Decisión nº 0950 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Junio de 2007

El 22 de mayo de 2007, los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron ante este tribunal acción de a.c..

El 31 de mayo de 2007, se le dio entrada a la acción de a.c..

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de a.c. este tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Observa este tribunal que la presente acción de a.c. se ejerce contra las actuaciones materiales o vías de hechos administrativas, relacionadas con la doble tributación y desigualdad existente para la contribuyente, originadas en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en consecuencia solicita la suspensión del pago temporal correspondiente a los trimestres del año 2007 por concepto de impuestos sobre actividades económicas de industria y comercio, servicios o de índole similar; por lo cual, siendo que la injuria constitucional denunciada por la accionante es una amenaza de violación, este tribunal resulta competente para conocer de la presente acción en virtud de ser el tribunal de primera instancia con competencia afín con la naturaleza de los derechos y garantías constitucionales denunciados como amenazados de violación, y cuya ocurrencia se plantea como realizable en la jurisdicción de este tribunal, donde ha ocurrido la omisión que motiva la solicitud de amparo, todo de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y las sentencias de fecha 1 y 20 de febrero de 2000, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales tienen carácter vinculante.

Antes de decidir sobre la solicitud de a.c., el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar la medida cautelar cuando esta es ejercida conjuntamente con la acción de a.c., todo de conformidad con los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tienen como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio.

El ordenamiento jurídico venezolano inclusive da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte , en casos espacialísimos, para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación. En tal sentido, considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir sobre la admisión de la acción de a.c. y la solicitud de medida cautelar innominada planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, y a los antecedentes analizados, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva sobre el a.c. solicitado, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

En razón de lo expuesto y conforme a la doctrina establecida en los precedentes fallos supra citados que este tribunal considera aplicable al presente caso, se declara competente para conocer de la presente acción de a.c., y de seguidas pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad y la petición de medida cautelar solicitada, previo a las siguientes consideraciones. Así se declara.

II

ALEGATOS DEL ESCRITO DE A.C.

La presunta agraviada relató los hechos ocurridos que dieron motivo a la presente acción de amparo, en la cual expone que en la cláusula vigésima de los Estatutos Sociales de la accionante la empresa se define como una Asociación Civil de Comunicaciones y Telefonía Inalámbrica Básica, Pública y Móvil del Estado Aragua, que la presente acción de amparo tiene por objeto materializar la tutela judicial efectiva en cuanto a la libertad de los derechos económicos, los principios fundamentales de la Constitución e igualdad y no discriminación de las personas, y del sistema tributario. Además alega la accionante que la cláusula cuarta de su Acta Constitutiva establece lo siguiente:

…CUARTA: La Asociación se define como una entidad sin fines de lucro, al servicio, defensa, desarrollo y protección de sus asociados, procurando que todo asociado apto para el trabajo pueda lograr una colocación en la Comunidad Aragüeña, que le proporcione una subsistencia digna y decorosa, y en esta forma mejoren sus condiciones materiales, morales e intelectuales de su grupo familiar; proponer siempre que (sic) e le respete el Derecho al trabajo a sus Asociados y que no existan interferencias entre los entes públicos o privados del Estado, para el desempeño su actividad en el ramo de la telefonía inalámbrica básica, pública y móvil. En fin, fomentar todas aquellas actividades encaminadas a lograr el mejor cumplimiento de los fines propuestos por la Asociación en beneficio de los asociados…

