Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 4 de Abril de 2011

En resolver el contrato Verbal de Opción de compra venta, celebrado entre las partes, con base en el incumplimiento en la entrega del Tonw House ofertado y de la suscripción del documento de venta definitivo, dentro del plazo acordado de nueve meses siguientes a la celebración del contrato esto es antes del 28 de Marzo del 2008, y a los demás fundamentos de hecho y de derecho ya descritos en el libelo de demanda y como consecuencia de dicha resolución se le reintegren sin plazo alguno, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 181.000,oo) que es el monto que les fuera cancelado a los demandados como inicial.

En cancelar como daños y perjuicios a) la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 10.000,oo) por concepto de la construcción de la cocina en la vivienda no terminada. Objeto del contrato de opción de compra venta, y cuya vivienda no le fue entregada, en los plazos acordados convencionalmente tal como consta de los recibos respectivos y b) la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 400.000,oo) por concepto de daños y perjuicios derivados del hecho de que la negativa por parte del ciudadano TEMILO LIZARZABAL y la sociedad mercantil TELICA, de reintegrarle el dinero cancelado como inicial de la opción de compra venta de éstos; no obstante sus incumplimientos, le han privado por una parte de adquirir una vivienda, y segundo término está el hecho cierto de que para comprar una vivienda hoy en día, similar a la que fue objeto del contrato, tendría que cancelar un precio que triplicaría el precio acordado en el contrato verbal de opción de compra venta, ello producto de la inflación que sufre el país, erogación esta ultima que resulta consecuencia directa del incumplimiento contractual del ciudadano TEMILO LIZARZABAL y la sociedad mercantil TELICA. TERCERO: En cancelar la indexación monetaria producto de la inflación que sufre nuestro país, calculado sobre las sumas que se condene a pagar al demandado, desde el 28 de Marzo del 2008, hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme y que ello se realice a través de experticia complementaría del fallo. CUARTO: Pagar las costas procesales que genere el juicio, así como los honorarios profesionales de abogado. Estimó la demanda en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 591.000,oo) a los fines legales correspondientes, y de conformidad con la resolución respectiva, con la finalidad de determinar la competencia, establece el monto de la estimación de la demanda, equivale a lacantidad de 9.092,31 unidades Tributarias… y solicitó fueren decretadas medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad del co-demandado ciudadano TEMILO LIZARZABAL, y medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TEMMY LIZARZABAL C.A. TELICA.

Acompañó a su escrito de demanda los siguientes documentos: 1) Recibos de cancelación de la inicial pactada en original, y copias de los cheques respectivos. 2) Recibo emitido por Cocinas & Closets Desing, de fecha 23/01/2008 por concepto de segunda cuota de pago para la cocina. 3) Copia fotostática del documento que acredita la propiedad del demandado sobre el inmueble del cual se pidió la medida preventiva. 4) Copia fotostática del expediente N° 12.522, contentivo de la demanda que por Ejecución de Hipoteca intentara la sociedad mercantil BP OIL VENEZUELA LTD en contra del ciudadano TEMILO LIZARZABAL, por ante este Juzgado.

Vista la demanda anteriormente descrita el Tribunal de la causa en su oportunidad para dictar sentencia indicó:

