Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Febrero de 2009

CON LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por la Sociedad mercantil TELEFÓNOS BODY STAR CELULAR C.A., contra los ciudadanos Y.M.P.S. y M.E.B.V., ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. 10.266.073 y 5.534.432.-

Se condena a los co-demandados al pago de la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 54.461.028,47).

Se ordena la indexación de la cantidad condenada a pagar, mediante experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a las especificaciones del I.P.C del Banco Central de Venezuela, la cual se verificará desde el día de admisión de la demanda, es decir, desde el 11 de Septiembre de 2.003, exclusive, hasta el día en que se verifique la referida experticia inclusive.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procésales, por haber resultado totalmente vencida en la litis.

Por cuanto el presente fallo ha sido dictado fuera de la oportunidad legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes, conforme lo establecen los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.”

En fecha 2 de marzo de 2007, la apoderada judicial de la parte demandada apeló del fallo dictado; recurso oído en fecha 24 de abril de 2007, en ambos efectos, lo que transfiere a esta alzada previa las formalidades administrativas de distribución el conocimiento de la presente causa, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2007, por la abogada L.P.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 26 de octubre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta; en consecuencia, con lugar la demanda de daños y perjuicios incoada por la sociedad mercantil Teléfonos Body Star Celular, C.A., contra Y.P. y M.B.V., en forma solidaria.

   Ante este tribunal, la representación judicial de la actora consignó en fecha 6 de julio de 2007, escrito de informes, en el que además de enunciar los actos procesales en el proceso expuso:

   Que el escrito presentado en fecha 25 de febrero de 2005, por su contraria debe ser declarado por este Superior extemporáneo y nulo de toda nulidad; que los demandados en este juicio son socios en otras empresas, por lo que conocían el contenido de la demanda, por lo que pudieron integrarse al conocimiento de la causa y proceder en su oportunidad en defensa de sus derechos, para lo que tuvieron el tiempo para ello, pero al no ejercerla materializaron la confesión ficta de ambos; así mismo indicaron que la apelación ejercida por los co-demandados era en vano; solicitó confirmar la sentencia por este Superior, declarar sin lugar el recurso de apelación.

   En la misma fecha la abogada L.F.P.S., apoderada de los demandados, presentó escrito de informes, en el que alegó:

   Que la demanda fue admitida y se emplazó una persona jurídica, pero las citaciones y las notificaciones se libraron a nombre de personas naturales, evidenciándose incongruencia entre lo aceptado por el tribunal y las subsiguientes fases del proceso; que su poderdante Y.M.P.S., cuando fue citada se encontraba en su sitio de trabajo un local que funciona la empresa Imagen & Stilos, es decir, en otro domicilio, con imposibilidad física y que la obligó a permanecer en reposo absoluto en el domicilio de habitación y que el segundo acto el de fijar el cartel de notificación, según lo indicado por el ex secretario del tribunal, quien mediante diligencia, no solo manifestó que indicó el inmueble sino que además la persona que lo abordó le indicó que no fijara el cartel que ella lo recibía y a quien no pidió identificación alguna, que la obligación del funcionario era fijar el cartel en el domicilio donde iba dirigido, lo que evitaría, dudas y fraudes en los juicios, que lo indicado en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil en su parte in fine, es precisar el nombre y apellido de la persona a quien se le hace entrega la notificación; que la falta de notificación de uno de los demandados fue lo que impidió que sus mandatarios se dieran por notificados; citó sentencia Nº 337 del 02 de noviembre de 2001 de la Sala de Casación Civil; que se vuelve precaria, no existente, y es por ello en que en alzada se pueden consignar y utilizar pruebas tendientes a demostrar la falsedad de los hechos, aunado a que es deber del sentenciador, no ensañarse con el demandado presuntamente contumaz, por lo que debería decidir con lo probado en autos; que la jueza debió analizar los vicios del proceso desde el inicio con la sola admisión de la demanda, la cual es admitida a nombre de una persona jurídica, pero las citaciones y notificaciones, se efectúan a nombre de personas naturales; invocó el artículo 1185 del Código Civil; también alegó la incapacidad de los co-demandados de obligarse como personas naturales, además reiteró que M.B. no era accionista de la empresa; que esos hechos no los apreció el tribunal de la causa, pero por el contrario aplicó doctrina como el levantamiento del velo en materia mercantil e indicó los casos en que no tiene aplicación el levantamiento del velo; insistió en que el ciudadano M.B.V. no ha incoado acción alguna y que la medida decretada en el patrimonio de éste viola flagrantemente preceptos constitucionales y legales; Solicitó declarar con lugar el recurso de apelación.

