de ventas de aparatos y equipos telefónicos desarrollada por la contribuyente en el municipio y sujeta a Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

En tal sentido, debe señalar quien aquí decide, que de la revisión efectuada al expediente judicial, se evidenció que no fue consignada la Ordenanza Municipal sobre la cual la Administración Tributaria estableció la base de cálculo del rubro fijado al contribuyente de acuerdo al artículo 40 de la ut supra Ordenanza, contentivo del Clasificador y que de acuerdo a la al último criterio jurisprudencial sustentado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, el cual reza lo siguiente:

(...) conforme a la jurisprudencia suficientemente reiterada conocida sobre el punto, las Actas fiscales levantadas por los funcionarios competentes y con arreglo a las formalidades legales y reglamentarias, gozan de una presunción juris tantum de legitimidad y principalmente, de veracidad de los hechos consignados en ellas, por lo cual lógicamente, corresponde a los interesados producir la prueba idónea de su inexactitud, a fin de enervar sus efectos (…)

.

De acuerdo a lo anterior, quien aquí decide conforme al criterio jurisprudencial antes reseñado, considera oportuno hacer valer la presunción de legalidad y veracidad de los que gozan los actos administrativos impugnados, es decir, que la Resolución recurrida se toma como cierta, toda vez que la contribuyente no promovió en el acto procesal pertinente documento probatorio alguno que pudieran desvirtuar tal afirmación por parte del Ente Tributario Municipal, el cual señala lo siguiente:

(…) Que la Base del Cálculo del rubro correspondiente al contribuyente en referencia se encuentra fijado en la respectiva Ordenanza en su artículo 40, contentivo del respectivo clasificador tal como sigue: III Servicios, I. SERVICIOS DE PRIMERA NECESIDAD, 12.1 EMPRESAS DE TELEFONOS Y TELEFONIA, al cual le corresponde un aforo del 2% Anual, causándose Impuesto por la cantidad de DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS ( Bs. 2.064.452,00) (…)

.

En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora visto que el contribuyente no desvirtúo por medio probatorio –ya que no consignó ninguno- la presunción de legitimidad y veracidad del que gozan los actos administrativo recurridos, estos son declarados firmes, en consecuencia, de descarta el vicio de falso supuesto de derecho solicitado por el recurrente en tal sentido. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos L.P.M. Y J.E.E., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.530.995 y 10.805.981, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.22.646 y 65.548, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la empresa “TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1992, bajo el No. 60, Tomo 121-A Sgdo., domiciliada en el Centro Comercial El Recreo, Torre Sur, PH, Av. Venezuela, Bello Monte, Caracas, y de conformidad con el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable a razón de tiempo-, CONTRA: el acto administrativo contenido en la Resolución RTD11096-99 de fecha 7 de mayo 1999, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

Se ordena la notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, al Sindico Procurador y Contralor Municipal del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes. Líbrense las correspondientes boletas.

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas y cuarenta minutos de la mañana (12:40 AM ) a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:45 am.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

Asunto: AF45-U-2000-000137

Asunto Antiguo: 2000-1488.-

BEOH/DRC/jm.-