Omisis…III. MOTIVA. Establece el artículo 506 de la ley adjetiva vigente lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”. Pruebas producidas por la parte demandante: 1.- Prueba documental.- Recibos emitidos por la Sociedad Mercantil codemandada TELICA C.A., de fechas 28/06/07, 06/09/07, 30/07/07, 30/09/07, 30/08/07, 07/11/07, 11/07/07 y 30/11/07, por las cantidades de 25.000.000,oo, 6.000.000,oo, 20.000.000,oo, 20.000.000,oo, 20.000.000,oo, 40.000.000,oo, 25.000.000,oo y 5.000.000,oo respectivamente y anteriores a la conversión monetaria. Valoración: Se trata de recibos originales emitidos a favor del ciudadano E.S., los cuales presentan como descripciones en el renglón “por concepto” las siguientes: Reserva Tonw House N° 10 el Remanso Av. Libertador. Precio pautado Bs. 300.000.000,oo; diferencia colocación porcelanato en piso; Pago primera cuota de la venta Tonw House #10 el Remanso. Av. Libertador; cancelación de cuotas de los meses de septiembre, agosto; cancelación cuota para completar 150.000.000,oo quedando un saldo de Bs. 150.000.000,oo. Los mismos no fueron tachados ni impugnados por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les tiene como fidedignos, en cuanto demuestran la existencia de una relación contractual entre las partes, y el pago de ciertas cantidades de dinero por concepto de compra de un Tonw House signado con el N° 10, en el Conjunto Residencial el Remanso, Av. Libertador. Y así se declara. - Copia de Cheque N° 88000686, del Banco del Sur, emitido en fecha 07/11/2007 a favor del ciudadano TEMILO LIZARZABAL, por la cantidad de Bs. 20.000.000,oo, contra la cuenta N° 0157 0049 17 374000802, cuyo titular es la Organización Tecnica S.C C.A. Valoración: Se trata de una copia fotostática, la cual si bien es cierto no fue impugnada por los demandados, no demuestra que el pago se haya hecho efectivo, que haya sido por cuenta del demandante, ni mucho menos el motivo de dicho pago. En consecuencia nada demuestra con respecto a la pretensión del actor. Y así se decide. - Copia de Recibo emitido en fecha 23/01/2008, por Cocinas & Closets Design, a favor del ciudadano EDAGAR SUAREZ, por la cantidad de Bs. F 10.000. Valoración: Dicha copia no fue impugnada por la parte interesada, ni mucho menos fue contradicho el alegato del actor. En consecuencia se considera demostrado el pago del precio de la construcción de una cocina en el inmueble objeto de este juicio. Y así se decide. - Copia fotostática de documento de compra venta, Protocolizado por ante la Oficina Subalterna Pública del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín Estado Monagas, en fecha 14/11/2007, bajo el N° 7, Protocolo Primero, Tomo 11- Copia fotostática del expediente N° 12.522, contentivo de la demanda que por Ejecución de Hipoteca intentara la sociedad mercantil BP OIL VENEZUELA LTD en contra del ciudadano TEMILO LIZARZABAL, por ante este Juzgado. Valoración: Tales pruebas este Tribunal las estima pues de ellas se evidencia la propiedad que tiene el codemandado ciudadano TEMILO LIZARZABAL sobre dos lotes de terrenos integrados en un solo lote, ubicado en la Calle en Proyecto de la Urbanización Guarapiche, entre avenida Libertador y Prolongación Guarura de esta ciudad de Maturín. Y así se decide. Solicitó la parte actora mediante diligencia de fecha 30/07/2010, que la causa fuera sentenciada de conformidad con el artículo 362 de la ley adjetiva, el cual establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ochos días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”

