Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 16 de diciembre de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001731

PRINCIPAL: AP21-L-2010-005758

En el juicio que por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios sigue T.R., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.967.707; representado judicialmente por H.V., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 17.756, contra la firma mercantil, de este domicilio, BAR RESTAURANT AL CAPONE GRILL, C.A.,inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2002, bajo el N° 6, tomo 646-A-Quinto, representada judicialmente por A.P., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado el No. 106.818, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha 25 de octubre de dos mil once dictó su fallo definitivo por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2011-001731.

Contra dicho fallo la parte actora ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 09 de noviembre de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 01 de diciembre de 2011, a las 2:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 16 de noviembre de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo y lo dicta en fecha 09.12.2011 y el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La apoderada judicial de la parte actora en su libelo sostiene que el actor prestó servicios para la demandada desde el 02 de enero de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, con un salario mixto promedio de la cantidad de Bs.80,00 diarios; que se le obligaba a firmar un recibo por el salario mínimo sin incluir el porcentaje por el consumo, el bono nocturno ni las propinas; que cumplía un horario de lunes a viernes, entre las 10 de la mañana y las 3,30 de la tarde, y de las 7 de la noche a las 11,30 de la noche, y los sábados, de 10 de la mañana a las 8 de la noche, con un día de descanso en la semana.

Señala que desde que el actor comenzó a prestar servicios, percibía tanto la propina como el porcentaje por consumo (10%), el cual se dividía en puntos, correspondiendo a éste 4 puntos; que este porcentaje por consumo se dejó de reflejar en las facturas, pero el patrono les comunicó a los mesoneros que a pesar de ello, se les seguiría pagando ese porcentaje; que el 17 de diciembre de 2009, renunció al trabajo, y exigió sus prestaciones sociales, sin éxito alguno. Añade que nunca fue registrado en el IVSS, a pesar que se le descontaba dicha cotización, así como la del Ahorro de Política Habitacional, sin que conozca el destino de esos fondos. Que no se le cancelaba el bono nocturno, a pesar que laboraba después de la siete de la noche (7,00 p.m.), y que en los recibos de pago se puede observar que no se le cancelaban los domingos y feriados en base al salario real, que el mismo se hacía en base al salario mínimo.

Que en razón de ello, reclama, con base a un salario diario promedio de Bs.80,00, que incluye salario mínimo, bono nocturno, propinas y porcentaje, por ser salario mixto; y un salario integral de Bs.90,88, compuesto por el normal diario y las alícuotas del bono vacacional (Bs.2,44) y las utilidades (Bs.8,44). Señala que la contratación colectiva establece como bono vacacional un total de 8 días por año, más un (1) día por año de antigüedad, y por utilidades, establece, 38 días por año.

Indica la apoderada actora que el actor, percibió como salario promedio, para el año 2006, la suma de Bs.60,00 e integral de Bs.67,67; para el año 2007, Bs.66,67 y 75,38, respectivamente; para el 2008, Bs.80,00 y 90,67; y para el 2009, Bs.80,00 y 91,10, también respectivamente.

Que con base a los salarios indicados, reclama la suma de Bs.18.474,55, por concepto de la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la suma de Bs,.1.060,04 por concepto de la antigüedad adicional; la cantidad de Bs.6.920,11, por concepto de diferencia de vacaciones, a razón de 28 días por año, más un (1) adicional por cada año de antigüedad; por vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs.2.273,00; por bono vacacional fraccionado, a razón de 8 días por año, más un (1) día adicional por año de antigüedad, reclama la cantidad de Bs.806,40; reclama así mismo, los bonos vacacionales pendientes, correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, a razón de 8, 9 y 10 días, respectivamente, por un total de Bs.2.160,00; por utilidades fraccionadas, a razón de 38 días por año, reclama la suma de Bs.2.913,00; por diferencia de utilidades pendientes de los años 2007, 2008 y 2009, a razón de 8 días por cada uno de ellos, toda vez que la empresa sólo canceló 30 días en esos años, lo cual se hizo en base al salario mínimo y no con el salario real del trabajador, reclama la cantidad de Bs.8.120,00, por los días no pagados, y por los pagados de manera deficitaria; por diferencia en el pago de los domingos y feriados, reclama la suma de Bs.22.440,00 por 187 días domingos y feriados laborados, según el cuadro que al efecto consigna (folio 4); y por bono nocturno, solicita se determine mediante una experticia complementaria del fallo, lo que corresponde al actor, toda vez que laboró de lunes a viernes, entre las 10 de la mañana y las 3,30 de la tarde, y de las 7 de la noche a las 11,30 de la noche, y los sábados, de 10 de la mañana a las 8 de la noche, y le corresponde el bono nocturno a partir de al siete de la noche (7,00 p.m.).