   En el escrito de observaciones al informe presentado por la parte demandada, el abogado H.Y.C., alegó:

   Que los demandados en juicio han realizado un extenso y repetitivo cúmulo de argumentos, que no son otra cosa que su manifestación simple y libre de expresarse sin sentido, sin lógica y ningún fundamento legal; que su contraria manifiesta que las acciones intentadas por mi representada no deben recaer sobre los co-demandados, sino a su empresa, cuando en el libelo de la demanda se señalan a ellos como personas naturales como los únicos demandados, que pretenden que los jueces sean parte en el proceso y sus defensores en los argumentos de las partes los cuales son propios de la defensa; que le es imposible a los apoderados de su contraria en esa etapa del juicio hacerles ver al tribunal, lo que pudieron en su oportunidad manifestar y defender en los escritos y pruebas, pero no extemporáneos como lo hicieron; que pareciera que desconocen la existencia de los lapsos procesales su preclusión e inclusive el de la figura jurídica de la confesión ficta; que ante esta alzada, se debe observar que este procedimiento se rigió bajo la más alta transparencia y que no existen tales hechos que los codemandados señalan que puedan ser considerados como violaciones inconstitucionales, dado que ambos demandados estaban a derecho, habían sido citados, pero por su rebeldía dejaron transcurrir los lapsos de contestación y probatorios, lapsos preclusivos y después de eso no hay nada que hacer.

   Asimismo expuso, que su representada al haber demandado en forma solidaria a los ciudadanos Y.P. y M.B., la acción recaía en ambos, siendo que su defensa es o no individual. El ciudadano M.B., fue citado personalmente por el alguacil en su domicilio procesal, que esta estampado en la boleta de citación su huella dactilar, su nombre y cédula de identidad y su firma, que en cuanto a la ciudadana Y.P., le manifestó al ciudadano alguacil que ella no iba a firmarla y que riela al folio 257 del presente expediente la boleta de notificación, tal y como dejó constancia el secretario del tribunal, por lo que se cumplió el acto del tribunal y se citó a la ciudadana; que al tener la compulsa pudieron detectar en esa fecha cualquier observancia que los comprometiera y defenderse en el juicio, en su oportunidad legal; que ambos demandados son cónyuges, o mantienen una vida en común, por lo que no es un juicio que se hizo a espaldas de los codemandados como pretenden hacerlo ver al tribunal con sus manifestaciones turbias y engañosas.

   Que en el escrito de informes de los co-demandados, pareciera que la defensa de los apoderados va dirigida únicamente hacia uno de ello, por cuanto no se nombra por ninguna parte al ciudadano M.B. que se citó oportunamente, o porque no vino a juicio, que independientemente de lo demás alegado debió contestar la demanda y oponer sus defensas, pero no lo hizo. Sin embargo la ciudadana Y.P., siendo su cónyuge debió venir a juicio y manifestar en el expediente o no, algún juicio de valor con relación al estado de su citación si fuese el caso o manifestar lo pregonado en la actualidad y a todo evento debió contestar la demanda, presentar sus pruebas o alegatos pero todo en su oportunidad.

   Como también, que su representada con su derecho dentro de esos lapsos procesales consignando su escrito de pruebas el día 6 de mayo de 2004, entre los folios 259 al 265. Que en esta alzada debe verificar si están dados o no los parámetros legales para que se produzcan los efectos que le atribuye la ley a la confesión ficta de ambos demandados, siendo que han precluido los lapsos procesales.

   Que materializada como se encuentra la confesión ficta de ambos co-demandados, debe este tribunal declararla así y declarar sin lugar la apelación planteada, condenándolos a resarcir y ha pagarle a su representada, no únicamente los daños y perjuicios causados a su representada, sino además la indexación del monto de la cuantía de la demanda, los intereses de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   En el mismo, c.d.C.d.P.C. los siguientes artículos: art. 147, 148, 242, 243, 347, 362, 364, 519.