En este sentido, la sentencia Nº 202, expediente 99-458 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido: “La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, por su naturaleza es una presunción Iuris Tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso ya que pueden en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba de los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que solo podrá realizar las contrapruebas de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser incoadas por el demandado, son limitadas…” (Vid. RAMIREZ & GARAY, TOMO CLXVI. JUNIO 2000, P.722). De acuerdo con la norma y jurisprudencia antes citada, para que ocurra la confesión del demandado se requiere tres requisitos concurrentes, a saber: 1) Que el demandado no conteste la demanda: Este requisito se refiere a la ausencia de la contestación a la demanda, bien porque el demandado no compareció dentro del lapso de emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, esta sea ineficaz, por haberla realizado extemporáneamente, todo lo cual supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. La consecuencia inmediata de la ausencia del demandado a la contestación de la demanda, la señala el Profesor J.E.C.R., en los términos siguientes: “Ya no tiene la oportunidad de alegar, no tiene la oportunidad de oponer excepciones perentorias, no tienen la oportunidad de reconvenir, de citar en garantía tampoco tiene la oportunidad de admitir los hechos para que se resuelva la causa de pleno derecho, según lo plantea el ordinal tercero del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil; perdió el chance de tachar y desconocer los documentos privados producido en el libelo; perdió el chance de desconocer las copias fotostáticas, o fotográficas de documentos auténticos que hubiera acompañado el actor (artículo 429), y además, perdió también la oportunidad del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil de discutir por exagerada la estimación, y claro está, perdió el chance de oponer las cuestiones precias” (Cfr. CABRERA ROMERO, J.E.: La confesión ficta. Revista del Derecho Probatorio Nº 12, p 30-31). 2) Que el demandado en el término probatorio nada probare que lo favorezca: El alcance de la locución nada probare que lo favorece”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que entienda a enervar o paralizar la acción intentada; hacer contrapuesta de los hechos alegados por el actor demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda. 3) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho: En este sentido, el procesalista patrio, Dr. A.R.R., en sus obra Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo III, 2º Edición, p.132 nos refiere lo siguiente: Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al merito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no proceden la consecuencia jurídica pedida. Para determinar ese extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesado por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho y fácilmente pueden confundirse las situaciones. La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria, y si resulta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia de los mismos. En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda. Por su parte el Dr. R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, 1996, p. 131, señala que cuando la confesión ficta, el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es contraría a derecho per se, sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo. Tal planteamiento sobre la procedencia, conduciría al juez a sumir el papel de parte, abogando hipótesis no argüidas y descartándolas o aceptándolas una por una, a la manera de un prolegómeno. En esta misma dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el m.T. de la República. Así en sentencia Nº 027, Expediente Nº 0040, de fecha 22-02.2001, dictada por la Sala de Casación Social, al analizar el referido requisito en orden a la confesión ficta dejó establecido: “… que no sea contraria, a derecho la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no esta prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico (…) el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda “encontraría de derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo”. (Vid. P.T.. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Año 2001, Nº 2, pp.613-615). Analizando el caso a la luz de los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de procedimiento Civil, el Tribunal observa: 1) Que los demandados no dieron contestación a la demanda en la oportunidad procesal que tenían para ello. 2) Que aunado al hecho de no haber dado contestación a la demanda, nada probaron en la etapa probatoria que los favoreciera, y 3) Que en el caso particular la pretensión del demandante en cuanto a la Resolución del Contrato no es contraria a derecho, por cuanto la misma es solicitada con fundamento en los artículos 1159, 1160, 1167, 1264 y 1270 del Código Civil, y en base al incumplimiento de las obligaciones contraídas por los demandados, en ocasión al contrato de Opción de Compra Venta celebrado entre las partes, el cual considera quien decide, quedó plenamente demostrada su existencia a través de los elementos probatorios traídos a los autos. Tal incumplimiento no fue objetado ni desvirtuado por los demandados en la oportunidad que tenían para ello. En cuanto a los daños y perjuicios: en primer lugar los reclamados con ocasión a la construcción de una cocina en el inmueble objeto del juicio, este Juzgador los declara procedentes por cuanto quedó plenamente demostrado tal hecho. Y así decide.

En segundo lugar, la indemnización reclamada en relación a los daños y perjuicios ocasionados en virtud de la negativa por parte de los demandados, de reintegrar al actor el dinero dado como inicial para la compra del inmueble, dicha cantidad no implica una misma proyección económica en la actualidad debido a la inflación que sufre el país, resulta totalmente procedente para este sentenciador. Por lo tanto, y a los fines de que sea determinado el monto de tales daños, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en la cual se establezca el valor actual de una vivienda de características similares a la objeto del juicio. Y así se decide. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quien decide, concluir que la presente demanda se encuentra ajustada a derecho; y que efectivamente se cumplen los requisitos que configuran la confesión ficta.- Y así se declara. IV

DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26, 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los artículos 506 y 362 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por el ciudadano E.S. contra el ciudadano TEMILO LIZARZABAL y la Sociedad Mercantil TEMMY LIZARZABAL C.A TELICA, ya identificados en el encabezamiento de esta decisión. En consecuencia: PRIMERO: Se declara resuelto el Contrato de Opción de Compra Venta Verbal celebrado entre las partes en fecha 28/06/2007. SEGUNDO: Se condena a los demandados a reintegrar al actor la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MIL BOLIVARES (Bs. 181.000,oo). TERCERO: Se condena a los demandados a pagar al actor la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,oo), como gastos ocasionados por la construcción de una cocina. CUARTO: Deberán igualmente cancelar los demandados al actor, por concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo aquí ordenada. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado completamente vencida en este juicio de conformidad con lo previsto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

Contra la decisión antes transcrita la parte demandada ejerce el presente recurso de apelación, razón por la cual conoce este Tribunal de Alzada.

Llegada las actuaciones a esta instancia en fecha 26 de Noviembre de 2010, se le impartió el trámite correspondiente fijándose 20 días de despacho para que las partes presenten sus conclusiones, siendo presentadas por ambas partes, abriéndose en consecuencia el lapso para presentar observaciones escritas y solo la parte demandada hizo uso de dicho derecho, concluido dicho lapso la causa entra en estado de sentencia y en tal sentido para decidir este Tribunal pasa a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

Vistos los informes presentados por ambas partes ante esta segunda instancia que corren insertos a los folios 144 al 150 (parte demandada) y folios 152 al 160 (parte demandante), así como también las observaciones realizada por el accionado insertas a los folios 165 al 167, que el punto controvertido para dilucidarse por ante esta Alzada es determinar en principio si se violentaron normas de orden público con lo cual procedería la reposición de la causa tal y como lo solicita la parte recurrente o si por el contrario opera la confesión ficta tal y como lo declaró la sentencia recurrida.

Dados los hechos que anteceden este Tribunal considera necesario resolver como Punto Previo tanto la reposición de la causa como la Confesión Ficta, y en este sentido señala:

PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal, que antes de emitir la dispositiva es necesario destacar los siguientes puntos:

Para determinar la Procedencia o no de la Reposición de la Presente causa por cuanto se violento el derecho a la defensa y al debido proceso a la parte demandada por no haberse practicado su citación conforme a lo preceptuado en la ley tal y como lo señala éste en su escrito de informe, este sentenciador pasa analizar las actuaciones referentes a dicha Citación, a tal efecto es necesario establecer las siguientes consideraciones:

Enseña la doctrina que la reposición es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal, que sobreviene cuando ciertos vicios esenciales, necesarios o accidentales, afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos; es un remedio de carácter formal y privativo del proceso. No tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir los desaciertos, errores, imprevisiones o impericias de las partes, ni tampoco puede acordarse por sutileza, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino para corregir faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de ellas, es un verdadero remedio heroico y restrictivo, que no debe utilizarse sino cuando el vicio no pueda corregirse de otra manera.

La Sala de Casación Social, en fallo del 28 de febrero del 2002, en cuanto a la finalidad útil que debe perseguir la reposición y lo que debe examinar los jueces frente a una posible reposición, establece:

”En numerosas decisiones de este alto tribunal, se ha explicado la necesidad de que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente ocurridos en el trámite del juicio persigan una finalidad útil, esto es, restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil. Es decir, la consideración anterior obliga a los jueces y magistrados a examinar si efectivamente ocurrido un menoscabo, ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si es capaz de modificar el dispositivo del fallo, pues sólo será posible acordar la reposición cuando se ha constatado que existe una infracción de las reglas para el trámite de los juicios que han vulnerado el derecho a la defensa de las partes. Es por lo anterior que esta Sala de Casación Social, de conformidad con las disposiciones de la nueva Constitución, en aplicación del principio finalista y el acatamiento a la orden de reposiciones inútiles, no declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance objetivo o subjetivo de la cosa juzgada, no hace posible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución a la controversia. Es por ello que en aplicación de los artículos 26 y 257 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para declarar la nulidad del fallo por omisión o defectos en su forma intrínseca, es necesario examinar si el mismo, a pesar de las deficiencias de forma alcanzó su fin, logrando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en nuestras formas procesales, establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso.