Reclama en total, la cantidad de Bs.65.167,70.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la demandada, dio contestación a la demanda mediante escrito que obra a los folios 99 al 110 y sus vueltos, en cual, en primer lugar admite la relación de trabajo y la fecha de su iniciación, pero niega el salario alegado por el actor, sosteniendo al efecto, que siempre percibió como tal, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; admite que las partes están ligadas por el contrato colectivo suscrito ente la Cámara Nacional de Restaurantes con los Sindicatos que agrupan a los trabajadores de Hoteles, Bares, Restaurantes y similares del Distrito Federal y Estado Miranda, que establece 8 días, más un día por año de antigüedad, por concepto de bono vacacional, y 38 días utilidades por año, a todos los trabadores del ramo. Niega que no hubiere cancelado los salarios del actor conforme a lo que le corresponde toda vez que siempre devengó el salario mínimo, nunca trabajó en horario nocturno y la empresa nunca cobró el llamado porcentaje por consumo a sus clientes, por lo que no le correspondía esos pagos al actor, y se le canceló el salario de los domingos que laboró conforme al salario mínimo, y que el horario del actor nunca superó los límites del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Añade que las prestaciones, y demás reclamos del actor, deben cancelarse conforme al salario que aparece de los recibos de pago que obran en autos.

La parte demandada en su contestación, opone la compensación en cuanto a que el actor, no dio a la demandada el preaviso conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque posteriormente, en la audiencia de juicio, desiste de dicha compensación, reconociendo que el actor renunció y trabajó el preaviso hasta el 17 de diciembre de 2009.

Admite la representación judicial de la demandada que es costumbre que los mesoneros que prestan servicios en las instalaciones del Restaurante, perciban de los clientes, las propinas que éstos tienen a bien darles, pero que lo que forma parte del salario, es el derecho a percibir la propina, que como tal está regulada en la referida convención colectiva en Bs.0.50 por día.

Niega que el actor tenga derecho a bono nocturno alguno por cuanto nunca laboró en horario nocturno, que su jornada nunca excedió las cuatro (4) horas a partir de la 7,00 de la noche. Añade que son falsos los salarios promedios alegados por el actor en el libelo, de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, de Bs.60,00; 66,67; 80,00 y 80, respectivamente, ni los integrales, de 67,67; 75,38; 90,67 y 91,10, también respectivamente.

