Decisión nº 141-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 8 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-042488

ASUNTO : VP02-R-2011-000637

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de autos que interpusieran los profesionales del derecho C.J.C., L.D.G. y T.S.B.O., actuando con el carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, y Auxiliares Undécimo del Ministerio Público respectivamente, contra la decisión Nº 810-11, dictada en fecha veintiséis (26) de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la prórroga solicitada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la investigación seguida a los imputados C.A.C.R. y H.A.M.H., portadores de la cédula de identidad Nro. 10.457.804 y 14.556.860, respectivamente, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio de la Institución financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha nueve (9) de Mayo de 2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día quince (15) de Mayo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALIA UNDÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Contra la decisión Nro. 810-11, de fecha 26 de Julio de 2011; dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, fue interpuesto recurso de apelación por los profesionales del derecho C.J.C., L.D.G. y T.S.B.O., actuando con el carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, y Auxiliares Undécimo del Ministerio Público respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su escrito recursivo en los siguientes términos:

Manifiestan los recurrentes que la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no es ajustada a derecho, dado que a su juicio el Juez a quo erró en afirmar que para la fecha veintiuno (21) de agosto de 2010, los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., fueron formalmente imputados, toda vez que en dicha oportunidad, no se había iniciado la investigación, ya que consta en autos ratificación de la orden de aprehensión de fecha 23/09/2010, que fue solicitada vía telefónica al tribunal de guardia y cuya ratificación se realizó en fecha (24)de septiembre de 2010, por lo que a su criterio, mal podría decir o argumentar el Juez en su decisión que para el (21) de agosto de 2010, los ciudadanos investigados de autos fueron formalmente imputados, siendo que la presente investigación se apertura en fecha (23) de Septiembre de 2010.

En referencia a lo anterior, arguye la Vindicta Pública que para el (21) de agosto de 2010, fecha que fuere indicada por el Tribunal de instancia, no existía la causa como tal, aduciendo que la detención de los ciudadanos se practicó en fecha (23) de septiembre de 2010, tal como consta en las actas de imposición de derecho de los imputados, siendo presentados los mismos ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde el representante del Ministerio Público solicitó se declinase la competencia a su tribunal de origen, acordando el tribunal lo solicitado por la representación fiscal.

En este sentido, señala el representante del Estado que posteriormente en fecha (27) de septiembre de 2010, los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., fueron puestos a la orden del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, por dicha representación Fiscal, quien solicitó se ratificara la presentación que efectuó la representante del Ministerio Público en fecha (25) de septiembre de 2010, donde ésta solo solicitó la declinatoria a su tribunal de origen, motivo por el cual el titular de la acción penal le manifestó al Juez Segundo de Control que los ciudadanos a pesar de ser presentados ante su tribunal de origen en ningún momento fueron imputados formalmente y más aun en ese momento les fue decretada medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, manifestó el recurrente que mal podía pronunciarse con el escrito de acusación o sobreseimiento, si no han sido formalmente imputados los ciudadanos antes señalados, destacando que los mismos están identificados más no imputados, toda vez que no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso, por lo que en consecuencia estaría el Ministerio Publico violentando los derechos y garantías de los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., si hubiese presentado un acto conclusivo en su contra.

Hechas las observaciones anteriores, alega el Ministerio Público que, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que una vez individualizado el imputado, su defensor e incluso la víctima pueden solicitar al Tribunal que se fije un plazo al represente fiscal para que concluya la investigación; razón por la cual en fecha (24) de Mayo del 2011, se celebró Audiencia de Fijación de Plazo en la cual el Tribunal de Instancia le otorgo un plazo de (45) días al Ministerio Público, a los fines de presentar un acto conclusivo venciendo dicho plazo el día (6) de julio de 2011.

Ahora bien, alegan los representantes fiscales que en fecha (3) de Julio de 2011 solicitaron de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, la prórroga especial, evidenciado que el precitado artículo establece que vencido el lapso fijado de conformidad con el artículo anterior (313), el Ministerio Publico podrá en caso de no presentar el acto conclusivo en la oportunidad que fije el Tribunal, solicitar una prorroga, y que vencida ésta deberá presentar Acusación o solicitar el Sobreseimiento, dejando claro el artículo que si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados y el Fiscal del Ministerio Público, no presentare acusación ni solicitare el sobreseimiento de la causa, el Juez de oficio decretará el archivo de las actuaciones, lo cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas, así como la condición de imputado. Asimismo, señala el Representante del Estado que el precitado artículo establece que la investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez, alegando de seguidas que, en la presente investigación el Ministerio Público solicitó en fecha 03-06-2011, prórroga de conformidad con el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidencia que los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., no fueron debidamente imputados de la comisión del delito de FRAUDE previsto y sancionado en el articulo 14 de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

