Decisión nº 0185 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Diciembre de 2005

El 29 de octubre de 2002, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió LAS actas de reparo números 048014 y 048015 a cargo de la contribuyente.

El 30 de octubre de 2002, la contribuyente fue notificada de las actas de reparo números 048014 y 048015.

El 20 de noviembre de 2002, el representante legal de la contribuyente presentó escrito de descargos ante el INCE. En esa misma fecha, TENERIAS UNIDAS, C.A. (TUCA), depositó en el Banco Provincial, la cantidad de bolívares cinco millones novecientos ochenta y nueve mil ochocientos dos bolívares con nueve céntimos (Bs. 5989.802, 09) a favor del INCE, cancelando así parcialmente las actas de reparo.

El 24 de noviembre de 2003, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2941, la cual determinó tributos y multas por un total de bolívares veintiocho millones ochocientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y cuatro con noventa y un céntimos (Bs. 28.844.774,91) y declaró improcedente el escrito de descargos presentado.

El 04 de diciembre de 2003, TENERIAS UNIDAS, C.A. (TUCA) fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2941.

El 14 de enero de 2004, el apoderado judicial de la recurrente presentó recurso jerárquico ante la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE.

El 26 de agosto de 2004, el INCE mediante comunicación Nº CJ-210.100-648-784, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto.

El 08 de septiembre de 2004, la contribuyente es notificada de la comunicación Nº CJ-210.100-648-784.

El 13 de octubre de 2004, las apoderadas judiciales de la recurrente interpusieron recurso contencioso tributario ante este Juzgado.

El 18 de octubre de 2004, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 0230 al respectivo expediente, ordenándose las respectivas notificaciones de ley.

El 21 de marzo de 2005, se admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 0300.

El 31 de marzo de 2005, se declaró con lugar la solicitud de suspensión de efectos mediante sentencia interlocutoria Nº 0322.

El 04 de abril de 2005, las apoderadas judiciales de la recurrente consignaron diligencia en la que se dan por notificadas de la sentencia interlocutoria Nº 0322. En esta misma fecha la referida ciudadana presentó escrito de pruebas constante de ocho (08) folios útiles y cuatro (04) anexos.

El 11 de abril de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas, se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho.

El 20 de abril de 2005, se admitieron las pruebas documentales, la prueba de exhibición de documentos y se inadmitió el mérito favorable.

El 19 de julio de 2005, venció el lapso de evacuación de pruebas y se dictó auto en el que se tienen como ciertos los datos afirmados por el recurrente en virtud de que el INCE no exhibió, ni consigno el documento requerido en el plazo concedido.

El 09 de agosto de 2005, venció el término para la presentación de los informes. Las apoderadas judiciales de la contribuyente presentaron sus respectivos informes. Se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho y se declaró concluida la vista e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 21 de noviembre de 2005, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

La contribuyente rechaza la inclusión de las utilidades en el aporte del 2% que el INCE pretende y se expresa sobre el derecho sustantivo que las contribuciones especiales, erróneamente gravadas por el INCE quedaron claramente diferenciadas, según se trata de contribuciones de patronos o contribuciones de trabajadores, obedeciendo tal diferencia, en primer lugar, a la alícuota impositiva, en segundo lugar, a la frecuencia de aportaciones y en ultimo lugar a la base imponible, por lo que concluye que es perfectamente claro distinguir una de otra, en tal sentido expresa que es improcedente interpretar su aplicación sin tomar en cuenta quien es realmente el sujeto pasivo obligado en la contribución correspondiente.

Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, consideran que quienes contribuyen con el INCE son los patrones por una parte con el dos (2%) por salarios, jornadas o remuneraciones pagadas a los trabajadores, y los trabajadores por la otra en virtud de utilidades recibidas con ½ %.

Traen a colación el criterio emanado de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Makro Comercializadora, S.A. vs. INCE del 05 de junio de 2002.

III

ALEGATOS DEL INCE

En la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2941 el INCE fundamenta sus pretensiones en que determinó el gravamen del 2% sobre las utilidades anuales de la contribuyente bajo los siguientes supuestos: “…el reparo se origina por diferencias de aportes al no incluir la partidas preaviso, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar…”

Del supuesto contenido en la norma argumenta la administración que “…es lo suficientemente explicito al indicar como fuente de ingreso para este instituto el porcentaje indicado sobre las UTILIDADES ANUALES pagadas por las empresas a sus empleados y obreros…”

La administración tributaria en el presente caso declaró improcedente el escrito de descargos presentado por la contribuyente en fecha 20 de noviembre de 2002, basándose para tal afirmación en el contenido del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y añade: “…indudablemente resulta fácil observar que el legislador relacionó de manera expresa, al redactar la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley que rige la materia, aquellas cantidades que quedan sujetas al gravamen, por concepto de los pagos que los empleadores hagan a sus trabajadores, en ocasión de la relación laboral que se establece entre ambas partes y así se definen “ los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales…”. (Subrayado en la resolución).