Finalmente, la representación de la parte demandada, niega pormenorizadamente todos y cada uno de los montos reclamados por el actor, con fundamento en que el salario alegado es falso, y que lo que devengó el actor en toda la relación de trabajo, era el salario mínimo nacional establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante los respectivos Decretos.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó su apelación señalando: 1. Se demandó en base a una relación de trabajo de 3 años 11 meses y 15 días, el a quo reconoce este tiempo de servicio. La relación de trabajo terminó por retiro. Debía calcularse además de la antigüedad, el bono vacacional y las utilidades de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva. Estos conceptos debían añadirse como lo indican los recibos de pago, el bono nocturno, lo que establece por propinas que en el recibo eran 4,5, los domingos y feriados. 2. El a quo al momento de decidir indica que por 3 años, 11 meses le corresponden 232 incluyendo los días adicionales, siendo lo correcto 237 días porque son 45, 60, 60, 60 y los adicionales 2, 4 y 6 que suman 237 días. 3. El a quo indica que para los cálculos de todos estos conceptos debe hacerse experticia que tomará en cuenta o bien los recibos o bien los libros contables o el material de nómina de la empresa pero no indica que en caso de no existir eso se tomaría lo que indica el libelo. Cuando se presentan los recibos de pago la empresa sólo trae el año 2009 y de enero a marzo de 2009 estaba establecido como en los demás años anteriores que la empresa pagaba el 4,5 por propina, luego en abril cambió para ponerlo a 0,05 por propina, es decir, un hecho que desmejora los beneficios del trabajador. La contratación colectiva indica en su cláusula 5 que si el trabajador tiene unos beneficios superiores no pueden quitárselos y esto no lo toma en cuenta el a quo. 4. Para ese momento indica que hay que descontar para las utilidades Bs. 6.200.00 lo cual no es cierto, cuando se demandó se dice que de acuerdo al convenio colectivo le tocan 38 días anuales y la empresa pagaba 30, el a quo acordó que se pagaran esos 8 días por cada año pero los 30 días al folio 3 del libelo se dice que debió haberse demandado Bs. 6.200.00, más los 24 días que no aparecen cancelados suman algo más de ocho mil, y a esa cantidad se le debió descontar lo que la empresa dio por utilidades, más no que se descuente la cantidad que dice el a quo. 5. El a quo indica que no es procedente el pago de los domingos y feriados de acuerdo a lo solicitado porque no está probado en autos y por ser exceso debía probarse, pero nunca fue un exceso o diferente a los recibos. Los pocos recibos presentados y que se encuentran en autos están establecidos los días solicitados por pago de domingo, en la misma forma lo que había era, igualmente los días feriados, lo que se pide es la diferencia de pago porque no se lo pagaron de acuerdo al artículo 154 de la ley, es decir, 1,5% más. 6. Con respecto al bono nocturno se indicó que trabajaba hasta las once y treinta la noche, la demandada alegó que el horario era mixto no probó el mismo, pero el a quo no lo asumió así sino que dijo que el trabajador tenía que probar que era nocturno para pagarse el bono, pero es que la demandada se excepcionó diciendo que el horario era mixto y en consecuencia debía probarlo y no lo hizo con lo cual queda demostrado el alegado por el actor. 7. Se solicita el beneficio de la cláusula 5 del contrato colectivo que se indicó antes, respecto a cuando se mande a calcular la antigüedad y el pago de los otros conceptos (vacaciones, bono vacacional y utilidades) no se pronuncia sobre la propina en la forma solicitada, que se calculara en base a 4,5 que era lo que decían los recibos y de conformidad con la cláusula debía mantenerse en 4,5.Cuando el experto haga la experticia no va a saber qué hacer con la propina, aunado a que de los demás años no hay recibos, por ello solicita que se indique sobre qué va a calcular los días de salario de los demás meses.

El representante judicial de la parte demandada replicó la apelación de su contraria indicando: 1. En cuanto a la prestación de antigüedad: efectivamente si tiene 3 años, 11 meses y 15 días le corresponden 237 días y no 232 por lo que no objeta este punto. 2. En cuanto a la trayectoria salarial: no puede ser que se acredite un salario en el proceso por medio de recibos de pago que han quedado reconocidos por la parte actora y pretenda la recurrente que el juez no dijo que si no están los demás se tenga como cierto lo alegado en el libelo, esto no puede ser porque el juez incurriría en una suposición falsa. Debe entonces aplicarse el artículo 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a que se consignó la 1402 que tiene los salarios devengados durante la relación de trabajo, si bien no se aportan todos los recibidos por presunción se corrobora que de los recibos aportados se devengó un salario mínimo, no pudo devengar otro en tiempo pasado, sino el mínimo. 3. En cuanto a la propina: en algunos aparece 4,5 diario si en alguna circunstancia estuvo tasado y luego se rebajó obviamente tiene que haber una trayectoria, no se puede desmejorar, por lo que en el supuesto que se detectara un cambio de condiciones, inició en 1,5 y luego pasó a 4,5. 4. En cuanto a las utilidades se interpreta que el a quo lo que hizo fue sacar lo que corresponde por convención hay que restar la parte pagada por la demandada. 5. Se opone sobre los domingos y feriados porque la contestación fue muy sencilla. Los domingos que laboró fueron pagados según se evidencia de los recibos de pago los feriados que aparecen no los trabajó. No se demandó diferencias sino los domingos como no pagados. 6. En cuanto al bono nocturno aparecen en los recibos de pago, no recuerda lo relativo al horario de trabajo, se exhibió en audiencia y quedó reconocido, y se evidenció que la jornada era mixta no nocturna por ello no es acreedor del bono nocturno. Aunado a que no excedía de 4 horas nocturnas.