Dadas las condiciones que anteceden alega la Vindicta Pública que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a pesar de no estar debidamente imputados, les impuso de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el ciudadano H.A.M.H., y para el ciudadano C.A.C.R. la contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 ejusdem, incurriendo en error al imponerles la medida ya que no habían sido debidamente imputados.

En este sentido, señaló el recurrente que cumplió con solicitar el plazo de prórroga que establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente investigación, citando posteriormente criterio que en este particular señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1589, de fecha (12) de Julio de 2005 y en sentencia N° 586, de fecha (9) de abril de 2007.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, la Fiscalía undécima del Ministerio Público solicita se anule la Resolución Nº 810-11, dictada en fecha veintiséis (26) de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto a su juicio tal decisión le causa un gravamen irreparable, como garante de los derechos, respeto, protección y reparación del daño causado a la Victima en el P.P. lesionando gravemente la garantía de Tutela Judicial efectiva.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado a todas y cada unas de las actuaciones subidas en apelación, se aprecia que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se fundamenta en el hecho que, a juicio de los recurrentes, la decisión impugnada, causó al Ministerio Público un perjuicio irreparable, toda vez que el Tribunal de Instancia negó la prórroga que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, fue oportunamente solicitada, sin tener en consideración que los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., no habían sido efectivamente imputados del delito de FRAUDE previsto y sancionado en el articulo 14 de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del Banco Occidental de Descuento.

Al respecto la Sala observa:

El fundamento de la solicitud de prórroga, realizada por el Representante Fiscal en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia oral fijada a tal efecto, como se desprende de las actuaciones que conforman la presente incidencia, se basó, en el hecho que los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., no habían sido efectivamente imputados del delito de FRAUDE previsto y sancionado en el articulo 14 de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del Banco Occidental de Descuento.

En efecto, conforme se desprende de la exposición hecha por los apelantes, en la decisión recurrida, el mismo textualmente expuso:

…Con respecto a la solicitud de prorroga (sic) que solicito (sic) esta representación fiscal de conformidad con el articulo (sic) 314 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 03/07/2011, ya que según consta el expediente que los ciudadanos investigados en autos no se encuentran formalmente imputados en esta causa ya que el día 25/09/2010 fueron presentados por el Juzgado Duodécimo de control según decisión N° 2528-10 el representante del Ministerio Publico (sic) solicita la declinatoria de competencia al tribunal de origen, ahora bien según acta de presentación de imputado de fecha 27 de septiembre del 2010 por ante el Juzgado Segundo de Control el represéntate (sic) del Ministerio Publico (sic) en esa fecha en ese acto ratifica el escrito de presentación del imputado de fecha 25 de septiembre del 2010 donde el representante del ministerio publico (sic) solicito la declinatoria de competencia, ciudadano Juez los ciudadanos que se encuentran investigados en esta causa no han sido formalmente imputados, es por esto que esta representación del ministerio publico (sic) en vista de esta situación, para (sic) violar el debido proceso y el derecho a la defensa como lo establece la constitución de la republica (sic) bolivariana de Venezuela solicito en su debida oportunidad la prorroga (sic) que establece el articulo (sic) 314 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito copia certificada de la presenta (sic) actuación, Es todo…

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Se observa igualmente que el órgano subjetivo del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de decidir, negó lo solicitado por la Representación Fiscal, aduciendo lo siguiente:

…Ahora bien, del estudio de la presente investigación este Tribunal pudo apreciar para fundamentar su decisión las siguientes actuaciones:

Primero: En fecha 21 de agosto de 2010 fueron presentados por ante este Tribunal Segundo de Control los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., los cuales fueron IMPUTADOS FORMALMENTE POR PARTE DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) la comisión del delito de FRAUDE previsto y sancionado en el articulo (sic) 14 de la Ley de Delitos Informáticos (sic) cometido en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, acordando el Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 de el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano H.A.M.H., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y para el ciudadano C.A.C.R. la contenida en los numerales 3 y 8 del articulo (sic) 256 ejusdem.

