Decisión nº WP01-R-2013-000004 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de Enero de 2013 202° y 153°

ASUNTO: WP01-R-2013-000004.

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2012-002686.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal Auxiliar de del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial Dra. N.G., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA DE PRIVACION DE LIBERTAD, previstas en los artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 243 y 244 ejusdem, al ciudadano T.E.L.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.864.226, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GENÉRICAS, en perjuicio de la ciudadana DELIA ROJAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 413 y 281 del Código Penal, respectivamente, ambos del Código Penal. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de audiencia para oír al imputado en fecha 26 de Diciembre de 2012, con motivo a la detención del ciudadano T.E.L.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.864.226, acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

…emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa se ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la ciudadana representante del Ministerio Público, como constitutivos de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y el artículo 281, respectivamente, todos del Código Penal, este Tribunal acoge la precalificación relativa al USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. No obstante, en lo que respecta al delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, no la acoge, por considerar que los hechos podrían subsumirse en el delito de LESIONES GENÉRICAS, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, toda vez que no cursa en autos Reconocimiento Médico Legal practicado a la presunta víctima que nos permita acreditar el tipo de lesiones por ésta sufridas; dichas precalificaciones son provisionales y pueden variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Por cuanto si bien pudiéramos estar en presencia de la comisión de los hechos punibles precalificados como USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 281 y 413, respectivamente, ambos del Código Penal, fundados elementos para estimar la participación del ciudadano T.E.L.L. en la perpetración del mismo, elementos que se fundan en las actas policial, de registro de custodia de evidencias físicas y de entrevistas que cursan al expediente; no obstante considerando el arraigo del imputado en el país, se imponen al ciudadano T.E.L.L., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numerales 3º, 8º y 9º (sic) en concordancia con los artículos 257 y 258 eiusdem, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días ante la sede del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la presentación de dos fiadores, cada uno de los cuales deberá acreditar ingresos superiores a treinta (30) unidades tributarias. Una vez constituida dicha fianza a satisfacción del tribunal, se ordenará su libertad y por último, la suspensión del porte de arma por lo que se ordena librar el oficio a la Dirección General de Armamento y Explosivos (DAEX), a los fines del resguardo y cuido del arma de fuego MARCA BERETTA, CALIBRE 9MM, SERIAL: J47751Z; dichas medidas son suficientes para garantizar las resultas del proceso. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público…Es todo…

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En este estado se le cede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público ABG. N.G., quien expuso:

Ejerzo el recurso de apelación bajo el efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal…En contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante la cual se cambió la precalificación fiscal y se otorgó Medidas Cautelares al imputado de autos. Por considerar quien aquí suscribe que si están lleno (sic) los extremos del articulo 250 numeral (sic) 1°, 2° y 3°, (sic) 251, ordinal (sic) 2,3, parágrafo primero, y articulo 252, ordinal (sic) segundo todos del Código Orgánico Procesal, es decir, estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundados y serios elementos de convicción procesal que permiten demostrar que el imputado es autor de los delitos que se le atribuye, la magnitud del daño ocasionado, por cuanto el imputado de la manera más vil y despiadada, hizo todo lo necesario para llevar a cabo la comisión del delito de frustrado, es decir, utilizo un arma de fuego, la cual es capaza de causar la muerte, acciono a la víctima en los lugares donde existen órganos vitales (abdomen), obrando a traición o sobre seguro, por cuanto esta víctima se encontraba disfrutando de una fiesta con algunas amistades, y estaba desarmada, no tenía la más mínima posibilidad de defensa. Es decir, el imputado hizo todo lo necesario sin embargo no lo logró por circunstancias externas e independientes a su voluntad, como fue la asistencia médica de manera casi inmediata, En tal sentido el tribunal debe tomar en cuenta lo manifestado por los funcionarios actuantes en el acta de aprehensión, así como los dos testigos presenciales, como lo son la declaración de la ciudadana NAIYERLIN CAPOTE ROJAS, titular de la cedula de identidad V- 18.324.197, quien manifiesta que eran como las 5:10 horas de la mañana, se encontraba en la casa de Y., en la piedra de Zamora, Catia La Mar, en una reunión compartiendo con varios amigos, cuando de pronto se detuvo una camioneta Terios, azul oscura e iba manejando un señor moreno coco pelado, que se quedo observándolo y de improvisto comenzó a disparar en contra de las personas que se encontraban en el lugar, seguidamente DELIA, comenzó a gritar que le dieron, la agarraron la montaron en un jeep, y la llevaron al hospital de Catia La Mar, posteriormente llegaron funcionarios y ésta le notifica la comisión del delito, funcionarios realizaron un recorrido y lograron la aprehensión del mismo, seguidamente las testigos lo reconocieron como el autor responsable del hecho punible, asimismo acta de entrevista de JESIRE HERNANDEZ, V- 20.558.112, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, igualmente consta Informe médico suscrito por el doctor J.R. quien deja constancia de las lesiones que sufre la ciudadana D. ROJAS específicamente en el área abdominal, y que la misma se encuentra hospitalizada en el Seguro Social de La Guaira, en tal sentido considera esta representación fiscal que lo procedente es la medida judicial preventiva de libertad en virtud del daño causado así como la pena que podría a llegar a imponerse ya que la misma supera los 10 años de prisión, además de existir la víctima y dos testigos presenciales, quienes fueron conteste en querer prestar toda la colaboración al ministerio publico en virtud que las mismas creen en la justicia venezolana, por lo que considero que garantía podría tener la fiscalia o este Juzgado que el imputado de autos no pretenda evadir el proceso como lo hizo en la escena del suceso como se desprende de las actas policías que mismo huyó y fue aprehendido posteriormente por los funcionarios actuantes y reconocido por las dos testigos presenciales, como el sujeto que acciono arma de fuego, mientras ellas se encontraban reunidas celebrando, en tal sentido es deber del Estado enviar alertas a la sociedad de que hechos como este, merecen pena de privativa de libertad y así evitar tragedias mayores a futuro por parte del sujeto activo. Es todo….