CONTROVERSIA:

Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión del a quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a cancelar al actor, los conceptos de: antigüedad y sus intereses (232 días); vacaciones anuales y fraccionadas (115,42 días); bonos vacacionales anuales y fraccionados (37,08 días); y utilidades anuales y fraccionadas (145,66 días); para cuya determinación ordenó una experticia complementaria del fallo, con deducción de las cantidades ya percibidas por el actor. Condenó así mismo, el pago de los intereses de mora y la indexación.

Procede en consecuencia este tribunal al análisis del material probatorio aportado por las partres:

PARTE ACTORA

Documentales:

Copia fotostática e impresión de Registro de Asegurado ante el IVSS cursantes a los folios 31 y 32 del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciado que el demandante estaba inscrito en este organismo.

Copia de convención colectiva de trabajo cursante a los folios 33 al 65 del expediente.

La misma constiuye parte del ordenamiento jurídico por lo que debe ser conocida por el juez en base al principio iura novit curia, y será aplicado cuando corresponda.

Exhibición:

La parte actor promovió exhibición del horario de trabajo el cual ha sido traído a los autos por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio quedando inserto al folio 223 del expediente.

Tal como lo indica el juez de la recurrida, al mismo no se le otorga valor probatorio por cuanto regía para el año de 1992.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Documentales:

Registro de Asegurado del accionante ante el IVSS, cursante al folio 68 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciado que el demandante estaba inscrito en este organismo.

Carta de renuncia suscrita por el actor cursante al folio 69 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia la fecha y la forma de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes del presente juicio.

Recibos de pago cursantes a los folios 70 al 97 del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencian los montos y conceptos pagados al demandante en el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Como se dijo, el a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a cancelar al actor, los siguientes los conceptos: Antigüedad y sus intereses (232 días); vacaciones anuales y fraccionadas (115,42 días); bonos vacacionales anuales y fraccionados (37,08 días); y utilidades anuales y fraccionadas (145,66 días); para cuya determinación ordenó una experticia complementaria del fallo, con deducción de las cantidades ya percibidas por el actor. Condenó así mismo, el pago de los intereses de mora y la indexación.

Es contra este fallo que ejerce su recurso de apelación la parte actora, y como quiera que en criterio de este tribunal, la litis quedó trabada en torno a la discusión del salario alegado por el actor y negado por la demandada, sosteniendo el primero, que devengaba un salario mixto diario normal de Bs.80,00 e integral de Bs.90,88, que comprende salario mínimo, porcentaje por consumo, bono nocturno y propina, pero que lo obligaban a firmar un recibo sin incluir estos últimos conceptos; mientras que la demandada ha sostenido que el actor en toda la relación de trabajo devengó siempre el salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, que nunca devengó bono nocturno porque su horario nunca excedió de las cuatro (4) horas después de la siete de la noche (7,00 p.m.); que nunca cobró porcentaje por consumo a los clientes; que es falso que se le hubiere constreñido a firmar recibo alguno, que los documentos que suscribió fueron siempre con su consentimiento, sin la presencia en ellos de vicio del consentimiento alguno; que cuando trabajó en domingo se le canceló lo correspondiente conforme al salario mínimo; y que la propina no es salario, sino que lo que forma parte de éste, es el derecho que tiene el trabajador a percibirlo, conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el mismo fue tasado en la convención colectiva que rige las relaciones entre las partes, en la cantidad de Bs.0,50.