Partiendo de esta premisa, la accionante afirma que sus afiliados cumplen con todas las obligaciones exigidas por el Estado en cuanto al hecho imponible; indicando que a estos, por concepto de impuesto sobre la actividad económica de industria y comercio, servicio o de índole similar “…SE LE APLICA UN IMPUESTO DEL UNO (01) POR MIL (1.000), SOBRE SUS INGRESOS BRUTOS, es decir el hecho imponible que le aplica la Alcaldía, lo realiza “ SOBRE LA FACTURACIÓN TOTAL” lo cual no es correcto, cuando lo que debería ser, es la aplicación de la tasa impositiva sobre el porcentaje o convenios suscritos entre los integrantes de nuestra representada, con las empresas DIGITEL, MOVISTAR, MOVILNET Y CANTV, ( a titulo ilustrativo se acompaña contrato de (sic) Aliado comercial y Comisiones suscrito entre DIGITAL y DIGIMECA, C.A) que esto si es el hecho imponible sobre el cual debe pecharse a los asociados, de conformidad con el Artículo 1.264 del Código Civil, esto es: LAS OBLIGACIONES DEBEN SER CUMPLIDAS EXACTAMENTE COMO HAN SIDO CONTRAIDAS ; Y LO QUE ES PEOR AL PECHARSE DE LA FORMA COMO LO ÉSTA HACIENDO LA ALCALDÍA , SE ESTARÁ INCURRIENDO EN LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, COMO ES LA DOBLE TRIBUTACIÓN.- …”.(Subrayado y negrilla de los accionantes).

Arguye la accionante, que en el presente caso la Alcaldía del Municipio Girardot, Estado Aragua publicó en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4543 de fecha 21 de octubre de 2005 la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar año XXI, indicando el contenido de lo establecido en los artículos 6, y 11 numeral 8, que según su decir, constituyen tres hechos fundamentales como lo son: 1-EL HECHO IMPONIBLE SOBRE UN INGRESO BRUTO NO REAL, 2- LA DESIGUALDAD O DISCRIMINACIÓN (se protege a las estaciones de gasolina y no a quienes representamos) 3- LA DOBLE TRIBUTACIÓN. Tales hechos a juicio del recurrente constituye la transgresión constitucional, que el Tribunal Supremo de Justicia a calificado como Injuria Constitucional, el fundamento primordial de esta acción de amparo; esta desigualdad consiste específicamente que el presente caso, al recurrente lo están pechando dos veces, mientras que las estaciones de gasolina solamente lo pechan por el margen de comercialización establecido en el convenio firmado con el Ministerio de Energías y Minas, siendo esta aplicación de un solo hecho imponible, mientras que en el caso que se debate es doble.

Con respecto a las trasgresiones a preceptos constitucionales, trae a colación decisión de la Sala Constitucional del 10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez, mediante el cual manifiesta que la conducta asumida por la Querellada, es que nace el derecho a mi representada ampararse con el supuesto de hecho de injuria constitucional, a la violación de cualquier otro precepto constitucional contenida en sus artículos 350 y al no poder garantizar la igualdad sin discriminación , el derecho a la igualdad (artículos 19 y 21 numeral 2, nace así, el derecho del accionante de invocar la acción de amparo).

Por otra parte, hace referencia al Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad contenida en el artículo 334 de la Constitución de la República de Venezuela, la Tutela Judicial Efectiva con acepciones doctrinarias y jurisprudenciales indicando en apoyo a tales criterios sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 0173 caso: Solicitud de Corrección de IMAUBAR, Expediente Nº 2000-0860 con Ponencia del magistrado Dr. L.I.Z., entre otros.

Expresa la accionante que la presente acción de amparo debe admitirse por cuanto no se encuentra subsumida en ninguno de los numerales contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, y con el objeto de enervar lo consagrado en el artículo 6 ordinal 5to de la mencionada Ley, se fundamenta en la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en la cual se estableció “ que la acción de a.c., no puede sustituir los efectos del recurso ordinario creado por el legislador, y el agraviado puede optar por agotar la vía preexistente o acudir al amparo”. En el mismo orden de ideas, trajo a colación la sentencia Nº 933 del 5 de junio de 2002, caso: J.á.G. y otros) de la misma Sala en la que emitió criterio respecto a la procedencia de la acción de a.c. en la que estableció según la recurrente lo siguiente:

es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

(...)

Invocó también el recurrente, el contenido de la sentencia Nº 812 de la Sala Constitucional del 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente 04-2961, la sentencia sin número de fecha 5 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente Nº 05-0070, referida a la Supremacía Constitucional establecida en el artículo 7 de la Constitución Nacional, indicando también el deber del juez de atender las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional.