Segundo: El ciudadano Abogado DANYEL LUENGO actuando en representación del ciudadano H.A.M.H., interpone escrito ante este Tribunal en fecha 01 de febrero de 2011, contentivo de solicitud de revocación de las medidas cautelares impuestas y en su defecto sea fijado audiencia oral establecida en el articulo (sic) 313 (sic) Código Orgánico Procesal Penal para la conclusión de la investigación, la cual fue acordada y fijada por este Tribunal para el día 17 de Mayo de 2011.

Llegada la fecha, la audiencia fue diferida por cuanto a pesar que el Fiscal del Ministerio Publico (sic) estaba debidamente notificado desde el día 06-05-2011, NO ASISTIO A LA MISMA además de la ausencia del imputado C.A.C.R., lo cual por previsiones del último aparte del articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal NO SUSPENDE EL ACTO DE AUDIENCIA, se volvió a fijar para el día 24 de Mayo de 2011.

Tercero: Llegado el día 24 de mayo de 2011, siendo las 9:30 de la mañana, se efectuó la audiencia en la cual el Fiscal del Ministerio Publico (sic) solicito (sic) al tribunal "...se le conceda a esta representación Fiscal el lapso de 45 dias (sic)..." petitorio este al cual estuvo de acuerdo el representante de la defensa y el cual se acordó de acuerdo con lo dispuesto en el articulo (sic) 313, culminando el mismo el día 6 de julio de 2011.

Así mismo, en efecto el Fiscal del Ministerio Publico (sic) al tenor de lo establecido en el articulo (sic) 314 del Código Orgánico Procesal Penal vencido el lapso fijado en la audiencia relativa al articulo (sic) 313 ejusdem, tiene la potestad de solicitar una prorroga (sic) para presentar su acto conclusivo pero no es menos cierto que el Juez de Control debe a.l.m.p. la cual el Fiscal del Ministerio Publico (sic) esta (sic) solicitando la misma como forma de Tutelar Efectivamente los derechos del justiciable.

La n.C. establecida en el articulo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que no es mas (sic) que el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso o que de alguna u otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, a tener igual acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, a que se le respete el debido proceso, A QUE LA CONTROVERSIA SEA RESUELTA EN UN PLAZO RAZONABLE y a que una vez tomada la decisión la misma sea motivada vale decir, explique los motivos por el cual el juzgador llevo (sic) a su convicción los elementos que motivaron su decisión.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado la Tutela Judicial Efectiva como "...un derecho de amplísimo contenido, que comprende...no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, ...si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el articulo (sic) 26 constitucional instaura..." (Sentencia No.-708 del 01-05-2001).

De modo tal que al hacer un estudio del caso en concreto se deja en evidencia que desde el día 21 agosto de 2010 hasta el presente año han transcurrido más de DIEZ (10) MESES sin que el Fiscal del Ministerio Publico haya realizado ningún tipo de acto conclusivo mas aún, a su solicitud este Tribunal le acordó una prorroga (sic) de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS en los cuales la representación Fiscal solo reviso la causa y observo (sic) que los ciudadanos, a su parecer, no fueron formalmente imputados, afirmación esta (sic) que pone evidencia la no realización por parte de la representación Fiscal en el lapso de prorroga (sic) de acto alguno de investigación o culminación de la misma por cuanto los ciudadanos fueron formalmente imputados en el acto de presentación de fecha 27 de septiembre del año 2010 según acta de presentación signada con el No.-2269-10 y aun mas, se evidencia en las actas de investigación las cuales fueron estudiadas pormenorizadamente por quien aquí decide, que la última actuaci6n investigativa realizada por el representante del Ministerio Publico (sic) fue en fecha 10 de noviembre de 2010 según oficio signado con el No.-24-F11-2810-10. Sin embargo el último día del vencimiento de la prorroga (sic) acordada solicita nuevamente el representante Fiscal una nueva prorroga (sic), en esta oportunidad, la contenida en el articulo (sic) 314 ejusdem, circunstancia esta (sic) que atenta flagrantemente el debido proceso (articulo (sic) 49 Constitucional) y la Tutela Judicial Efectiva (articulo (sic) 26 Constitucional) por cuanto en el lapso investigativo que se extendió por más de DIEZ (10) MESES más CUARENTA Y CINCO (45) DIAS DE PRORROGA (sic) no realizo (sic) ningún acto investigativo que le llevara a su convicción para la determinación de algún acto conclusivo, solo el hecho a su precisión (sic), que los imputados no habían sido imputados formalmente, no asistiéndole la razón por la argumentación que antecede.