Los principios constitucionales señalados en el párrafo anterior, son los que a continuación se transcriben:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificaran por la omisión de formalidades no esenciales.

Ahora bien, en cuanto a las nulidades, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Artículo 206. Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

La disposición transcrita establece, que el Juez es el guardián del debido proceso y debe mantener la estabilidad del juicio, evitando el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión de alguna de las partes, o desigualdades según la diversa condición que cada una de ellas tenga en el litigio.

Cabe destacar que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en su estricta observancia, con materia ligada al orden público la cual no puede renunciarse ni relajarse por las partes; así pues, el proceso una vez iniciado, no es un asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia. El timón del proceso es encomendado desde el primer momento al Juez, quien debe actuar como director, propulsor, vigilante y previsor.

En atención a lo expuesto, observa quien aquí Juzga que en el presente caso, una reposición de la causa, resultaría contradictoria, en virtud de que se observa de marras a diferencia a lo indicado por la parte recurrente que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 218 el cual establece: “omisis…si el demandado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiera entregado…”. Ahora bien corre inserta al folio 71 del presente expediente, diligencia de la Alguacil en la cual señala no haber podido practicar la citación personal de la parte demandada, debido a que aun cuando se encontraba presente el mismo se negó a firmar lo cual a criterio de este sentenciador no representa en modo alguno que la referida funcionaria haya incurrido en contradicción en lo relatado, ya que obviamente la citación personal propiamente dicha se alcanza una vez la parte demandada firma la boleta de citación, por tal motivo no habiéndolo hecho dicha parte se debía cumplir con los formalismos antes descritos en la norma citada. Seguidamente consta de igual forma que se libro la respectiva boleta de notificación por parte de la secretaria del Tribunal A quo la cual corre inserta al folio 88, la cual señala en forma expresa lo indicado por el alguacil en relación a su citación y posteriormente se observa al folio 90 la diligencia realizada por dicha secretaria en la cual deja constancia de la dirección en que fue entregada la boleta y así como los datos correspondiente a la persona que recibió la misma. Aunado al hecho que lo alegado por el recurrente en cuanto al termino de la distancia es improcedente debido a que la citación fue practicada en el domicilio señalado por el demandante en su escrito libelar el cual se encuentra en esta circunscripción judicial, menos aun cuando este se encontró en dicha dirección negándose a firmar, pretendiendo ahora una reposición de la causa al estado de dar contestación a la demanda lo cual a todas luces resulta violatorio ya que su citación alcanzo su finalidad de conformidad con los artículos 218 del código de Procedimiento Civil, también es cierto que el juez como director del proceso debe garantizar el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en tal sentido resulta improcedente reponer la causa al estado de citar a la parte accionada, todo esto con el objetivo de evitar la violación del debido proceso y en atención de la norma precitada, razón por la cual la misma no ha de prosperar . Y así se decide.

Resuelto el punto anterior este operador de justicia pasa analizar lo atinente a la confesión ficta y para ello se indica:

Concepto de confesión ficta: Es un “Acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración”. Se le considera como una presunción de confesión recaída sobre los hechos narrados en el libelo, mas no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos, es pues, una presunción iuris tantum.

El articulo 362 del Código de Procedimiento Civil establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”. Es deber del juzgador examinar si la petición del demandante resulta o no contraria a derecho, ya que no puede declararse con lugar la demanda, ni acordarse lo pedido por la parte actora, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta cuando la petición resulta contraria a derecho, es decir de acuerdo a la jurisprudencia que la misma no este prohibida por la ley.