CONTESTACION DE LA DEFENSA

Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Abogada A.A.G., en su carácter de defensora pública del ciudadano T.E.L.L., quien de seguida expuso:

En este estado pasa esta defensa a dar formal contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, en ese sentido reitera esta defensa que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 250 ordinal (sic) 2º de la norma adjetiva penal para estimar la participación de mi representado en el delito que se le pretende atribuir, toda vez que no riela en las presentes actuaciones un Reconocimiento Medico legal que determine la lesión sufrida por la victima. Ahora bien no entiende esta defensa como la vindicta pública pretender ejercer un recurso de apelación establecido en el articulo 374 del texto adjetivo Penal, sin reunir por lo menos unos (sic) de los requisitos exigidos por Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos no exceden de doce (12) años en su limite máximo, debiendo en este caso actuar como parte de buena fe, evitando los planteamientos dilatorios; en consecuencia solicito muy respetuosamente a los Jueces que integran la Corte de Apelaciones y al J.P. que declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representante fiscal y ratifique las Medidas cautelares impuestas que el Tribunal A Quo decretó a favor de éste, es todo…

Por otro lado se evidencia en dicha acta de audiencia que el ciudadano T.E.L.L. expuso:

…No deseo declarar y cedo la palabra a mi defensora. Es todo…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de presentación y contestado por la defensa en el mismo acto, lo que generó que J. de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, de allí que se concluya que se está en presencia del procedimiento especial abreviado, dispuesto en el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. Establecido lo anterior se pasa de seguidas a resolver el mismo en los siguientes términos:

Analizados como fueron los argumentos esgrimidos por las partes, se evidencia que el Ministerio Público estima que la decisión recurrida no se encuentra adecuada a los hechos, por cuanto se debe tomar en cuenta que el imputado accionó el arma de fuego que portaba en contra de la victima, interesando órganos vitales, tal como se evidencia del Informe Médico Legal que riela a los autos, hecho este que aparece corroborado con las actas de entrevistas de las ciudadanas NIAYERLIN CAPOTE ROJAS y JESIREE HERNANDEZ, quienes lo reconocieron como autor del hecho investigado, por lo que estima procedente se decrete la Detención Judicial del ciudadano T.E.L.L.

Por otra parte, la Defensora Pública, solicito que se declare sin lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público, al considerar que en el presente caso no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la participación de su representado en la comisión del hecho punible que le ha sido imputado, toda vez que no riela un reconocimiento Médico Legal que determine la lesión sufrida pro la víctima.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…

(Cursivas de la Corte).

