Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 23 de Septiembre de 2009

que el a quo, se fundamenta en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 16-02-2004, cuyo caso se trata de una medida preventiva dictada en juicio donde apenas empezaba, y en el presente caso se refiere concretamente a un proceso breve de desalojo en fase de ejecución, donde solo se dictan medidas ejecutivas.

Que se hizo uso del medio ordinario al interponerse demanda de tercería en fase de ejecución del proceso, y aun cuando no era la vía idónea no era la pretensión, es la vía resaltó la vía no idónea para suspender el proceso en fase de ejecución, pues fue declarada inadmisible y dicha inadmisibilidad fue oída en un solo efecto que tampoco resultó para garantizar la suspensión del proceso en fase de ejecución. Que erradamente el a quo, sostiene que la demanda de tercería lo constituye la suspensión del proceso en fase de ejecución, y no es así, con la demanda de tercería se pretende se le reconozca su derecho de propiedad, y en cuanto al amparo persigue la aplicación del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil y esta es de aplicación automática, es de acuerdo a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Constitucional, ‘basta que en fase de ejecución se presente un tercero para que se proceda a suspender el procedimiento de ejecución, independientemente de la admisibilidad o no de la tercería ‘.

Que con respecto a la procedencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica que rige esta materia, en la que el a quo se fundamento porque supuestamente el recurrente no hizo uso de la vía ordinaria y no ejerció el recurso de hecho, que lo se pretende en el caso concreto con el amparo es la suspensión del proceso en fase de ejecución de acuerdo al artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, para reestablecer el derecho al debido proceso cuando se interpuso la demanda de tercería, y al presentarse el instrumento fehaciente, el proceso debió ser suspendido. Por lo que, ni la apelación interpuesta para que se admita la demanda de tercería fue oída en un solo efecto ni el eventual recurso de hecho señalado por el a quo, son vías ordinarias para restablecer la situación jurídica infringía a la actora y la decisión de dichos recursos ordinarios demora, lo cual los hace insuficientes, dada la urgencia de que se ejecute la sentencia en detrimento del derecho de propiedad y sin la previa garantía del debido proceso, habida cuenta de que se encontraban llenos los extremos del artículo 376 eiusdem.

Ahora bien, de acuerdo al escrito libelar, la parte actora, con base en los artículos 27, 49 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpone a.c. contra el auto que fija el lapso para el cumplimiento voluntario de la sentencia, de fecha 31 de julio de 2009, que corre inserto en el folio 275 y 276 de la Pieza Nº 04 del Cuaderno principal, (Expediente Nº 2.070) de la nomenclatura llevada por el tribunal que dictó la decisión, emanado del Juzgado Primero del municipio Guanare del Primer Circuito de la circunscripción judicial del Estado portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare, en el juicio que por desalojo, sigue el ciudadano Ng Wing Shing contra el ciudadano A.K.B., por las siguientes razones:

Que actuando en su propio nombre e intereses, y en representación de la comunidad hereditaria F.H., interpuso demanda de tercería contra los ciudadanos Ng Wing Shing contra el ciudadano A.K.B., con fundamento en los artículos 168, 370 ordinal 1º, 372 y 376 del Código de Procedimiento Civil, por tener derechos exigibles y excluyentes como arrendadora y copropietaria de un apartamento, signado con el Nº 20-17, que forma parte del “Edificio Flores”, ubicado en la Carrera Quinta, esquina calle 20 del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, y por cuanto el juicio principal de desalojo se encuentra en ejecución de la sentencia, solicita de conformidad con el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, se suspenda la ejecución del fallo y pide en tercería que se le tenga a la comunidad como parte del proceso, se declare que la relación arrendaticia es entre la comunidad hereditaria Flores – Huizzi y el demandado A.K.B.; que solo la comunidad es beneficiaria de todos los efectos de la relación arrendaticia; que la comunidad tiene derecho exigible y excluyente para percibir los cánones de arrendamientos generados y por generarse y sobre la base de los instrumentos públicos que acompaña que le acreditan la propiedad de la comunidad sobre el bien inmueble, se suspenda el curso del proceso, específicamente, la ejecución de la sentencia.

Aduce, que en fecha 21-07-2009, el Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en sentencia interlocutoria inadmitió la demanda propuesta, el cual acompaña en copias certificadas y de cuya decisión apeló, pero la misma fue oída en un solo efecto; y es por estas razones, que ocurre en a.c. contra la decisión del Juzgado Agraviante de fecha 31-07-2009, el cual fija el cumplimiento voluntario de la sentencia que declara con lugar el desalojo del inmueble contra el ciudadano A.K.B., pues al no haberse tramitado la demanda de tercería conforme las previsiones del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil y no haberse suspendido la ejecución de dicho fallo, le fue conculcados a la tercerista los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, de acuerdo a los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita la parte recurrente, se acuerde de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 588 eiusdem, medida cautelar innominada de suspensión del auto de fecha 31-07-2009, dictado por el Juzgado Agraviante, Tribunal Primero del Municipio Guanare de este mismo Primer Circuito Judicial.