En cuanto a las jurisprudencias traídas como vinculantes en el presente escrito de amparo con el objeto de enervar lo consagrado en el artículo 6, ordinal 5to, de la Ley Orgánica sobre Amparos y Garantías Constitucionales, invocó la recurrente parcialmente el contenido de la sentencia Nº 103 de la Sala Constitucional del 02 de marzo de 2005, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, Expediente Nro. 04-1506, cuando la Sala expresa lo siguiente: “ En este sentido ha establecido que, conforme al Artículo 6, Ordinal 5to. De la Ley Orgánica sobre Amparos y Garantías Constitucionales, cabría admitir el amparo en caso de Injuria Constitucional, aun en el supuesto de que el agravio halla optado por la jurisdicción ordinaria” .(Subrayado y negrilla del accionante).

Afirma la recurrente que no tiene otra vía a la cual recurrir por cuanto no tiene Resolución o acto administrativo que atacar, y que no existe una vía ordinaria que pueda restituir la situación jurídica conculcada, además que la Ordenanza Municipal en si no es ilegal, ya que si le es aplicable a solo un sector de intereses particulares, pero lo que en sí constituye una vulneración de índole constitucional es la doble tributación y por tanto discriminación.

La pretensión de la acción de amparo según se desprende del escrito del presunto agraviado la constituye la suspensión del pago temporal correspondiente a los trimestres del año 2007 por concepto de impuestos sobre actividad económica de industria y comercio, servicio o de índole similar, hasta tanto no sea restablecida la situación jurídica infringida, “ tal cual es la doble Tributación y desigualdad existente para los integrantes de nuestra representada, cuya (sic) fundamento se basa en el artículo 49 de la Carta Magna, COMO LO CONSTITUYE EL DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA...”

Por lo antes expuesto, el agraviado solicita que la presente acción de amparo sea admitida, sean suspendidos los efectos que produce los correspondientes pagos de impuestos de conformidad con la ordenanza de impuesto sobre la renta actividad económica de industria y comercio, servicio o de índole similar, sea restablecida la situación jurídica infringida hasta tanto el ente Municipal subsane y restituya los preceptos constitucionales conculcados. En consecuencia, invoca el accionante cualquier otra norma violatoria de rango constitucional existentes, solicitando que este tribunal se avoque dentro del marco de la Constitución y proteger los derechos y garantías de su representada.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez emitido el pronunciamiento previo de este tribunal sobre la competencia para conocer de la presente acción de a.c., el juez considera necesario revisar los supuestos de admisibilidad de la acción incoada; en beneficio de la celeridad procesal, resulta procedente entrar a decidir la admisión o inadmisión del recurso de a.c. propuesto y en tal sentido observa lo siguiente:

Como punto previo considera este juzgador traer a colación de acuerdo al ordenamiento jurídico venezolano los poderes cautelares suficientes que se le han conferido a los jueces para dictar medidas, inclusive en casos espacialísimos, in limine litis e inaudita altera parte con el objeto de salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente reconocido por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del criterio sentado en la sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 condicionando este poder al análisis del periculum in mora y el fumus boni iuris.

El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares como se dijo con anterioridad.

Por otra parte, el recurrente no está obligado a demostrar la existencia del fumus bonis iuris y el periculum in damni. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia dada la celeridad y brevedad que caracterizan al p.d.a. constitucional, su pretensión dependerá únicamente del sano criterio del juez.