   En fecha 18 de julio de 2007, la apoderada judicial de los co-demandados en el escrito de observaciones, manifestó:

   Que la acción fue incoada contra personas naturales cuyos patrimonios son independientes de la persona jurídica, que pudiera uno de sus poderdantes representar y que la admisión de la demanda y a quien ordena emplazar el tribunal de la causa es a la persona jurídica y que tal y como lo afirma es por daños y perjuicios, pero faltó indicar, que estaban basados en una sentencia definitiva con una apelación, situación que se conoce como litispendencia, y que lo correcto es que fuera declarado de oficio, porque reconoce que la parte demandante jamás lo ocultó, siempre lo manifestó durante todo lo largo del proceso, aunado a que la controversia estaba basada en la perención breve de la instancia, y así fue declarada y en ningún momento declarada sin lugar la acción intentada en el expediente 10.668 al que se refiere la parte actora.

   Que la parte actora aplica la doctrina del levantamiento del velo corporativo de la persona jurídica y así pareció tomarlo la jueza sentenciadora, y que debió tomarse para su aplicación cuidadosamente, porque además de no estar subsumida dentro de una norma jurídica y no ser una constante en las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, la ligereza de su aplicación crearían un caos legal y por consiguiente una inseguridad jurídica que podrían producir daños irreparables, y que además obvió el juez de la causa las reglas elementales que en determinadas circunstancias podrían aplicarse y que de haber sido observadas así lo habría decretado. Citó el libro Levantamiento del velo de las personas jurídicas, de la autora M.P.d.P., para enunciar los casos en que no se aplica el levantamiento del velo.

   Que no contestó la demanda por cuanto sus representados no fueron citados de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; que transcurrido el lapso de pruebas no consignaron ningún escrito ni prueba alguna, ni tampoco señalaron violación alguna del debido proceso y legítima defensa; que no ejercieron sus defensas porque el proceso se efectúo a espalda de los demandados, y se enteraron de ello por la notificación de avocamiento de la juez, cuando la causa se encontraba en estado de dictar sentencia y con el animo de agregar un elemento que ayudara al juez de la causa a aclarar las contradicciones y que en el cumplimiento de su deber se inclinara a la búsqueda de la verdad con las herramientas jurídicas que le confiere la ley y que el escrito consignado no es una contestación y rechazan cualquier calificativo similar por no ser la intención.

   Que la juez de la causa, debió pronunciarse por ser su obligación, de los vicios en el procedimiento, o tal vez de la litispendencia, o tal vez muy interesante sería que se pronunciare de porque no declaró extemporáneo o nula la diligencia del secretario y como es que declara simplemente una confesión ficta y cercena inconstitucionalmente el derecho a la propiedad de un ciudadano que nada tiene que ver en este proceso y que no exista prueba alguna que lo vincule, que la juez no a.e.e.q. no era necesario el escrito de sus representados porque de una simple lectura del libelo se evidenciaba la falta de responsabilidad de los demandados y con mucho más fuerza del ciudadano M.B., que no tiene vínculo alguno con los demandantes.

   Que su contraparte solicita se ratifique la confesión ficta, pero en cuanto a los demandados deben obviar las normas y haber actuado basados en supuestos, por lo que también debe observar esta alzada que según el escrito libelar que sirvió de base para la sentencia, la demandante y la demandada formaban una sociedad de hecho, donde en nada hacía parte de la misma el ciudadano Bilancieri. Por último solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta y ordene la prosecución del presente procedimiento.

   Vistos los argumentos expuestos por las partes sobre la pretensión de daños y perjuicios incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Teléfonos Body Star Celular, C.A., carácter que quedó acreditado del instrumento poder otorgado apud-acta y de la copia del expediente de la actora inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 27, Tomo 2-A-Pro. Del 5.04.1994, documentos que no fueron atacados en forma alguna y que por ser copia de documentos expedidos por el Registrador Mercantil respectivo, merecen valor probatorio sobre el contenido de los mismos; visto también los alegatos y argumentos de los demandados en los cuales alegan incongruencia en la citación y el menoscabo sus derechos a la defensa y al debido proceso; de igual forma vista la postura de la representación de la actora, por la cual piden que los ciudadanos Y.M.P.S. y M.E.B.V., emplazados en forma solidaria, se encuentran incursos dentro de las causales de confesión ficta, establecidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El tribunal, pasa a pronunciarse sobre los argumentos de cada sujeto procesal y para tal fin, observa:

   1. ) Se denuncia la incongruencia entre el auto de admisión de la demanda y la orden de comparecencia de los ciudadanos, M.E.B. y Y.M.P.S., toda vez, que la admisión se dirigió en contra de la sociedad mercantil Corporación B.P., 2638, C.A. y no en contra de los demandados mencionados.