Asimismo tenemos que en el presente caso, el Ministerio Público imputo los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y el artículo 281, ambos del Código Penal, por lo tanto tomando en consideración la primera calificación jurídica atribuida en el presente caso, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, asi como de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, queda establecido que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Público para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Ahora bien, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 25 de Diciembre de 2012, en la cual el OFICIAL AGREGADO (PEV) 5-134 DE LA A.J., adscrito a la Secretaria Sectorial de Seguridad Ciudadana del Estado Vargas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, en la unidad radio patrullera tipo moto, marca Kawasaki, en compañía de la OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 ROMERO JOSE …Siendo aproximadamente las 05:25 horas de la mañana del día de hoy martes 25-12-2012, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido en los bloques del sector La Páez, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, de momentos recibí una llamada radiofónica por parte de la Sala Situacional de la Policía del Estado Vargas, indicándonos que en el sector de Z. en la piedra (sic) se encontraba un sujeto efectuando disparos con arma de fuego, por lo que procedí rápidamente a trasladarnos (sic) al lugar, antes de llegar, en la adyacencia del puente peti medina (sic), implementamos un dispositivo de verificación de ciudadanos y vehículo. A pocos minutos se desplazó un vehículo tipo camioneta de color azul, en dirección hacia nosotros veloz mente (sic). Por lo que procedí a darle la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales y verbalmente, como Oficiales de la Policía del Estado Vargas …avistando a un ciudadano con las siguientes características: tez morena, contextura delgada, estatura mediana, que vestía una camisa de color blanca con un pantalón jeans de color azul, los mismos (sic) tornándose agresivo contra la comisión bajando del vehículo y sacando a relucir el mismo un arma de fuego y apuntando a nuestra comisión policial, por lo que nos acercamos a dicho sujeto indicándole que desistiera de su aptitud, el mismo se encontraba en estado de ebriedad. Nuevamente le indique que bajara el arma de fuego, donde el mismo procedió a bajar el arma, y desistir de su aptitud, comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 ROMERO JOSE, para el levantamiento del arma con las siguientes características: un arma de fuego tipo pistola, marca BERETTA, modelo 92FS, cal 9mm, serial J47751Z, de color negra, con dos cacerinas contentiva en su interior de quince (15) y tres (03) balas sin percutir. Luego le indique al sujeto que se desprenda de todos aquellos objetos que puedan tener ocultos o adherido a su cuerpo, el mismo indicando no poseer nada, de igual manera le informe que sería objeto de una inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificados según datos filiatorios aportados por el mismo como: L.L.T.E., de 36 años de edad, V.- 12.864.226, y el mismo mostró: un (01) porte de Arma de Fuego de Fecha de Emisión 02-07-2012, y fecha de Vencimiento 01-07-2013, perteneciente al ciudadano L.L.T.E., V-12.864.226, NO ACREDITA AUTORIDAD, tipo de porte, para defensa personal, numero de sobre 111391 y numero (sic) de control 2010790139, tipo de arma PISTOLA, marca BERETTA, calibre 9mm. serial arma J47751Z. Nuevamente comisione al oficia OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 ROMERO JOSE, mediante el Articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, para que le realizara una inspección ocular a Un (01) vehículo marca DAIHATSU modelo TERIOS, de color AZUL, placa SAZ09D, serial de Carrocería 8XAJ102G059502586, donde a pocos minutos el funcionario indico (sic) haber incautado en el asiento posterior derecho un (01) cartucho calibre 9mm. Percutida. En vista de la evidencia incautada y los hechos antes narrados, se hace presumir que este ciudadano retenido preventivamente, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual les practiqué la aprehensión, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…procediendo a trasladar el procedimiento hasta la dirección de Inteligencia y estrategias preventivas, informándole a la Sala de Flagrancias de la Policía del Estado Vargas, y a su vez fuimos informado que una ciudadana fue ingresada al hospital J.M.V. por impacto de arma de fuego, suceso que se originó en el mismo sector que nos encontrábamos, por parte de un sujeto a bordo de su vehículo con las características similares antes descritas, comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 ROMERO JOSE, para que se trasladara a dicho hospital para que se entrevistara con la ciudadana herida por arma de fuego. A. nuevamente el mismo funcionario indicando no poder entrevistarse con la ciudadana herida por arma de fuego, ya que la misma la estaban interviniendo quirúrgicamente por el grupo medico Nro.06. Retornando en compañía de las ciudadanas de nombre: J.H., de 23 años de edad; N.R., de 26 años de edad, (DEMAS DATOS USO EXCLUSIVO PARA EL MINISTERIO PUBLICO); siendo las ciudadanas testigo de los hechos, y señalando al ciudadano aprehendido ser el autor que ocasiono los impactos de bala a la ciudadana D. CASTELLANO (sic), de 23 años de edad, (DEMAS DATOS USO EXCLUSIVO PARA EL MINISTERIO PUBLICO). Siendo las 07:30 horas de la mañana al ciudadano aprehendido se le entrego en sus manos sus derechos constitucionales en físico, donde se negó rotundamente a firmarlos…de igual forma que se remitiera mediante un oficio la prenda de vestir del ciudadano aprehendido con las siguientes características Una (01) camisa de color blanca con una inscripción de color azul que se lee ADIDAS, cuya parte inferior posee una etiqueta con un logotipo elucido a la marca ADIDAS, y el arma de fuego, realizarle la solicitud de ATD, y experticia al vehículo automotor. Siendo recibido el procedimiento por la OFICIAL JEFA (PEV) IRIGOYEN CRISTELA, Jefa de Grupo de la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas…” C. al folio 3 y vto de las actuaciones originales.

2. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de Noviembre del 2012 rendida por la ciudadana NEIYERLIN CAPOTE ROSAS ante el Instituto Autónomo de Policía de Investigación en la cual expuso: “eran como las 5:10 de la mañana yo me encontraba en la casa de la señora Y., en la piedra de Z. en Catia Lamar (sic) en una reunión entre varios amigos compartiendo cuando de pronto se detuvo una camioneta "tereo" (sic) de color azul oscura que la iba manejando un señor moreno coco pelado que se nos quedó mirando y empezó a lanzar varios tiros en contra de mi persona y todas las muchachas que estaban allí, nosotras arrancamos a correr hacia dentro de la casa de la señora Y. y delia (sic) se agarró de mí y me dijo me dieron, yo la agarre y en ese momento venia bajando un jeep de la línea la montamos y no las llevamos para el hospitalito en Catia Lámar (sic) al rato llegaron unos policías preguntándonos por lo que había pasado y les dije que había sido un señor moreno que andaba en

   una camioneta "tereo" (sic) de color azul la que nos había lanzado los tiros hiriendo a mi amiga. Ellos salieron y después volvieron y nos dijeron que tenían una camioneta y un señor como el que yo le había dicho me pidió la colaboración para que lo reconociera, fui y cuando lo vi le dije que ese era el señor. Después me dijeron que debía acompañarlo hasta Macuto para que me tomaran la declaración de lo que había pasado. SEGUIDO SE PROCEDIÓ A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS 1- donde se encontraba usted cuando ocurrieron los hechos? Respondió; en la piedra de Z. en Catia Lámar (sic) 2- logre (sic) ver al ciudadano que efectuó los disparos? Respondió; si era moreno coco pelado. 3- Logro (sic) ver la camioneta el color y la marca? Respondió; si una Terio de color azul 4- diga usted la hora en la que ocurrieron los hechos Respondió; eran como las 05:10 horas de la mañana. 5- Desea agregar algo más a esta entrevista? Respondió; "bueno que se haga justicia…" Cursante al folio 5 de las actuaciones originales.

3. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de Noviembre del 2012, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, por la ciudadana JESIRE HERNANDEZ, en la cual expuso lo siguiente: "…eran como las 05:10 de la mañana yo me encontraba en la casa de la señora Y., en la piedra de Z. en Catia Lámar (sic) en una fiesta de intercambio de regalos, entre varios vecinos compartiendo cuando de pronto se detuvo una camioneta "tereo" (sic) de color azul oscura que la iba manejando un señor moreno así como pelón ósea le faltaba pelo que se nos quedó mirando y empezó a lanzar varios tiros a todas las persona (sic) que estábamos allí, en eso arrancamos a correr hacia dentro de una casa que estaba cerca de donde era la fiesta en eso la gente empezó a gritar y fue cuando S. (sic) de la casa y vi cuando montaban a delia (sic) en el jeep de la línea que iba pasando, para llevarla al hospitalito en Catia Lámar (sic) al rato llegaron