Y como quiera que la parte demandada ha admitido la relación de trabajo, conforme a la reiterada doctrina de nuestros tribunales, tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal, tal como ocurrió en el caso de autos. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Como quiera que ante esta alzada la representación judicial de la parte actora recurrente, alegó como primer fundamento de su recurso, el que la recurrida incurre en un error al totalizar en 232 los días de salario que corresponden al actor por concepto de la prestación de antigüedad, cuando en realidad la sumatoria de las cantidades expresadas por la propia decisión, alcanza a 237 días.

En este sentido observa el tribunal que la representación judicial de la parte demandada, en su exposición ante esta alzada, estuvo de acuerdo con lo expuesto por la apoderada actora en cuanto a que el número de días que corresponde al actor por concepto de antigüedad, es de 237 y no de 232 como asienta la recurrida, razón por la cual, este tribunal declara procedente la apelación de la parte actora en este aspecto, y acuerda la modificación del fallo recurrido en el sentido expresado, acordando el pago de 237 días de salario integral por concepto de antigüedad, que debe satisfacer la demandada al actor. Así se establece.

Por lo que respecta a lo expuesto como fundamentación de su recurso por la parte actora, en cuanto a que el a quo indica que para los cálculos de todos estos conceptos (los condenados) debe hacerse experticia que tomará en cuenta o bien los recibos o bien los libros contables o el material de nómina de la empresa, pero no indica que en caso de no existir eso se tomaría lo que indica el libelo; el tribunal considera que, dado que en la práctica, la experiencia nos indica la resistencia de ciertos patronos a suministrar la información requerida por los expertos en los casos como el de autos, se autoriza al experto que al efecto designe el juez de la ejecución, a valerse de la información que aparece del expediente a los efectos de la práctica de la experticia complementaria del fallo, cuando tenga dificultad de servirse de los recibos, los libros contables o el material de nómina de la empresa; y en este sentido procede la apelación de la recurrente. Así se establece.

En cuanto a lo establecido como derecho del trabajador a percibir la propina, la recurrente señaló como fundamento de su recurso, que hasta marzo de 2009, y en los años anteriores, estaba fijado como tal el 4,5, y que luego se pasó a 0,5, y esto es una desmejora que el propio contrato colectivo prohíbe expresamente; a este respecto, el apoderado judicial de la demandada, expresó en la audiencia de apelación, que en cuanto a la propina: en algunos aparece 4,5 diario si en alguna circunstancia estuvo tasado y luego se rebajó obviamente tiene que haber una trayectoria, no se puede desmejorar, por lo que en el supuesto que se detectara un cambio de condiciones, inició en 1,5 y luego pasó a 4,5; de lo cual entiende este tribunal que está de acuerdo la representación judicial de la demandada en lo alegado por la recurrente acerca del derecho del actor a percibir la propina, el cual se calculará en base a 4,5 diarios; y por ello, es también procedente la apelación de la parte actora recurrente. Así se establece.

Sobre el descuento de Bs.6.200,00 que ordena la sentencia recurrida, la recurrente niega que haya recibido esa suma, y como en efecto, no consta tal percepción por parte del actor, no procede dicho descuento, y debe modificarse el fallo apelado en ese sentido, prosperando en consecuencia, también por esta razón, la apelación del actor. Así se establece.

En lo que respecta a lo reclamado por diferencia de domingos, feriados y bono nocturno, era carga del actor su comprobación, y salvo los que aparecen en los recibos de pago que corren al expediente, no consta que el actor hubiere devengado lo reclamado por esos conceptos, razón por la cual, considera este Juzgado que está ajustada a derecho al decisión recurrida, y así se establece.