      El tribunal considera.

      Observa este jurisdicente, conforme al artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, que la citación es formalidad necesaria para la validez del juicio; lo que conjugado con el desarrollo de la citación personal de los sujetos pasivos de este juicio, se evidencia que fueron citados personalmente y con las formalidades necesarias, aún cuando en el auto de admisión, se haya expresado que aplicaba en contra de la sociedad mercantil Corporación B.P., 2638, C.A., este razonamiento deriva, en que el llamamiento judicial se efectuó en cabeza de los ciudadanos M.E.B. y Y.M.P.S., quienes figuran en la pretensión actoral, como los sujetos pasivos de la contienda judicial del proceso. A mayor abundamiento, se aprecia del escrito libelar (F. 21) que el actor señaló que demandaba en forma solidaria a los ciudadanos Y.P. y M.B.V., quienes fueron llamados a juicio en nombre personal, conforme a las compulsas libradas con la orden de comparecencia al pie de las mismas, las cuales fueron aceptadas por los demandados al practicarse su citación personal. No obstante, la denuncia de incongruencia entre la citación personal con la admisión de la demanda, debe observarse que estando compelidos los demandados a comparecer a juicio, según consta de los autos, éstos no comparecieron dentro del lapso señalado para dar contestación a la misma y denunciar la incongruencia alegada, no realizaron el descargo sobre la pretensión actoral, aceptando los hechos libelados y convalidando el error material expresado en el auto de admisión de la demanda. Recapitulando y conforme lo establecido por la normativa arriba señalada, siendo que la citación es presupuesto necesario para la validez del juicio y existiendo la evidencia fehaciente de la citación personal de los demandados; corresponde desecharse la denuncia de incongruencia alegada, toda vez, que la reposición de la causa atendería en la citación personal de quienes fueron citados en tal carácter y condición. Por los razonamientos expuestos, debe desestimarse la denuncia de vicio en el proceso por incongruencia entre el auto de admisión de la demanda y la orden de comparecencia de los demandados. Así se decide.

   2. ) Con relación al alegato de la representación judicial de los demandados, en el sentido al presunto desmejoramiento del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el proceso se llevó a espaldas de sus representados; al respecto se observa, que en fecha 11 de diciembre de 2003, el alguacil del tribunal de la causa, dejó constancia de haberles entregado las correspondientes compulsas a los ciudadanos Y.P. y M.E.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.534.432 y V-10.266.073, en su orden, asimismo, de haberle leído el contenido de las mismas, de las que sólo la ciudadana Y.P. se negó a firmar el recibo de citación, dejándole su compulsa con las copias certificadas del libelo de demanda. Consta en autos, que en fecha 5 de febrero de 2003, el tribunal de la causa ordenó librar boleta de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; y, que en fecha 16 de marzo de 2004, el secretario dejó constancia de haber cumplido con la formalidad establecida en el artículo en comento. De lo anterior, se colige que mal pudo afirmar la representación judicial de los co-demandados, que sus representados no tuvieron conocimiento de la causa que cursaba en su contra antes de la notificación del abocamiento de la nueva juez, cuando esta se encontraba en el estado de dictar sentencia. Corroborándose la practica efectiva de las citaciones en la forma que establece la ley, es por esta razón que se debe desestimar la denuncia planteada por la representación judicial de los co-demandados, dado que lo constatado en el proceso, fue su renuncia tácita de ejercer su derecho a la defensa, siendo rebeldes con la orden de comparecencia notificada en debida forma. Así se decide.

      Por último y antes de comprobar los extremos determinantes de la confesión ficta peticionada por la representación judicial de la parte actora, debe este jurisdicente, establecer que la parte demandada al momento de comparecer ante el a-quo, esto es el día 6.08.2004, no ataca de forma alguna el procedimiento incoado en su contra, contrario, otorga poder apud-acta a los abogados M.D. y L.F.P.S., y se dan por citados en forma personal del juicio. En razón de esto, debe presumirse la convalidación del error material en el auto de admisión de la demanda, al establecer como sujeto pasivo de la controversia judicial, a la sociedad mercantil Corporación B.P., 2638, C.A. y no a los demandados, ciudadanos Y.P. y M.B.V., todo de conformidad con lo establecido por el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      En razón de la sujeción de los sujetos pasivos de este iter procesal en la forma que quedó establecido, debe este jurisdicente, en los subsiguientes capítulos de esta decisión, a.l.c.d. los extremos necesarios para la confesión ficta alegada, lo que se hace en los términos siguientes:

      El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

      .