De acuerdo con los planteamientos de la parte actora “…SE LE APLICA UN IMPUESTO DEL UNO (01) POR MIL (1.000), SOBRE SUS INGRESOS BRUTOS, es decir el hecho imponible que le aplica la Alcaldía, lo realiza “ SOBRE LA FACTURACIÓN TOTAL” lo cual no es correcto, cuando lo que debería ser, es la aplicación de la tasa impositiva sobre el porcentaje o convenios suscritos entre los integrantes de nuestra representada, con las empresas DIGITEL, MOVISTAR, MOVILNET Y CANTV, ( a titulo ilustrativo se acompaña contrato de (sic) Aliado comercial y Comisiones suscrito entre DIGITAL y DIGIMECA, C.A) que esto si es el hecho imponible sobre el cual debe pecharse a los asociados, de conformidad con el Artículo 1.264 del Código Civil, esto es: LAS OBLIGACIONES DEBEN SER CUMPLIDAS EXACTAMENTE COMO HAN SIDO CONTRAIDAS ; Y LO QUE ES PEOR AL PECHARSE DE LA FORMA COMO LO ÉSTA HACIENDO LA ALCALDÍA , SE ESTARÁ INCURRIENDO EN LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, COMO ES LA DOBLE TRIBUTACIÓN.- …”.(Subrayado y negrilla de los accionantes).

Adicionalmente expresa que: “...la Alcaldía del Municipio Girardot, Estado Aragua publicó en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4543 de fecha 21 de octubre de 2005 la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar año XXI, indicando el contenido de lo establecido en el artículo 6, 11 numeral 8 que según su decir, constituyen tres hechos fundamentales como lo son: 1-EL HECHO IMPONIBLE SOBRE UN INGRESO BRUTO NO REAL, 2- LA DESIGUALDAD O DISCRIMINACIÓN (se protege a las estaciones de gasolina y no a quienes representamos) 3- LA DOBLE TRIBUTACIÓN. Tales hechos a juicios del recurrente constituye la trasgresión constitucional, que el Tribunal Supremo de Justicia a calificado como Injuria Constitucional, el fundamento primordial de esta acción de amparo; esta desigualdad consiste específicamente que el presente caso, la recurrente lo están pechando dos veces, mientras que las estaciones de gasolina solamente lo pechan por el margen de comercialización establecido en el convenio firmado con el Ministerio de Energías y Minas , siendo esta aplicación de un solo hecho imponible, mientras que en el caso que se debate es doble....”

En el caso de autos, se desprende del contenido del expediente que la recurrente interpuso acción de a.c. contra la inexistencia de actos administrativos según su decir, directamente vinculado con el supuesto de hecho contemplada en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar antes identificado; ante tal percepción considera el recurrente, que el hecho imponible sobre un ingreso bruto no real, es una situación jurídica infringida, “tal cual es la doble Tributación y desigualdad existente para los integrantes de nuestra representada, cuyo fundamento se basa en el artículo 49 de la Carta Magna, COMO LO CONSTITUYE EL DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA.-”

Así las cosas, partiendo del criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la figura del amparo esta consagrada en el artículo 27 de la Constitución de la República de Venezuela, según la doctrina venezolana, el objeto fundamental de dicha acción es, pues, la preservación de los derechos y garantías de rango constitucional y cualesquiera otros derechos inherentes a la persona humana.

Aun cuando, ha sido reiterado que el juez constitucional debe circunscribir su actuación dentro del marco que la doctrina y la jurisprudencia, la cual ha definido con claridad y precisión; indicando el deber de circunscribirse a confrontar la situación de hecho esgrimida con la norma constitucional supuestamente violada, sin que se vea en la necesidad de acudir a investigaciones complejas, sin escudriñar normas de rango inferior a las constitucionales, ya que de otro modo se estaría desvirtuando el carácter extraordinario del amparo.

Por otra parte, este juzgador a los efectos de reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional del máximo tribunal, en casos similares al de autos, en cuanto a la interposición de una demanda de amparo, necesariamente el tribunal tiene el deber de proceder a la verificación de la existencia o no de un mecanismo eficaz de defensa o de impugnación contra la decisión o acto procesal que se ataca, más aun cuando se trata de velar por el resguardo de los derechos y garantías fundamentales que la vigente Constitución impone a todos los jueces de la República en su ensalzable labor de impartir justicia, de lo cual se concluye que el amparo constituye un mecanismo adicional en la defensa de tales derechos y garantías.