   unos policías y me preguntaron por lo que había pasado y les dije que había sido un señor moreno que andaba en una camioneta "Terio" de color azul la que nos había lanzado los tiros hiriendo a mi amiga. Ellos salieron y después volvieron y nos dijeron que tenían una camioneta y un señor como el que yo le había dicho me pidió la colaboración para que lo reconociera, fui y cuando lo vi le dije que ese era el señor. Después me dijeron que debía acompañarlo hasta Macuto para que me tomaran la declaración de lo que había pasado. SEGUIDO SE PROCEDIÓ A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS 1- donde se encontraba usted cuando ocurrieron los hechos? Respondió; en la piedra de Z. en Catia Lámar (sic) 2- logre (sic) ver al ciudadano que efectuó los disparos? Respondió; si era moreno pelón le faltaba cabello. 3- Logro (sic) ver la camioneta el color y la marca? Respondió; si una tereo (sic) de color azul 4- diga usted la hora en la que ocurrieron los hechos respondió; eran como las 05:10 hora de la mañana. 5- Desea agregar algo más a esta entrevista? Respondió; "no"…” Cursante al folio 6 de las actuaciones originales.

4. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25 de Diciembre de 2012, levantada por la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en donde deja constancia de lo siguiente: “…Una camisa blanca con una inscripción de color azul que se lee ADIDAS, cuya parte inferior posee una etiqueta con un logotipo elucido a la marca ADIDAS…” Cursante al folio 9 de las actuaciones originales.

5. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25 de Diciembre de 2012, levantada por la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en donde deja constancia de lo siguiente: “…un (01) porte de Arma de Fuego de Fecha de Emisión 02-07-2012, y fecha de Vencimiento 01-07-2013, perteneciente al ciudadano L.L.T.E., V-12.864.226, NO ACREDITA AUTORIDAD, tipo de porte, para defensa personal, numero de sobre 111391 y numero (sic) de control 2010790139, tipo de arma PISTOLA, marca BERETTA, calibre 9mm, serial arma J47751Z…” Cursante al folio10 de las actuaciones originales.

6. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25 de Diciembre de 2012, levantada por la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en donde deja constancia de lo siguiente: “…un arma de fuego tipo pistola, marca BERETTA, modelo 92FS, cal 9mm, serial J47751Z, de color negra, con dos cacerinas contentiva en su interior de quince (15) y tres (03) balas sin percutir…” Cursante al folio 11 de las actuaciones originales.

   Asimismo se observa que el Ministerio Público al momento de efectuar su exposición en la audiencia de presentación del imputado, señalo entre otras cosas que: “…de igual manera consigno en este acto Informe médico suscrito por el doctor J.R. quien deja constancia de las lesiones que sufre la ciudadana DELIA ROJAS y que la misma se encuentra hospitalizada en el Seguro Social de La Guaira…”; evidenciándose, que en tal elemento de convicción se señala entre otras cosas lo siguiente: “…Apellidos Delia Rojas…Se trata de femenino de 23 años de edad, quien ingreso en este servicio el día 25-12-2012 en horas de la mañana por presentar herida por arma de fuego con orificio de entrada en flanco izquierdo y orificio de salida en glúteo derecho, la paciente es llevada a mesa operatoria para realizar laparatomia exploradora con incisión infraumbilical donde se evidencia hematoma retroperitoneo en zona izquierda con fractura…de creta iliaca izquierda con sangrado activo; actualmente se encuentra en condiciones clínicas estables y hospitalizada en este centro…suscrito por el Médico Jesús Rangel…” Cursante al folio 27 de las actuaciones originales.

   Transcritos los elementos de convicción que rielan en autos, corresponde a este Superior Despacho conforme al contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, analizar el fallo cuyo punto central esta referido a la argumentación del Ministerio Público, con respecto a que los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, así como para estimar la participación del ciudadano T.E.L.L. , en la comisión del mismo, tal y como le fue imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, en tal sentido vale señalar lo siguiente:

   Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la Libertad Personal, comporta un Derecho Fundamental, el cual solo puede ser restringido cuando se cumplan los supuestos de la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo uno de ellas la aprehensión en flagrancia, caso en cual tal como lo ha dejado sentado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 447 de fecha 11-08-08, que “…En el procedimiento de flagrancia, la determinación del procedimiento ordinario o abreviado, obliga al órgano jurisdiccional a valorar la existencia de la verosimilitud de los hechos y los elementos de convicción recolectados en el proceso…” y ello es así por cuanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Sentado lo anterior, quienes aquí deciden observan que en autos cursa inserto informe médico a través del cual el médico J.R., deja constancia que la ciudadana DELIA ROJAS, se encuentra recluida desde el día 25 de Diciembre de 2012, en el Seguro Social de La Guaira, por presentar herida por arma de fuego con orificio de entrada en flanco izquierdo y orificio de salida en glúteo derecho, siendo llevada a mesa operatoria para realizar laparatomia exploradora con incisión infraumbilical, donde se evidencio hematoma retroperitoneo en zona izquierda con fractura de creta iliaca izquierda con sangrado activo, observándose igualmente que conforme a las actas de entrevistas rendidas por las ciudadanas NEIYERAN CAPOTE ROSAS y JESIRE HERNANDEZ, las mismas son contestes en afirmar que cuando se encontraban con un grupo de personas, entre las que se encontraba la ciudadana DELIA ROJAS, fueron atacados por una personas que efectuo varios disparos en contra de la humanidad de los allí presentes, de allí que al analizar la zona corporal que fue comprometida con los disparos, así como el hecho que la persona autora de los mismos, sin motivo aparente realizo varios de ellos, vienen a constituir situaciones que permiten inferir que la conducta del sujeto activo, no estaba dirigida lesionar, sino de causar un daño mayor, mas aun cuando tales disparos se hicieron en contra de un grupo de personas, por lo tanto tales hechos encuadran bajo la figura jurídica del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, tal y como fue precalificado por el Ministerio Público y no el de LESIONES GENERICAS, como lo dejo expuesto el J.A..

   Por otro lado, en lo que respecta a la presunta autoría o participación del ciudadano T.E.L.L. en los hechos objeto de este proceso, se evidencia que el mismo fue detenido por funcionarios policiales, quienes en el acta policial dejan constancia que fueron informados que en el sector de Zamora en La Piedra se encontraba un sujeto efectuando disparos con arma de fuego y cuando se trasladaban a dicho lugar avistaron en las adyacencia del Puente Peti Medina, donde implementaron un dispositivo de verificación de ciudadanos y vehículo, una camioneta de color azul, tripulada por un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura mediana, que vestía de una camisa de color blanca con un pantalón jeans de color azul, quien se tornó agresivo contra la comisión, bajándose del vehículo y sacando a relucir el mismo un arma de fuego, siendo que una vez practicada la retención e identificación del precitado ciudadano, así como la incautación de las evidencias de interés criminalistíco que se indican en las actas de cadena de custodia cursante a los folios 10 y 11 de la actuaciones, trasladaron el procedimiento a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, siendo informados que en el hospital J.M.V., se encontraba recluida una personas de sexo femenino, que estaba siendo intervenida quirúrgicamente, procediendo a tomarle actas de entrevistas a las ciudadanas NEIYERAN CAPOTE ROSAS y JESIRE HERNANDEZ, quienes informaron a los funcionarios policiales que el aprehendido fue la persona que a bordo de una camioneta Terios, efectúo los disparos que le ocasionaron las heridas que actualmente presenta la ciudadana DELIA ROJAS, ante lo aquí expuesto vale acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, en la cual se resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, dejo sentado que:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al J. a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Al adecuar la situación jurídica acaecida en el presente caso, con el criterio antes transcrito, se determina que los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal resultan suficientes para establecer no solo la corporeidad de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y el artículo 281, del Código Penal, en perjuicio el primero de ellos de la ciudadana DELIA ROJAS sino también la autoría o participación del ciudadano T.E.L.L. en la comisión de los mismos, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   .

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señaló ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa, por lo tanto lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA DE PRIVACION DE LIBERTAD, previstas en los artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 243 y 244 ejusdem impuesta por el Juez Aquo y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano T.E.L.L. al estimarse que el mismo es autor o participe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y el artículo 281, ambos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión dictada en fecha 26 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual impuso al ciudadano T.E.L.L., LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA DE PRIVACION DE LIBERTAD, previstas en los artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 243 y 244 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos LESIONES GENÉRICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 413 y 281, ambos del Código Penal y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano T.E.L.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.864.226, al estimarse que el mismo es autor o participe pero por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y el artículo 281, ambos del Código Penal, en perjuicio el primero de ellos de la ciudadana DELIA ROJAS, ello por encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y el 251 numerales 2, 3 y el parágrafo primero.

   Se DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN QUE POR EFECTO SUSPENSIVO interpuso el Ministerio Público.

   P., regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Control Circunscripcional a los fines de la Ejecución del presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA MEDINA GARCÍA

   EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

   R.C.R.E.L.Z.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   RM/NES/RCR/m.