      De la norma transcrita se infieren tres (3) supuestos de procedencia de la figura procesal de la Confesión Ficta, a saber:

      1. Que el demandado, no dé contestación a la demanda: La falta de contestación a la demanda, en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, ello admite prueba en contrario y se caracteriza, por lo tanto, como una presunción iuris tantum;

      2. Que la petición del actor no sea contraria a derecho: lo contrario a derecho, es lo prohibido por la Ley, no lo simplemente improcedente, es decir, la petición del accionante debe estar tutelada o amparada por la Ley; y,

      3. Que el demandado nada probare que le favorezca: lo que quiere decir, que durante el lapso probatorio el demandado que se encuentra investido dentro de una presunción iuris tantum por la confesión, no aporte ningún medio de prueba o instrumento probatorio suficiente que sirva para enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derechos.

      De igual forma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 139, del 20 de abril de 2005, dictada en el expediente Nº AA20-C-2004-0002411, expresó los extremos para determinar la confesión ficta de la manera siguiente:

      Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aun cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante. (Negrilla de éste tribunal)

      …Omissis…

      Por consiguiente, no basta la falta de contestación de la demanda para que los alegatos planteados en el libelo de la demanda queden plenamente admitidos, de forma tal que recaiga sobre ellos una presunción de veracidad iure et de iure. Por el contrario, la ley prevé que esa presunción es iuris tantum, por cuanto releva la carga de probar esos hecho al actor e impone al demandado la carga de demostrar su falsedad mediante prueba en contrario, por cuanto el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al demandado “…se le tendrá por confeso…si nada probare que le favoreciera…”.

      En relación con ello, es oportuno advertir que el demandado sólo puede hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, no siendo permisible la prueba de hechos nuevos que han debido ser alegados en la contestación de la demanda.

      …Omissis…

      Es claro, pues, que la confesión ficta en un proceso sólo produce la presunción de considerar ciertas las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo de la demanda, dejando el legislador en manos del demandado la posibilidad de demostrar sólo la falsedad de esos hechos, sin posibilidad de alegar otros nuevos, que ha debido exponer en la contestación de la demanda, pues ello implicaría una prórroga ilegal de la oportunidad para alegar y determinar la litis, en claro desequilibrio procesal y premio de una actitud negligente, que permitiría sorprender al actor respecto de nuevos hechos, que en definitiva estará impedido de desvirtuar por no haber sido anunciados en el respectivo acto de determinación de la litis.

      En todo caso, si la parte demandada no contesta, ni prueba nada que le favorezca, ello no conduce de manera inexorable a la declaratoria de condena, pues aun resta examinar si la demanda es contraria a derecho y si los hechos aceptados y no desvirtuados por el demandado, conducen a la consecuencia jurídica pretendida por el actor.

      Lo expuesto, sugiere la necesidad de definir las diferencias entre: la desestimación de la demanda por ser contraria a derecho, o bien porque es improcedente o infundada en derecho.

      …Omissis…

      Estos precedentes jurisprudenciales son acordes con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual la falta de contestación produce la presunción iuris tantum de aceptación de los hechos afirmados en el libelo, por parte del demandado, mas no respecto de la aplicación del derecho que hubiese sido pretendida por la parte actora

      .

      …Omissis…

      Determinada la normativa vigente para la comprobación de los extremos de la confesión ficta alegada, conforme a las normas citadas y la doctrina enunciada, pasa este jurisdicente a a.e.p.d.l. supuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a saber, que el demandado no haya dado contestación a la demanda.

      En fecha 25 de mayo de 2004, el tribunal de la causa acordó el cómputo solicitado por el apoderado actor, para establecer el lapso de contestación a la demanda, en el que se verifica que dicho lapso estuvo comprendido dentro de los días 17, 18, 22, 23, 24, 26, 29, 30, 31, de marzo; y 1, 2, 5, 6, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, de Abril.