Es importante destacar que la doctrina y la jurisprudencia venezolana a reiterado su criterio en cuanto a la naturaleza de la acción de a.c. y los razonamientos que la hacen procedente como un sistema de garantía judicial de los derechos fundamentales, es por ello, que el juez considera oportuno traer la decisión Nº 963 emanada de la Sala Constitucional, caso: J.Á.G. y otros expediente Nº 00-2795 del 05 de junio de 2001, referida parcialmente por el recurrente en su escrito de solicitud de a.c., en la cual afirmó lo siguiente:

“…En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

1. Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

2. Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.(Subrayado del Juez).

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión. .(Subrayado del Juez).

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto). (Subrayado del Juez).

Una vez revisadas las actas que componen el expediente contentivo de la pretensión de tutela constitucional, se evidencia que tal acción de amparo no justifica, mediante razones suficientes y verdaderas, la escogencia del amparo entre los mecanismos ordinarios y extraordinarios de impugnación; tal justificación, constituye una carga procesal que el accionante debe cumplir, pues, de ello, depende el triunfo de su pretensión. Es por ello que, en ese sentido, también la Sala Constitucional ha establecido la posibilidad de que el supuesto agraviado utilice otros procedimientos ordinarios para resolver la controversia:

En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador

(s.S.C. n° 939/00, del 09.08, caso: S.M. C.A. Subrayado y negrillas añadidos).(Subrayado de la Sala).

A mayor abundamiento, la acción de a.c., consiste en una acción de protección que conforme al Diccionario de la Real Academia, se traduce en favorecer o proteger. Al respecto el autor E.V., (1998) en su “ Obra de los Recursos Judiciales y los demás Medios de Impugnación en Latinoamérica ” Ediciones Depalma Buenos Aires, señaló que la acción constitucional es un remedio para proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y Declaraciones de Derechos, hablándose en la mayoría de las legislaciones, de un procedimiento breve, sumario y eficaz, que se da en la medida de la inexistencia de otros medios ordinarios que pueden restablecer la lesión sufrida, ya que el amparo es considerado como un medio de impugnación extraordinario contra actos u omisiones que lesionen o amenacen con lesionar derechos fundamentales, con el fin de remover los obstáculos que impiden el libre y pacífico derecho constitucional; Doctrina extraída del trabajo de la “Tutela Judicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procésales, presentado por H.E.T.B.T. y Dorgi D. J.R.,( 2004),” Ediciones Paredes. Caracas Venezuela pág. 140 (Subrayado por el Juez).

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 80 del 09 de marzo de 2000, caso: G.E.Q.C., en relación con la naturaleza de la acción de a.c., ha señalado que esta es una acción de carácter extraordinaria, cuya procedencia esta limitada solo a los casos en los que sean violados los solicitantes de manera directa e inmediata y flagrante de los derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo reestablecimiento no existen vías procésales ordinarias eficaces, idóneas y operantes.

Advierte este tribunal, que en el caso de autos que el accionante interpuso escrito contentivo de a.c. “...por cuanto no existe RESOLUCIÓN o acto Administrativo que atacar o impugnar por vía ordinaria, no existe una vía ordinaria, que pueda sustituir la situación jurídica conculcada....” evidenciándose que el accionante no ha utilizado otros mecanismos para hacer valer sus derechos constitucionales, hecho este que constituye la interposición de una acción de nulidad como medio procesal ordinario contra la decisión accionada si la hubiere o contra la denegación en la decisión en los casos de omisiones o silencios administrativos como por ejemplo en vía administrativa cuando no hay resolución Culminatoria del sumario administrativo que resuelva el recurso jerárquico.

Afirma el recurrente, que no existe Resolución o acto administrativo alguno que le permita recurrir ante los órganos administrativo y que tal acción de amparo fue interpuesta contra las actuaciones materiales o vías de hechos administrativas, relacionadas con la doble tributación y desigualdad existente para la contribuyente, emanadas de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.

