Sentencia nº 136 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Febrero de 2008

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, y del escrito de amparo presentado por la parte accionante, se desprende lo siguiente:

El 23 de febrero de 2007, el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), realizó una “Inspección Administrativa” en las instalaciones de la empresa Frigorífico Industrial Barinas, S.A. (FIBARSA).

El 30 de marzo de 2007, el abogado J.E.I.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.835, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), solicitó ante el Juzgado del Municipio Pedraza de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, se practicara una “Inspección Judicial Extra Litem” a fin de dejar constancia y verificar “(…) el estado físico de las instalaciones, así como verificar la actual operatividad de los equipos, maquinarias, herramientas, instrumentos, materia prima y cualquier otro bien que se utilice para el sacrificio o beneficio, tanto del ganado vacuno como del ganado porcino, así como, también obtener y recabar toda la documentación relativa a la actividad comercializadora de la sociedad mercantil Frigorífico Industrial Barinas, S.A. (FIBARSA) ubicada en la Carretera Nacional, Barinas-San Cristóbal, Parroquia Ciudad Bolivia, del Municipio Autónomo Pedraza del Estado Barinas, así como realizar el inventario de los bienes muebles e inmuebles que conforman la prenombrada sociedad mercantil, a tales fines expongo: Es el caso que en fecha 23 de febrero del presente año, en atención al Decreto N° 5.197 (…) de Ley Especial en Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de alimentos o productos sometidos a control de precios, (…) se realizo (sic) en las instalaciones de la sociedad mercantil antes mencionada, medida de ocupación temporal preventiva de conformidad con el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Ley previamente enunciado (…)”.

El 2 de abril de 2007, los abogados H.D.P.Z. y E.J.M.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.513 y 99.334, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República, consignaron ante el Juzgado del Municipio Pedraza de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, escrito en el que señalaron “(…) en fecha 30 de marzo de 2006 (sic), fue presentada a ese Juzgado solicitud de inspección judicial extra litem (…) motivado al interés que tiene la República de estar presentes en la evacuación de la mencionada inspección judicial (…) y por cuanto, es competencia de la Procuraduría General de la República velar por sus derechos, bienes e intereses patrimoniales, tal como se establece en su Decreto con Fuerza de Ley Orgánica (…) es(a) representación consigna original del Oficio Poder N° (…) que acredita (su) cualidad con el fin de hacerse parte de la solicitud de inspección judicial (…)”.

El 3 de abril de 2007, el abogado V.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.916, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Frigorífico Industrial Barinas S.A., (FRIBARSA), consignó escrito ante el referido Juzgado de Municipio en el que indicó que: “(…) Visto que por Auto de fecha 23 de febrero de 2007, suscrito por el ciudadano (…) en su condición de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario (INDECU), acordó medida de Ocupación Temporal Preventiva, de las instalaciones de (su) representada, aperturado (sic) expediente administrativo N° 2007-0001, en fecha 19 de marzo de 2007 el INDECU dictó auto para mejor proveer, donde acuerdan realizar la Inspección Judicial extra-litem, de la cual fue notificada (su) representada (…) ahora bien por cuanto el objeto de la denominada inspección es realizar un inventario de bienes que conforman las instalaciones del complejo industrial, en nombre de mi representada me hago parte en la inspección, para estar presente en la evacuación de la misma (…)”.

El 9, 10, 11, 12 y 13 de abril de 2007, se practicó la inspección judicial solicitada por el representante judicial del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en la que se dejó constancia de los bienes muebles e inmuebles, materiales y equipos que se encontraban en las instalaciones del Frigorífico Industrial Barinas S.A. (FIBARSA).

El 4 de mayo de 2007, los apoderados judiciales de Tenería Barinas Teba, C.A., interpusieron acción de amparo constitucional contra la actuación del referido Instituto.

El 17 de mayo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional.

El 31 de mayo de 2007, la apoderada judicial de “Tenería Barinas Teba, C.A.” consignó diligencia ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual indicó que se daba por notificada de la referida decisión.

El 1 de junio de 2007, la apoderada judicial de la accionante en amparo, apeló de la decisión que dictó, el 17 de mayo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 18 de julio de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió en un solo efecto el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Sala Constitucional.