Por lo cual advierte la administración que la contribuyente TENERIAS UNIDAS, C.A. (TUCA), quedó obligada a cancelar a ese instituto la cantidad de Bs. 13.622.277,00 por concepto de aportes del 2%, de conformidad con el artículo 10 ordinal 1 de la Ley del INCE; en la misma fecha la contribuyente canceló parcialmente las actas de reparo Nº 048014 y N° 048015 mediante planilla de deposito Nº 892007 del Banco Provincial por la cantidad de Bs. 5.989.802,09 , quedando por pendiente por cancelar la cantidad de Bs. 7.632.474,91. Expresa la administración que por cuanto la contribuyente reconoció la deuda mediante el pago efectuado el tributo omitido, le calcularon los intereses moratorios correspondientes por la cantidad de Bs. 7.113.773,00 de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario 2001 y por concurso de infracciones tributarias un monto total de multa por bolívares Bs. 14.098.527,00 equivalente a 1.503 unidades tributarias, de conformidad con los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico del 2001.

El INCE hace referencia en su resolución a decisiones de los tribunales superiores de lo contencioso administrativo y contencioso tributario de 1991,1992, 1995, 1994, y 1999.

Posteriormente, el Comité Ejecutivo del Instituto, declaro inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el 26 de agosto de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente, según comunicación Nº CJ-210.100-648-784, en virtud de que en el poder consignado por la representante de la contribuyente se establece el mandato “... para que representen los derechos e intereses de TENERIAS UNIDAS CA. antes los Tribunales laborales de la República (Negrilla de la Resolución).

En consecuencia expresa la administración que se trata de un poder especial para actuar en materia laboral, siendo que las normas en materia de derecho procesal civil referidas al mandato establecen que el apoderado del actor deben comparecer al proceso provistos de un instrumento autentico otorgado por esa parte, el cual debe contener las facultades que le han sido conferidas a objeto de desempeñar la representación a cabalidad y de conformidad al contenido del mandato.

En el presente caso, concluye la administración que el apoderado judicial de la contribuyente antes identificada tiene un poder otorgado con todas las formalidades de la ley para ejercer la representación y defender los intereses de la contribuyente por ante los tribunales laborales lo cual excluye el área tributaria y en consecuencia el ejercicio de los recursos administrativos en lo relativo a la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. las partes, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal, previa las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Considera el Juez necesario, como punto previo, decidir sobre la inadmisibilidad del recurso jerárquico declarado por la administración tributaria, en virtud a la supuesta ilegitimad de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente o porque el poder fue otorgado de forma insuficiente.

Consta en el folio ochenta y dos (82) y su vuelto, del expediente administrativo, copia del poder otorgado el 11 de julio de 1995, en el que se evidencia que el mandante otorgó como mandato la representación y defensa de los intereses de la contribuyente ante los tribunales laborales de la República; sin embargo, no escapa de la observación del juez que en el poder se expresa de forma amplia y suficiente para “...interponer toda clase de recursos ordinarios y extraordinarios judiciales y administrativos que estimen conveniente para el mejor desempeño del mandato(sic) conferido, pudiendo sustituir este poder en todo o en parte en abogado de su confianza, reservándose o no su ejercicio y en general ejercer cuantos actos consideren necesarios y convenientes para la mejor defensa de los intereses y derechos de su mandante...”. (Subrayado del Juez).

Aunque el poder fue expresamente otorgado para actuar en los tribunales laborales, tomando en cuenta la amplitud de su complemento, en el sentido de que podrá interponer toda clase de recursos relacionados con los trabajadores, y que los aportes del INCE están directamente relacionados con los mismos, y a la amplitud del artículo 243 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a la representación o asistencia de abogado o de profesional afín con el área tributaria, en cuanto a los recursos jerárquicos se refiere, y tomando como guía la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez considera que el recurso jerárquico está ajustado a derecho en cuanto a la representación y amplitud del poder se requiere.

Una vez constatado por el juez que el poder otorgado por la contribuyente le da las facultades a su representante de interponer toda clase recursos ordinarios y extraordinarios, judiciales y administrativos el juez considera admisible el recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa. Así se decide.