      Con ocasión a ello, observa quien decide, que aún y cuando el ciudadano M.E.B. quedó citado en fecha 11 de diciembre de 2003, conforme lo establece el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil y la ciudadana Y.P., en fecha 16 de marzo de 2004, de conformidad con el artículo 218 eiusdem, ambos, parte demandada, no acudieron al llamado del tribunal a contestar la demanda en el lapso establecido por ley. Por lo que tal situación conlleva a la satisfacción del primer requisito de procedencia para la confesión ficta, establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se establece.

      En lo tocante al segundo supuesto, esto es, que el demandado no haya promovido prueba alguna que le favorezca, se observa en el escrito presentado en fecha 18 de julio de 2007, ante este tribunal que la demandada alegó:

      Que no contestó la demanda por cuanto sus representados no fueron citados de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; y que transcurrido el lapso de pruebas no consignaron ningún escrito ni prueba alguna, ni tampoco señalaron violación alguna del debido proceso y legítima defensa; que no ejercieron sus defensas porque el proceso se efectúo a espalda de los demandados, y se enteraron de ello por la notificación de avocamiento de la juez, cuando la causa se encontraba en estado de dictar sentencia.

      El Tribunal considera.

      Siendo los hechos, tal como quedó establecido, debe precisarse que la parte demandada nada probó en el decurso del proceso que destruya la aceptación de los hechos, pues el sujeto activo de la controversia, comprobó los hechos alegados en su libelo de demanda, al acompañar sendas copias certificadas de las actuaciones del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que contienen las actuaciones del expediente No. 10.668 de la nomenclatura del referido órgano judicial contentivo de las actas procesales de la demanda de cobro de bolívares intentada por la sociedad mercantil Corporación B.P. 2638, C.A., que al no ser impugnadas de forma alguna adquieren la certeza de los hechos aceptados por las partes en el proceso y como consecuencia de ello, no demostró la parte demandada que la demanda ejercida en su contra fuese contraria a derecho; es por lo que encuentra este sentenciador que la parte demandada, no produjo prueba alguna que le favoreciera; es decir, no produjo medio probatorio alguno que desvirtuase los hechos alegados en el escrito libelar y aceptados por los demandados, dada su falta de contestación de la demanda.

      A mayor abundamiento, debe precisarse que estando a derecho en el proceso la parte demandada, es el día 01.09.2004, que su representación judicial alega y argumenta los motivos para justificar la falta de comparecencia a dar contestación a la demanda, acompañando documentos de carácter públicos administrativos, que aun cuando su valoración esta determinada o limitada hasta la conclusión de la parte argumentativa del juicio, pretendieron justificar su falta de comparecencia, no produciendo la contra-prueba necesaria para desvirtuar tal aceptación, por lo que debe desecharse como medio probatorio los instrumentos acompañados por la representación judicial de los demandados el día 01.09.2004 y determinarse con efectividad la aceptación de los hechos por la parte demandada, razón por la cual, considera este jurisdicente, satisfecho el segundo requisito de procedencia para la confesión ficta, establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de promoción de prueba que le favorezca. Así se establece.

      Por otra parte, corresponde ahora analizar el tercer y último supuesto de procedencia para la confesión ficta, el cual es, que la pretensión actoral no sea contraria a derecho; en tal sentido se observa:

      El juicio incoado por el actor, es por reclamación de daños y perjuicios, el cual se encuentra amparado por nuestro ordenamiento jurídico, con el que se persigue resarcir el daño alegado en el escrito libelar, en este caso en particular la pretensión descansa en los artículos 1185, 1195, 1264 del Código Civil de la forma siguiente:

      Art. 1185: El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

      Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

      Art. 1195: Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado.

      Quien ha pagado íntegramente la totalidad del daño tiene acción contra cada uno de los co-obligados por una parte, que fijará el Juez, según la gravedad de la falta cometida por cada uno de ellos. Si es imposible establecer el grado de responsabilidad de los co-obligados, la repartición se hará por partes iguales.

      Art. 1264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención.

      Siendo que la pretensión de la parte actora, no puede considerarse contraria a derecho, al estar contenida en nuestro ordenamiento jurídico, debe tenerse por satisfecho el tercer y último supuesto de procedencia para la confesión ficta, razón por la cual, en el dispositivo de la presente decisión, se declarará en forma expresa, positiva y precisa la confesión ficta de los ciudadanos Y.P.S. y M.E.B.. Así formalmente se decide.