El Tribunal a los fines de resolver la situación jurídica sometida a examen, considera necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales:

1. ) En fecha 21-07-2009, la hoy recurrente, interpuso ante el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, demanda de tercería en el juicio principal por desalojo de inmueble seguido por el ciudadano sigue el ciudadano Ng Wing Shing contra el ciudadano A.K.B., aduciendo que es copropietaria con otros comuneros que dice representar, por tener derechos exigibles y excluyentes como arrendadora y copropietaria de un apartamento, signado con el Nº 20-17, que forma parte del “Edificio Flores”, ubicado en la Carrera Quinta, esquina calle 20 del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, y por cuanto el juicio principal de desalojo se encuentra en ejecución de la sentencia, conforme fue acordado por el Tribunal de la causa en auto de fecha solicita de conformidad con el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, se suspenda la ejecución del fallo y pide en tercería que se le tenga a la comunidad como parte del proceso, se declare que la relación arrendaticia es entre la comunidad hereditaria Flores – Huizzi y el demandado A.K.B.; que solo la comunidad es beneficiaria de todos los efectos de la relación arrendaticia; que la comunidad tiene derecho exigible y excluyente para percibir los cánones de arrendamientos generados y por generarse y sobre la base de los instrumentos públicos que acompaña que le acreditan la propiedad de la comunidad sobre el bien inmueble, se suspenda el curso del proceso, específicamente, la ejecución de la sentencia.

2. ) En fecha 21-07-2009, el referido Juzgado Primero del Municipio Guanare, inadmite la tercería incoada, la demanda de tercería planteada en base a las siguientes consideraciones: Que se desprende de la sentencia definitiva, dictada por esta superioridad en fecha 03-07-2009 que en esa oportunidad hubo pronunciamiento con respecto a esta tercería resuelta en la causa principal de desalojo de inmueble, y en la cual se confirma su inadmisibilidad , y siendo esa materia de cosa juzgada de conformidad con el artículo 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil es por lo que declara inadmisible la tercería propuesta por la ciudadana T.R.A. contra los ciudadanos Ng Wing Shing contra el ciudadano A.K.B..

   De esta decisión, en fecha 23-07-2009, apela la tercerista, ciudadana T.R.A., asistida por la Abogada Poelis Rodríguez y el mencionado Juzgado de Municipio, por auto del 30-07-2009, oye dicho recurso en un solo efecto.

3. ) El 31-07-2009, el Tribunal de la causa, decreta el cumplimiento voluntario de la sentencia por la cual ordena al demandado el desalojo del inmueble y el pago de los cánones de arrendamientos adeudados y le concede un lapso de tres días de despacho siguientes a esa fecha para que de cumplimiento a la sentencia definitiva.

   Y, contra este auto, la ciudadana T.R.A., interpone a.c., y cuyo recurso fue declarado inamisible por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial y cuya decisión, constituye el asunto a resolver por esta superioridad.

   El Tribunal para decidir observa:

   Establece el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

   No se admitirá la acción de amparo:…

   5) Cuando el agraviado haya optado ocurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…

   Al respecto, señala la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la norma legal en comento, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo Juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales (Vid. Sentencia de fecha 23-11-2001, caso Parabólicas Services Maracay C.A., Exp.1.369).

   No obstante, la norma en comento, es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   Ello así, se concluye, que la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad., de M.N.).

   Ahora bien, conforme las actas procesales, el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, inadmitió la acción de tercería planteada por la ciudadana T.R.A., aduciendo la existencia de la cosa juzgada devenida del juicio principal de desalojo de inmueble y cobro de cánones arrendaticios, seguido por el ciudadano Ng Wing Shing contra el ciudadano A.K.B. y en razón de que en la sentencia definitiva, dictada por esta superioridad en fecha 03-07-2009, se inadmite el llamamiento forzoso formulado por dicho demandado, a los fines que integrara la litis, los ciudadanos A.F., A.H.C. de Flores, P.R.d.J., R.C., M.R. y la presente recurrente en amparo, en su condición de supuestos herederos legítimos de la sucesión F.H., advirtiéndose al respecto que la ciudadana T.R.A., no fue parte en el mencionado juicio de desalojo, y como tal, no la abraza la cosa juzgada surgida en el referido juicio de desalojo y cobro de cánones de arrendamiento, y en todo caso ello sería materia de fondo del mencionado procedimiento de tercería y se opusiere dicha defensa de cosa juzgada.

   Establecido lo anterior, el Tribunal pasa a pronunciarse con relación a los planteamientos hechos por la parte actora, en el sentido que al haberse inadmitido la acción de tercería, con prescindencia del procedimiento establecido para ello en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, y oída en un solo efecto la apelación de esa denegatoria, al haberse ordenado el cumplimiento voluntario de la sentencia de desalojo en el juicio principal enunciado, la apelación ejercida contra el auto que inadmitió la tercería resultaba insuficiente, ante la inminente amenaza de la materialización del fallo de desalojo y en tales consideraciones, es por lo que delata la infracción por la Jueza de la causa principal, de los derechos constitucionales atinentes al derecho de defensa, al debido proceso y a la tutela jurídica efectiva de conformidad con los artículos 49 y 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 4 de la Ley que rige esta materia.