Decidida la incidencia anterior pasa el juez a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

La contribuyente contradice la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores como base imponible para el calculo del tributo del 2% de conformidad con el ordinal 1 del articulo 10 de la Ley del INCE e igualmente contradice los interese moratorios calculados y sus consecuenciales multas.

La controversia se concreta a definir la procedencia de la inclusión de las utilidades en los aportes del 2% de conformidad con el ordinal uno (1) del artículo 10 de la Ley del INCE, puesto que la recurrente no manifestó su inconformidad con el reparo de las retenciones del ½% de acuerdo al ordinal 2 del artículo 10 eiusdem, y la improcedencia o no de los intereses moratorios y sus correspondientes sanciones.

Considera el juez necesario transcribir el contenido de los ordinales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 10. – El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento 2% del total de los sueldos, jornadas y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositadas a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

3. …(omissis),,,

   De la norma transcrita se observa que el legislador ha sido muy especifico al establecer una contribución a cargo de los patronos cuyo sujeto activo es el propio Instituto con la finalidad de contribuir con los gastos para su funcionamiento.

   En reiteradas oportunidades el INCE ha fundamentado su criterio de pretender imponer como obligación tributaria para la fuente de su ingresos el porcentaje indicado sobre las utilidades anuales pagadas a las empresas a sus empleados y obreros acogiéndose en lo que expresamente establece el artículo 10 en el numeral 1° al respecto: “… remuneraciones de cualquier especie..”

   Es suficiente conocido que sobre las remuneraciones de cualquier especie en un sentido general, dadas como una compensación en cuanto a las ventajas que cada una de las partes obtiene, el máximo tribunal de la república en reiteradas oportunidades se ha pronunciado al respecto, expresando que al ser distintas las contribuciones contenidas en los numerales 1 y 2 del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional y Cooperación Educativa y por estar las utilidades de forma expresa contenidas en el numeral 2, con una alícuota diferente, mal podría el Instituto pretender imponer un gravamen sobre ambas remuneraciones. Así también ha expresado el máximo tribunal que las utilidades no forman parte del salario. Es por ello que no se puede incluir como remuneraciones de cualquier especie.

   Es evidente que el INCE al momento de emitir el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5030, ha incurrido en un error de apreciación y clasificación de hechos imponer al contribuyente tributos, sanciones y multas que no le corresponden.

   El INCE, al momento de emitir dicho acto, ha incurrido en un falso supuesto, toda vez que le atribuye a las utilidades, preaviso y vacaciones la condición de remuneraciones de cualquier especie, cuando en realidad ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a lo no gravabilidad con el 2% de dichos conceptos y que no son una remuneración sino un beneficio, imponiéndole además sanciones y multas.

   En cuanto a la valoración de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales, y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.

   Del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, se encuentra viciada en su causa por falso supuesto, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de G.C., mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).

   Se observa, que de los argumentos formulados por la contribuyente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo la existencia de falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades, vacaciones y preaviso, pagados a obreros y empleados, por lo cual este tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren tal improcedencia, puesto que esta se desprende de la intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, entre las que podemos indicar una de las más recientes, la N° 05891 del 13 de octubre de 2005, caso Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A., y en la cual se expresa que:

   Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si conforme lo estableció el Tribunal a quo, las partidas gravadas objeto de fiscalización “...por voluntad expresa del legislador están excluidos de dicha base como son los subsidios compensatorios y facilidades, horas extras, gratificaciones, bonos vacacionales, bonos compensatorios y utilidades.”.

   La Sala observa, conforme a lo precedentemente decidido, que el concepto de “sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” descrito en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tiene su límite en las disposiciones de las leyes laborales.

   Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

   Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

   . (Destacado de la Sala).

   ....esta Sala que las partidas gravadas como “mano de obra directa”, “sueldos y salarios” y “contratado” encuadran dentro del concepto de “sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, “sobre tiempo”, “vacaciones” y “gratificaciones”, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor.

   En atención a lo expuesto, la Sala concluye que las partidas gravadas con el 2% (numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE), a saber, “mano de obra directa”, “sueldos y salarios” y “contratado” están conforme a derecho; por el contrario erró el Instituto al gravar las partidas “sobre tiempo”, “vacaciones” y “gratificaciones”. Así se declara.

   Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.

   En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la pretensión no ajustada a derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios calculados por la administración con base al contenido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001; considera el juez necesario transcribir el contenido de ambas normativas:

   Código Orgánico Tributario de 1994:

   Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasa estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la Administración Tributaria publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, la tasa máxima activa bancaria que haya regido en el mes candelario inmediato anterior, fijada por el Banco Central de Venezuela.