Ii

Fundamentos de la Acción de AMPARO

Narraron los apoderados judiciales de la parte accionante, para fundamentar la acción de amparo constitucional, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, el 23 de febrero de 2007, funcionarios adscritos al Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y Usuario (INDECU), realizaron una “Inspección Administrativa” en las instalaciones de su representada “(…) con el objeto según informaron de hacer una inspección administrativa, sin ninguna orden judicial ni acto administrativo que lo facultara, y sin invocar disposición legal en la que se basara y justificara dicha inspección administrativa, simplemente se hace un inventario del inmueble y de los bienes muebles existentes en la TENERÍA BARINAS, TEBA, C.A. (procesadora de cuero). Dejan constancia de la existencia de la TENERÍA BARINAS TEBA, C.A. cuando en dicha Inspección señalan la existencia de: ‘Una sala de tenerías para procesar cueros, sin uso, en perfecta condiciones, consistente en: Una caldera de 50 H, un hidroneumático con dos bombas de 3 HP, un tanque subterráneo de 80.000 litros, siendo la realidad que dicho tanque tiene una capacidad de 900.000 litros, Cinco bombas para el procesamiento de cuero, dos instalaciones para el procesamiento de cuero para procesar 150 pieles inter diarias, dos maquinas descarnadoras, una escurridora de medio cuero, una máquina divididota, una rebajadora de carnaza, una rebajadora de cuero, un bombo para ablandar en cuero, un camión volteo, un montacargas, todo dentro de una sala de 60 X 35 metros y una máquina escurridora para cueros teñidos’. Todos estos bienes propiedad de TENERÍA BARINAS TEBA, C.A., y los cuales han sido confiscados con una medida dictada a una persona jurídica distinta como es FRIGORÍFICO INDUSTRIAL BARINAS, S.A. (FRIBARSA) y contenida en una Ley que regula una actividad muy diferente a la desarrollada por TENERÍA BARINAS TEBA, C.A., que es procesar cuero, actividad de libre y lícito comercio no controlada por el Decreto N° 5.197, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el acaparamiento, la especulación, el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.629, de fecha 21 de Febrero de 2007”.

Que, tales actuaciones realizadas por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) menoscabaron su derecho a la defensa y debido proceso, toda vez que su representada “(…) ni si quiera se le notifica que se va ha efectuar una Inspección Administrativa a los bienes de su propiedad(…)”.

Que, el 23 de febrero de 2007, después de la Inspección Administrativa efectuada por los funcionarios del INDECU y por auto dictado por el Presidente del Instituto Autónomo presuntamente agraviante, fueron dictadas “(…) unas medidas de tipo administrativas contra FRIGORÍFICO INDUSTRIAL BARINAS, S.A. (FRIBARSA), Medidas que no van dirigidas contra TENERÍA BARINAS TEBA, C.A. ya que en el texto de las mismas no se señala a nuestra representada, sin embargo el INDECU de hecho ha ocupado e interviniendo (sic) materialmente las instalaciones de la TENERÍA BARINAS TEBA, C.A., sin que medie o se haya iniciado ningún procedimiento Administrativo ni proceso Judicial previsto en nuestro Derecho positivo para poder acordar medidas que afecten o priven el uso de la propiedad por parte de órganos o entes a Cargo del Poder Público (…)”. (Mayúsculas y destacado del accionante).

Que, el 30 de marzo de 2007, el representante del INDECU, solicitó al Juez del Municipio Pedraza de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la evacuación de la inspección judicial extra litem, a fin de dejar constancia y verificar el estado físico de las instalaciones; verificar la actual operatividad de los equipos, maquinarias, herramientas, instrumentos, materia prima, así como obtener y recabar toda la documentación relativa a la actividad comercializadora de Frigorífico Industrial Barinas S.A. (FRIBARSA).

Que denunciaron la violación del derecho a la propiedad y no confiscación de su representada, toda vez que “(…) el INDECU a través de sus funcionarios se apoderan de hecho de todos los bienes muebles e inmuebles, confiscándole sus propiedades, privándole del uso, goce y disfrute de las mismas, al nombrar una junta interventora con un poder de disposición total, y la cual no le permite a los miembros de la empresa y especialmente a su presidente el acceso a dichas instalaciones, es más disponiendo de los bienes inmuebles y muebles propiedad de la Empresa, violándoles el Derecho Constitucional a la Propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que las denuncias de violaciones al derecho a la defensa y debido proceso se evidenciaban de la inexistencia del expediente administrativo instruido contra su representada que le permitiera ejercer su defensa razón por la que, a su modo de ver, no le quedaba otra vía que el amparo a fin de que se le restituyeran los derechos conculcados.

Que en las actuaciones llevadas a cabo por el Instituto Autónomo accionado, se verificó el vicio de desviación de poder, dado que, a su modo de ver “(…) El Presidente del INDECU y demás funcionarios con sus actuaciones han utilizado las potestades que le ha (sic) sido atribuidas legalmente para obtener fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico, lo ha hecho de tal manera que ha conllevado un mal uso o un uso abusivo de su derecho (…)”.

Finalmente, solicitaron como medida cautelar, el “(…) cese la administración y la disposición de los bienes de nuestra representada, TENERÍA BARINAS TEBA, C.A. por parte de los funcionarios del INDECU y de cualquier Junta Administradora por ellos nombrada, para administrar los bienes de una persona jurídica distinta como es Frigorífico Industrial Barinas, hasta el momento en que sea definitivamente decidido el presente A.C. y sean devueltos a sus dueños (…)”.