El recurrente indicó que por concepto de impuesto sobre la actividad económica de industria y comercio, servicio o de índole similar la administración tributaria municipal le aplica un impuesto del uno (01) por mil (1.000), sobre sus ingresos brutos; hecho este, que según sus dichos “...hecho imponible que le aplica la Alcaldía, lo realiza “ SOBRE LA FACTURACIÓN TOTAL” lo cual no es correcto, cuando lo que debería ser, es la aplicación de la tasa impositiva sobre el porcentaje o convenios suscritos entre los integrantes de nuestra representada, con las empresas DIGITEL, MOVISTAR, MOVILNET Y CANTV, ( a titulo ilustrativo se acompaña contrato de (sic) Aliado comercial y Comisiones suscrito entre DIGITAL y DIGIMECA, C.A) que esto si es el hecho imponible sobre el cual debe pecharse a los asociado...”, lo que en consecuencia incurriría la municipalidad en la violación del artículo 11 del Código Orgánico Tributario, referido a la doble tributación.

Advierte este juzgador, sin entrar a emitir juicio alguno del fondo de la controversia, que el accionante tiene como alternativa cuando no exista acto administrativo de contenido tributario de efectos particulares que se pretenda impugnar, y que dicho acto lesiona sus derechos fundamentales, tiene la posibilidad de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Alcaldía del Municipio Girardot, Estado Aragua publicó en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4543 de fecha 21 de octubre de 2005 la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar año XXI, de acuerdo con lo establecido en el artículo 116 de las Disposiciones Finales y Transitorias Capitulo XI interponer recurso jerárquico cuando no estuvieren de acuerdo con las clasificaciones o liquidaciones efectuada de conformidad con los términos establecidos en la misma, “... podrá interponer el correspondiente Recurso Jerárquico en caso de ser un acto de índole tributario por ante el Director de Hacienda Municipal, para ante el Alcalde...” (Subrayado del juez).

En el caso bajo análisis, se aprecia que la presente acción se encuentra incursa en las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 específicamente en el numeral 5 de la citada Ley, la cual establece que “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (...); aunque el agraviado no haya optado por recurrir a las vías ordinarias la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado su criterio con respecto a la interpretación de este numeral, indicando que aun cuando con el uso de los medios judiciales ordinarios, y en virtud de su urgencia, el recurrente considere que tal vía no dará satisfacción a su pretensión, dicha Sala ha revelado que “ ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente”.

Por otra parte, en otras decisiones de la misma Sala ha manifestado su posición indicando que “...Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas ...” (Subrayado de la Sala) Criterio emitido en sentencia Nº 331/2001del 13 de marzo del mismo año, caso: (Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda).

Este hecho permite el encuadramiento de la pretensión de tutela constitucional en la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y, por ser un caso similar a los casos antes identificados decididos por la Sala Constitucional, en consecuencia este tribunal desestima el alegato planteado por el accionante. Así se decide.

Una vez hechas las anteriores consideraciones, efectuado el análisis correspondiente, considerando que la exigencia del agotamiento de la vía administrativa y judicial contencioso tributaria ordinaria no se encuentra satisfecho, manifestado por el propio accionante que no existe acto administrativo o Resolución, ni consta de los documentos anexos al escrito, este juzgador tomando en cuenta lo señalado por la Sala Constitucional en virtud a la garantía de los derechos fundamentales, manifiesta su potestad en cuanto al resguardo de los derechos o garantía constitucionales que impliquen lesiones por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos administrativo en materia tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en su artículo 259 eiusdem, en consecuencia, este tribunal declara la solicitud de a.c. inadmisible. Así se decide.

V

DECISION

En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, declara INADMISIBLE, la acción de a.c., interpuesto por los ciudadanos M.P.C., Á.P.C. y E.P.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales de ASOCIACION CIVIL DE COMUNICACION Y TELEFONIA INALAMBRICA BASICA, PUBLICA Y MOVIL DEL ESTADO ARAGUA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 27, 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contra las actuaciones materiales o vías de hechos administrativas, relacionadas con la doble tributación y desigualdad existente para la contribuyente, emanadas de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua y Fiscal Décimo Quinto del Estado Carabobo con copia certificada y al Fiscal Superior del Ministerio Publico del Estado Carabobo. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 1276

JAYG/dhtm/ycv