      En cuanto a la indexación judicial, solicitada en el libelo de la demanda sobre las cantidades de dinero demandadas en el momento de la sentencia definitivamente firme, estima este jurisdicente que conforme a la doctrina de nuestro M.T., la inflación es un hecho notorio y producen efectos en el valor adquisitivo de la moneda; lo que el juez puede inferir mediante la aplicación de las máximas de experiencia. Ahora bien, en este sentido la condena al pago de suma de dinero reclamada resulta injusta si no es aplicado el respectivo ajuste monetario, toda vez, que el valor de lo demandado al inicio del juicio no se correspondería con el valor al concluir el mismo, entonces, debe prosperar la solicitud siempre que dicha indexación sea solicitada en el libelo de la demanda, cuando se trate de derechos privados y se refiera a valores anteriores.

      En atención a lo señalado, tratándose el presente juicio de demanda de daños y perjuicios, en la que se persigue el pago de una prestación que debe ser pagada en dinero y que la indexación judicial fue solicitada junto con el libelo de la demanda, quien aquí decide considera que es procedente su aplicación a los fines de restablecer el equilibrio roto por la disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el momento en que la sentencia que acuerde la indemnización, tiempo de su liquidación y el momento en que se ordene la ejecución de la sentencia definitivamente firme, toda vez, que tal como quedó expresado en sentencia de la Sala Constitucional del 20.03.2006 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, al referirse sobre las condenas de daños y perjuicios y la indexación, estableció: “la situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extra-contractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores”, no obstante el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinándose la condena en la sentencia definitiva, tal como es el caso de autos, debe esta indemnización acordada, no envilecerse desde el tiempo de su liquidación y hasta que se acuerde la ejecución del presente fallo; por lo que se acuerda la indexación de la cantidad condenada, desde el momento que se determine la firmeza del presente fallo y hasta el momento en que se acuerde la ejecución de la presente sentencia, lo cual deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo en el período indicado y conforme los índices de precios al consumidor suministrados por el Banco Central de Venezuela. Así formalmente se decide.

      En cuanto a los intereses legales al 12% anual y los honorarios profesionales de abogados, reclamados junto con los demás conceptos pretendidos en el libelo de la demanda, por no existir pronunciamiento en la sentencia que se revisa, ni recurso en contra de la omisión de la recurrida de la parte actora, en todo caso afectada, este jurisdicente no puede emitir pronunciamiento alguno en cuanto al reclamo mencionado. Así expresamente se decide.

      En consecuencia de lo antes indicado, y tomando en consideración que la petición del actor no es contraria a derecho y que la conducta procesal asumida por el demandado se configura en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, este jurisdicente estima que lo procedente es declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2007, por la abogada L.P.S., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., que declaró la confesión ficta y con lugar la demanda por daños y perjuicios, incoada por la sociedad mercantil Body Star Celular, C.A., en contra de los ciudadanos Y.P. y M.E.B., en forma solidaria, a quienes se le condena en pagar la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs.F. 54.461,02). Se ordena la indexación, la cual se calculará considerando los índices de precio al consumidor generado por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha que quede definitivamente firme la presente decisión y hasta la fecha en que se acuerde la ejecución de la sentencia. Ello de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2007, por la abogada L.P.S., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., que declaró la confesión ficta. En consecuencia, se declara con lugar la demanda por daños y perjuicios, incoada por la sociedad mercantil Body Star Celular, C.A., contra los ciudadanos Y.P. y M.E.B., en forma solidaria;

Se condena a los codemandados en forma solidaria, ciudadanos Y.P. y M.E.B., en pagar la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs.F. 54.461,02), a la demandante, sociedad mercantil Body Star Celular, C.A.;

Se acuerda la indexación de la cantidad condenada, desde el momento que se determine la firmeza del presente fallo y hasta el momento en que se acuerde la ejecución de la presente sentencia, lo cual deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo en el período indicado y conforme los índices de precios al consumidor suministrados por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; y,

Se condena en costas del recurso al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Consecuente con la decisión precedente se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2006, en todas sus partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2009. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

El Juez,

E.J.S.M.

La Secretaria,

Abog. E.J. TORREALBA C.

EJSM/EJTC/Hermi*

Exp. Nº 9323

Definitiva/Mercantil

Recurso/Daños y Perjuicios

Sin Lugar /Confirma/”F”

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem. Conste,

La Secretaria,