III

DEL FALLO APELADO

El fallo objeto de la presente apelación, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por las apoderadas judiciales de Tenería Barinas Teba, C.A., sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “(…) la sociedad mercantil Tenerías Barinas Teba C.A., ejerció acción de amparo constitucional en contra de ‘(…) LA ACTUACIÓN POR VÍA DE HECHO del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) a través de su PRESIDENTE S.G. RUH RÍOS (…)’ en razón de lo cual alegó como vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la propiedad y no confiscación de sus bienes”.

Que “(…) las vías de hecho y las actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de la vía contenciosa administrativa, por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz, resultando ésta en consecuencia y en principio, idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración resultan inadmisibles, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la jurisdicción contencioso administrativa”.

Que “(…) ante tal pretensión lo procedente era el ejercicio de la vía contencioso administrativa, por constituir ésta un medio judicial breve, sumario y eficaz, resultando en consecuencia idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, la presente acción de amparo debe ser declarada inadmisible. Así se decide”.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y a la sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), esta Sala es competente para conocer de las apelaciones de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de tales medios procesales, como el de apelación, se rige por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala la competente para conocer de las apelaciones de las sentencias de amparo constitucional dictadas por los tribunales superiores (excepto los Contencioso Administrativo), Cortes de lo Contencioso Administrativo y C. deA., cuando decidan como tribunales de primera instancia.

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala, la apelación de la sentencia dictada el 17 de mayo de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que conoció en primera instancia la acción de amparo constitucional interpuesta por la representación judicial de la empresa “Tenería Barinas Teba, C.A”, contra la Inspección Administrativa realizada el 23 de febrero de 2007, por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), y el acto administrativo de esa misma fecha, dictado por el Presidente del referido Instituto Autónomo, en el cual se acordó la ocupación temporal preventiva de sus instalaciones, motivo por el cual, la Sala se declara competente para resolver la presente apelación, y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación sometida a su conocimiento, al respecto, se observa lo siguiente:

La presente acción de amparo se interpuso contra la Inspección Administrativa realizada el 23 de febrero de 2007, por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y el acto administrativo de esa misma fecha, dictado por el Presidente del referido Instituto Autónomo, en el cual se acordó la medida de ocupación temporal preventiva de las instalaciones de la parte accionante.

Dicho amparo se fundamentó en la presunta violación de los derechos constitucionales relativos a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).

Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la presente acción de amparo, al considerar que el accionante disponía de los recursos ordinarios para satisfacer sus pretensiones, toda vez que lo procedente en el presente caso era el ejercicio de la vía contencioso administrativa, por constituir ésta un medio judicial breve, sumario y eficaz, resultando en consecuencia idónea para obtener la restitución de la situación presuntamente infringida.

Para decidir, la Sala observa:

En primer término, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone que “(l)a acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional” (Resaltado de este fallo).

Así como el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que: “No se admitirá la acción de amparo: (Omissis…) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que en la causal de inadmisibilidad anterior, incurrirían también, aquellas acciones de amparo en las que existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada.

Ahora bien, esta Sala en sentencia Nº 2629 del 23 de octubre de 2002, señaló lo siguiente:

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto (sic) de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

. (Subrayado añadido).

De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Sala que, los organismos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció (Vid. Sentencia Nº 1069 del 19 de mayo de 2006).

De esta forma, lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (Caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

(…)De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa.

(Omissis…)

Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa -por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto (sic) por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem

(Destacado de esta Sala).

Así las cosas, aprecia la Sala que la accionante disponía de un medio procesal idóneo, como lo es la vía contencioso-administrativa, que puede incoarse de manera conjunta con la acción de amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuyo caso, de ser declarado con lugar el amparo cautelar, se tramitará dicho recurso aun cuando hubiese transcurrido el lapso de caducidad legalmente establecido; por lo que en consecuencia, esta Sala juzga que la acción de amparo propuesta es inadmisible, con fundamento en lo previsto por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 5 eiusdem. Así se decide.

Con base en estos fundamentos, esta Sala considera que la sentencia en la cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró inadmisible el presente amparo, estuvo ajustada a derecho, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma la decisión del a quo. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de “TENERÍA BARINAS TEBA, C.A”; y se CONFIRMA la decisión dictada el 17 de mayo de 2007 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible la presente acción de amparo constitucional.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 21 días del mes de febrero de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

EXP. 07-1546/MTDP

Quien suscribe, Magistrada L.E.M. Lamuño, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en el cual la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Tenería Barinas Tebas, C.A. y confirma el fallo dictado el 17 de mayo de 2007 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional por dicha sociedad mercantil contra ciertas actuaciones dictadas por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1. - La presente acción de amparo constitucional está dirigida contra la inspección administrativa realizada el 23 de febrero de 2007, por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) así como contra el acto administrativo dictado en la misma oportunidad por el Presidente de dicho instituto, en el cual se acordó la medida de ocupación temporal preventiva de las instalaciones de la accionante.