   El Tribunal para decidir observa:

   Establece el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil:

   Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal para suspender la ejecución de la sentencia definitiva.

   En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado, por el retardo, si la tercería resultare desechada

   .

   Cabe señalar, que conforme a esta norma legal, encontrándose en este caso, el juicio principal de desalojo y cobro de cánones de arrendamiento en fase de ejecución de sentencia, la ley confiere el derecho a los terceros de interponer las pretensiones pertinentes y es común, que la demanda de tercería, como cualquiera, en principio, debe admitirse a menos que sea contraria al orden público, a las costumbres o a alguna disposición de la Ley. (Art. 341 CPC).

   En tal sentido, el Tribunal, al interponerse demanda de tercería, debe cumplir los siguientes pasos: en primer término, constatar si la parte demandante tiene plena legitimación para actuar por sus propios derechos e intereses y en representación de los demás comuneros y revisar, si los instrumentos acompañados son fehacientes, con relación a la pretensión de propiedad deducida, si en este caso, cumpliere los requisitos exigidos por la ley, podrá suspender la ejecución de la sentencia definitiva, caso contrario, deberá exigir caución bastante para suspender dicha ejecución, a fin de garantizar los daños y perjuicios ocasionados por el retardo, si la tercería resultare desechada.

   Se observa claramente que el Tribunal de la causa principal, se limitó a inadmitir la demanda de tercería, sin cumplir con las formalidades señaladas por el artículo 376 del Código Civil, con fundamento en que la nueva pretensión, estaba inferida de cosa juzgada, cuando de las actas procesales no está demostrado que la ciudadana T.R.A., haya actuado en el referido juicio de desalojo de inmueble, y en tal razón no podía operar contra ella la cosa juzgada.

   Es evidente entonces, que cuando el Tribunal de la causa principal, declara la inadmisión de la demanda de tercería, incuestionablemente subvierte las reglas establecidas en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, pues estaba obligado a revisar no solo la legitimidad de la demandante y la representación que decía ostentar; sino también, si los documentos presentados eran suficientemente fehacientes para demostrar la titularidad alegada sobre el inmueble objeto de desalojo y en caso contrario, solicitar caución suficiente a la demandante, para garantizar el perjuicio ocasionado por el retardo, si la tercería fuere desechada.

   Dentro de este marco puede precisarse, que aun cuando la apelación de la parte actora contra el auto de inadmisión de la demanda de tercería, se hubiere oído en ambos efectos, o en el caso de autos, que dicho recurso fue oído en un solo efecto, y adicionalmente, de haber ejercido la parte actora el recurso de hecho contra este auto que le admite la apelación en un solo efecto, en cualquiera de estas circunstancias, tales medios no resultan idóneos, aptos o eficaces para la protección de los derechos constitucionales, ante la situación grave de consumación de la lesión o injuria constitucional, que atenta contra el debido proceso, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, por no haberse cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 376 eiusdem, que le consagraba a la tercerista el derecho a la comprobación de la fehaciencia o no de los documentos presentados, o en su defecto, se le hubiere exigido caución para la suspensión de la ejecución del fallo del juicio principal, y ante la amenaza cierta y seria del cumplimiento material de la sentencia de desalojo y pago de cánones arrendaticios, en razón de la orden de cumplimiento voluntario de la misma, acordado por auto de fecha 31-07-2009, dictado por el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial.

   Así se resuelve.

   En cuanto a los alegatos formulados por la parte recurrente en esta alzada, estando comprendidos y analizados en el cuerpo de este fallo, el Tribunal considera innecesario, su estudio.

   Así se decide.

   Con fundamento en lo expuesto y sin prejuzgar sobre la procedencia o no de la presente acción de a.c. ni sobre la apelación formulada por la recurrente contra el auto de inadmisión de la tercería deducida, considera esta superioridad, que en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos por el artículo 6 cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para declarar inadmisible la pretensión constitucional, y por lo que en consecuencia, la misma, debe ser admitida cuanto en lugar en derecho, tal como se acordará en la dispositiva del fallo. Así se juzga.

   D E CI S I O N

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y con Competencia Transitoria en del Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Con lugar la apelación, formulada por la parte recurrente en el presente procedimiento de a.c., seguido por la ciudadana T.R.A., contra el auto dictado en fecha 31-07-2009, por el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, representado por la Jueza, Abogada M.E.B.B., el cual decreta el cumplimiento voluntario de la sentencia dictada en el juicio principal de desalojo de inmueble y cobro de pensiones de arrendamiento, sigue el ciudadano NG WING SHING, contra el ciudadano A.K.B., ambos identificados.

   En consecuencia, se ordena al Tribunal de Primera instancia, admitir la presente acción de a.c., cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

   Queda revocada la decisión interlocutoria, dictada en fecha 14-08-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al Tribunal de origen las actuaciones pertinentes.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintitrés días del mes de Septiembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez Superior Civil

   Abg. R.E.D.C..

   La Secretaria Temporal

   Abg. M.C..

   Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 a. m. Conste.

   Stria.