   …omissis…

   .

   Código Orgánico Tributario de 2001

   Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

   Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial...

   De las normativas antes transcritas se evidencia la constancia en cuanto a la operatividad de los intereses moratorios. En ese sentido, ambas normativas disponen que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar ocurrido el nacimiento de los referidos intereses moratorios.

   Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 05891 del 13 de octubre de 2005, sobre los intereses moratorios “... respecto a cuando comienza la obligación de pagar intereses moratorios, el artículo 59 del Código Orgánico Tributario publicado el 1994 señala que la falta de pago de la obligación principal, dentro del término establecido para ello, hace surgir la obligación de pagar intereses de mora. La norma incorpora la frase “…desde la fecha de su exigibilidad…”¸ ratificando lo que ha interpretado la Sala y que se encuentra reseñado en la sentencia transcrita, de la obligatoriedad en cumplir con el término dado para el pago de la obligación principal. Así, el cálculo de los intereses moratorios comienza desde el vencimiento del término dado para declarar y pagar, es decir, desde su exigibilidad, hasta la extinción total de la deuda, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, “…pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.”.

   Referente a la afirmación de la falta de requerimiento por parte de la Administración Tributaria, tal como se explicó en la sentencia transcrita, la mora atiende a la falta de pago en el término establecido, por lo tanto, es independiente a que hubiere habido actuación de ella para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate.

   En consecuencia, en toda obligación tributaria principal que haya nacido bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, igualmente el cómputo de los intereses moratorios comenzará luego del vencimiento establecido para su pago (declarar y pagar). Así se declara.

   Conforme a lo expuesto precedentemente, esta Sala encuentra que están dados los supuestos contemplados en las disposiciones legales antes descritas, de ahí que resulta procedente el pago de los intereses moratorios por aportes calculados de conformidad con los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigentes para los períodos revisados, pero la misma debe adecuarse al monto de los reparos confirmados conforme a los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara.

2. - En cuanto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, la Sala ratifica jurisprudencia de este Tribunal, en el sentido de considerar inconstitucional la indexación o actualización monetaria de la deuda tributaria que se exigía en el Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, al establecer que “la indexación, no como figura per se sino su mecanismo o aplicación, tal y como ha sido concebida en el artículo 59 del vigente Código Orgánico Tributario, infringe, por inconstitucional y sólo en cuanto a su mecanismo o forma de aplicación en materia tributaria y perniciosa coexistencia con la ya declarada constitucional figura de los intereses moratorios, el principio de la capacidad contributiva consagrado en el artículo 223 de la Constitución”.

   Ahora bien, en el caso de marras, la contribuyente canceló parcialmente el reparo según se evidencia en planilla Nº 892007 del Banco Provincial, el 20-11-2002 que riela en el folio Nº 76 del presente expediente por la cantidad Bs. 5.989.802.09; por concepto de aportes del 2%; tal hecho es una aceptación expresa del reconocimiento de la deuda por parte de la contribuyente, sin embargo aun cuando la administración incurrió en una errónea apreciación de la normativa con base a los cálculos hechos por la administración en cuanto a la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores como base imponible para el calculo del tributo del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, considera este juzgador que la administración deberá calcular proporcionalmente los intereses sobre la base de la diferencia adeudada de las actas de reparo objeto de controversia. Así se decide.

   En cuanto a las sanciones, el INCE debe efectuar de nuevo sus cálculos basados en los términos de la presente decisión.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por las ciudadanas A.M.Z.S. y V.E.O., actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la empresa TENERIAS UNIDAS, C.A. (TUCA), admitido por este tribunal el 21 de marzo de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 2941 del 24 de noviembre de 2003, y las Actas de Reparo números 048014 y 048015, todas del 29 de octubre de 2002 emitidas por la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que imponen tributos, intereses y multas por un total de bolívares veintiocho millones ochocientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y cuatro con noventa y un céntimos (Bs. 28.844.774,91).

   2) IMPROCEDENTE la inclusión de las utilidades, vacaciones y preaviso en el cálculo del aporte del 2% establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE y las multas relativas a su exclusión.

   3) NULAS la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 2941 del 24 de noviembre de 2003, y las Actas de Reparo números 048014 y 048015, todas del 29 de octubre de 2002 emitidas por la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que imponen tributos, intereses y multas por un total de bolívares veintiocho millones ochocientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y cuatro con noventa y un céntimos (Bs. 28.844.774,91).

   3) ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE) emitir nuevas planillas de pago de conformidad con los términos de la presente decisión.

   Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.