2. - En criterio de la mayoría sentenciadora, la alegada vía de hecho en la que incurrió el presunto agraviante es atacable ante los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina jurisprudencial de esta Sala Constitucional.

   De esa forma concluyó la sentencia que antecede que al haber dispuesto la sociedad mercantil accionante de un medio procesal idóneo para hacer valer sus denuncias, como lo es la vía contencioso-administrativa, a la cual puede accederse conjuntamente con una medida cautelar, la presente acción de amparo constitucional resulta inadmisible conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3. - Sin embargo, en sus consideraciones la mayoría sentenciadora parece asumir que toda vía de hecho alegada denunciada a través del amparo constitucional es atacable a través del recurso contencioso administrativo, por lo que el amparo ejercido siempre resultaría inadmisible conforme al artículo 6.5 ejusdem.

   Esta Sala Constitucional llega a evidenciar correctamente que, en efecto, operó dicha inadmisibilidad en el caso concreto, pero sin hacer la debida referencia a que no se trata precisamente de la ausencia absoluta de actos por parte de la administración que sustentaran su actuación. Por el contrario, el fallo que antecede deja en evidencia que lo cuestionado mediante el amparo es la inspección administrativa realizada el 23 de febrero de 2007, por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y el acto administrativo dictado en esa misma oportunidad por el Presidente de dicho instituto, acordando la ocupación temporal preventiva de las instalaciones de la sociedad mercantil accionante.

   Lo anterior no deja duda alguna sobre que ante tales actuaciones administrativas, el justiciable cuenta con la vía contencioso administrativa, no tratándose entonces de una vía de hecho, como alegó la accionante. Ante esto, ha debido la Sala hacer la debida acotación.

4. - En efecto, el fallo que antecede no hace ver a la accionante su error al haber calificado las actuaciones denunciadas en amparo como vías de hecho, en tanto se encontraba frente a un mínimo sustrato documental contra el cual recurrir por la mencionada vía contencioso administrativa.

   Es por ello que al haber obviado hacer tal precisión, parece la mayoría sentenciadora asumir, como principio, que todo alegato de vía de hecho no es atacable mediante el amparo por existir una vía idónea.

   Ya la cita realizada en las consideraciones del fallo que antecede a la presente concurrencia, de la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006, hace referencia a que “… las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisibles a tenor de lo previsto… por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem” (Negrillas de la concurrente).

   Y resulta en principio porque si bien es cierto que “… la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía elegida; y si la misma ha sido agotada o existe y el juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales infringidos, es claro que la inadmisibilidad debe prosperar como circunstancia que puede ser subsumida en la causal contenida en la norma antes aludida” (Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1894 del 19 de octubre de 2007), resulta necesario hacer el análisis de la vía de hecho denunciada para determinar si la violación alegada amerita la admisión del amparo constitucional.

   Así, en su decisión N° 1946 del 19 de octubre de 2007, esta Sala Constitucional concluyó en que la vía ordinaria podría no ser efectiva para la protección de los derechos alegados, en tanto, observó que:

   Advierte Sala, como ya lo observó en anteriores decisiones, (verbigracia sentencia 2181/2003) que la iniciación de un procedimiento administrativo disciplinario, no constituye, per se, salvo casos excepcionales, violación de los derechos constitucionales, empero la falta de notificación del afectado o investigado, en el contexto de un procedimiento, apto para ejercer su derecho a la defensa, con el respeto del debido proceso, para aportar alegatos y probanzas a su favor, impidiendo su participación en tal procedimiento o, en el peor de los casos, como parece haber ocurrido en el caso de autos, ser sancionado sin la instauración de éste, sí puede representar una violación de derechos fundamentales.

   De allí que, en criterio de la Sala, existían razones suficientes para presumir la existencia de una flagrante violación constitucional, que merece ser tutelada conforme lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde la protección a través de los mecanismos ordinarios podría no alcanzarse de manera efectiva, en tal virtud, considera esta Sala que la presente acción no debió ser inadmitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con base en la causal contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

   .

   De manera que las circunstancias en las que se enmarca la denuncia realizada debe ser analizada a los fines de decidir si la vía de hecho está presente y si la misma amerita la admisión del amparo o no, pues si en efecto se trata de una actuación de la administración carente de todo sustrato documental, podría considerarse la no pertinencia de los medios judiciales ordinarios para la protección del justiciable, sobre todo si se denuncia una actuación realizada a espaldas del justiciable.

   Queda así expresado el criterio de la concurrente.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M. LAMUÑO

   Magistrada Concurrente

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   Ponente

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 07-1546

   LEML/