Como quiera que los otros conceptos fueron acordados conforme a lo pedido por la actora, se confirman los mismos, y se acuerda el pago de la antigüedad, de las vacaciones vencidas y fraccionadas, del bono vacacional vencido y fraccionado y las utilidades y sus diferencias, conforme a cómo quedará expuesto en la parte dispositiva del presente fallo.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Suprior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio de este mismo Circuito Judicial, de fecha 25 de octubre de 2011, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por T.R., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.967.707; contra la firma mercantil, de este domicilio, BAR RESTAURANT AL CAPONE GRILL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2002, bajo el N° 6, tomo 646-A-Quinto. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos de 237 días antigüedad para, lo cual se ordena efectuar experticia complementaria del fallo cuyo experto será designado por el juez de ejecución y sus honorarios corren a cuenta de la demandada, sobre la base de los salarios de cada mes que aparezcan en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios, nóminas u otros asientos de la empresa demandada donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades y de bono vacacional sobre la base de lo admitido en el escrito contestatario, a saber: que el bono vacacional era de 08 días + 01 día por año y 38 días por utilidades, tal como lo determinó el juez de instancia debiendo tomarse en consideración lo decretado por este Tribunal relativo a que si no fuere posible la obtención de la información que antecede, el experto tenga en cuenta lo señalado por la parte actora en su escrito libelar. Igualmente, se condenan los intereses sobre la prestación de antigüedad en base al señalamiento efectuado por instancia, es decir, “…el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con la s.SCS/TSJ nº 1.779 de fecha 16/11/2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.)…”. Se condena a la demandada al pago de vacaciones vencidas y fraccionadas en base a los siguientes parámetros. Vacaciones: 02/01/2006 hasta 02/01/2007 = 28 días, 02/01/2007 hasta 02/01/2008 = 29 días, 02/01/2008 hasta 02/01/2009 = 30 días, 02/01/2009 hasta 17/12/2009 = 27.5 días pero la accionada reconoció 28.42 días; bonos vacacionales: 02/01/2006 hasta 02/01/2007 = 08 días, 02/01/2007 hasta 02/01/2008 = 09 días, 02/01/2008 hasta 02/01/2009 = 10 días, 02/01/2009 hasta 17/12/2009 = 09.16 días pero la accionada reconoció 10,08 días. Así mismo, se condenan las utilidades de la siguiente forma: 02/01/2006 hasta 31/12/2006 = 34.83 días, 01/01/2007 hasta 31/12/2007 = 38 días, 01/01/2008 hasta 31/12/2008 = 38 días, 01/01/2009 hasta 17/12/2009 = 34.83 días. Los cálculos de los conceptos que anteceden se efectuarán tal como lo determinó instancia, es decir, “…sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos lapsos…”. El experto que resulte designado deberá tomar en consideración para el cálculo de los salarios del ex trabajador actor, además de lo indicado anteriormente, lo señalado por instancia “…el salario base para el cálculo de lo que correspondía y corresponda al extrabajador demandante por la prestación de sus servicios es el que consta en los mencionados documentos privados (recibos de pagos), es decir, el compuesto por el salario normal mensual incluyendo las incidencias por “domingo” (sic), “convenio propina contrato colectivo”, “día feriado” (sic) y “bono nocturno” cancelados, así como las alícuotas de bono vacacional y utilidades, para determinar el salario integral…”, debiendo considerar que, tal y como lo declaró este Juzgado Superior, en los recibos donde aparezaca una propina inferior al 4.5% deberá tomarse en cuenta ésta cantidad en virtud de que no puede ser desmejorado el trabajador respecto a este concepto a partir del mes de marzo de 2009. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, a partir de la terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, para la mora y la indexación de la antigüedad, y desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, para la indexación de los otros conceptos. Para el cálculo de la antigüedad, de los intereses de las prestaciones, de los intereses moratorios y de la indexación, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un sólo experto designado por el juez de la ejecución, quien se valdrá, para la antigüedad y sus intereses y para la mora, como se dijo supra, y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, entendiéndose que del cálculo de la indexación se excluirán los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por huelga de los trabajadores de los tribunales, por vacaciones o receso judicial, etc. QUINTO: No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial de esta decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO,

O.R.

En la misma fecha dieciséis (16) de diciembre de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,