En el caso de marras se evidencia que el demandado, ni por si ni por medio de apoderado judicial, dio contestación a la demanda aun estando debidamente citado tal y como se estableció precedentemente, así como tampoco presentó pruebas ni fueron contradichos los hechos controvertidos con lo cual se configuran dos supuestos de los tres requisitos establecidos en la ley para que se procedente la confesión ficta, en este sentido pasa este Juzgador a determinar que dicha acción no sea contraria a derecho en los términos que a continuación se expresan:

En tal sentido podemos decir que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes, y no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por causa autorizada en la Ley. Ahora bien en el caso de marras, se trata de un contrato de Opción a compra, como lo establecieron las partes al momento de su celebración; el cual no obstante su frecuencia en el mundo de los negocios, no esta definido por la Ley, pero de acuerdo con la doctrina puede adoptarse una definición suya, en este sentido es necesario mencionar lo que muy acertadamente nuestra jurisprudencia ha establecido:

La esencia del contrato de opción radica en la facultad que un contratante concede a otro de modo exclusivo para que dentro de cierto plazo decida, sin otra condición que su propio pensar, si quiere o no consumar el convenio concertado en la forma y condiciones estipuladas

El presente juicio tiene por objeto la Resolución de un Contrato Verbal de Opción de Compra Venta que suscribieron las partes de mutuo consentimiento, sobre un inmueble identificado en autos, tal resolución se solicita por incumplimiento de lo establecido en dicho contrato en cuanto aun cuando canceló una suma superior a la inicial pactada, dentro del lapso que convencionalmente habían previsto las partes y por cuanto los futuros vendedores, que se habían obligado a realizar el documento definitivo de venta y la entrega de la vivienda antes identificada, antes del 28 de marzo del 2008, no lo hicieron. Es evidente que existe un contrato verbal tal y como se infiere de los documentos escritos acompañados al libelo tales como legajo de recibos y cheque, no siendo los citados instrumentos tachados ni mucho menos impugnados los mismos hacen plena fe y debido a su existencia el mismo debe ser cumplido a cabalidad de acuerdo a la voluntad consensual establecidas por las partes. De igual forma se le otorga valor probatorio a los demás medios probatorios presentados por la parte actora tales como: 1) Recibo emitido por Cocinas & Closets Desing, de fecha 23/01/2008. 2) Copia fotostática del documento que acredita la propiedad del demandado sobre el inmueble del cual se pidió la medida preventiva. 3) Copia fotostática del expediente N° 12.522, contentivo de la demanda que por Ejecución de Hipoteca intentara la sociedad mercantil BP OIL VENEZUELA LTD en contra del ciudadano TEMILO LIZARZABAL, los cuales al no ser desvirtuados ni contradichos por la parte accionada los mismos adquieren pleno valor probatorio; en este sentido al constatarse que no son contrarios a derecho los hechos alegados por el accionante, y actuando de conformidad por el articulo 362 antes citado, por los razonamientos que anteceden se declara la procedencia de la Confesión Ficta, motivo por el cual la misma ha de prosperar. Y así se decide.-

En consecuencia de las disposiciones que anteceden este sentenciador considera que la presente apelación resulta improcedente, y por lo tanto dicho recurso no ha de prosperar y se declara Con Lugar la presente demanda. Y así se decide.-

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por Abogados L.G. YNAGA Y M.E.G.R., en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 26.458 Y 36.671, quienes representan a las partes demandadas, ciudadano TEMILO LIZARZABAL y la Sociedad Mercantil TEMMY LIZARZABAL C.A. TELICA, en decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha (01) de Octubre del año 2010, en el juicio de Resolución de Contrato Verbal Con Opción De Compra-Venta e Indemnización de Daños y Perjuicios, llevado por el ciudadano E.S.. En los términos expresados se RATIFICA, la sentencia apelada.

Como consecuencia de la referida decisión, se condena a la parte recurrente en costa de conformidad con el Articulo 281 del Código de procedimiento civil.

Publíquese, Regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los Cuatro (04) días del mes de abril de dos mil Once. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg., J.T.B.M.

La Secretaria

Abg. Maria Del Rosario González

En la misma fecha, siendo las 3:05 de la tarde, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria

JTBM/”!!!”

Exp. Nº 009328-