De este modo, por los razonamientos antes expresados este juzgador declara SIN LUGAR la solicitud de prorroga (sic) solicitada por parte del representante Fiscal y CON LUGAR los argumentos explanados por la defensa privada de los imputados y en consecuencia al tenor (sic) de lo establecido en el articulo (sic) 314 segundo aparte del Código Adjetivo Penal se decreta el Archivo de las Actuaciones, el Cese Inmediato de la Medidas Cautelares que fueron decretadas en fecha 27 de septiembre de 2010 según resolución No. 2269-10 y la condición de imputados de los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., sin perjuicio a que la investigación sea reabierta por parte de la representación Fiscal cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen y previa autorización del Juez de Control, Y ASI SE DECIDE.-…

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Tales argumento en los que se fundamentó la negativa de prórroga, pronunciada por la recurrida, son plenamente acertados y son compartidos por éste Tribunal de Alzada, toda vez que, ciertamente, tal como lo explana la decisión impugnada los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., fueron efectivamente imputados y notificados por la Vindicta Pública de los delitos por los cuales son investigados, evidenciando este Tribunal colegiado por notoriedad judicial, que se desprende de resolución Nro. 2269-10, de fecha 27-09-2010, emanada del Juzgado Segundo de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en ocasión de la audiencia de presentación de imputados, donde la jueza del mencionado tribunal resolvió lo siguiente:

…Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, este tribunal para resolver observa que en el presente caso la detención de los imputados obedeció a una orden de aprehensión acordada por este tribunal en fecha 23 de los corrientes, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es a través de llamada telefónica en razón de la información que suministrara el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la fiscal 9 del Ministerio Público Dra. A.L., es decir que en esa oportunidad la información suministrara la representante fiscal fue que en la agencia del Banco Occidental de Descuento ubicada en el centro de la ciudad, un cajero de nombre C.C. en complicidad con otra ciudadano de nombre de H.M. cometieron delitos previstos en la Ley de Delitos Informáticos en perjuicio de la Lotería del Táchira, por un monto que superaba los mil bolívares fuertes, y que los mismos ya estaban en conocimiento de la investigación, por lo que era urgente la orden para proteger las resultas del proceso y evitar la fuga de los mismos, ante esas circunstancias y ante la fe pública que genera el dicho del funcionario adscrito al órgano de investigaciones penales, el tribunal acordó y ratifico la orden de aprehensión de los mencionados imputados, ahora bien, es de hacer notar que es en este acto que esta juzgadora tiene a su disposición las actas de investigación practicadas en el presente caso, las cuales serán analizadas en este acto a los fines de determinar si se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, se revoca o se sustituye por una medida menos gravosa, y en este sentido, evidencia de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 23-09-2010, suscrita por los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Maracaibo, quienes dejaron constancia de las siguientes actuaciones, siendo las 05:25 horas de la tarde recibieron llamada telefónica por parte de la supervisora de la Gerencia de Investigaciones del Banco Occidental de descuento: TEREI GONZALEZ, informando que en la sucursal Plaza Baralt, ubicada en el Casco Central de Maracaibo, calle 100 (Libertador), detectaron a través de una auditoria realizada al sistema interno de la entidad financiera antes mencionada, que el ciudadano C.A.C.R., quien es cajero de esa sucursal, estaba realizando operaciones fraudulentas es decir realizaba reversos de depósitos de efectivo, otorgando bauches con ráfagas (troquelado inferior del bauche donde se valida la operación bancaria), no correspondiente al numero del bauche otorgado y que ya tenian elementos que señalan al ciudadano antes mencionado en complicidad con el ciudadano H.A.M.H., como los autores del presente fraude, debido a que los elementos que tenían en su poder señalaban al ciudadano H.A.M.H., como la persona que entregaba el dinero a cambio de la validación de un bauche, para así poder entregar en las oficinas de la Lotería del Táchira (Kino Táchira), los baucher a la administración apoderándose del dinero a depositar, según la información aportada la gerencia de investigaciones tenia en su poder los reclamos realizados por la lotería antes mencionada, así como los bauches entregados por el ciudadano H.M., a la oficina de administración de la ya citada lotería, donde se demostraba que la ráfaga del bauche no corresponden con el numero del deposito, por tal motivo de. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DE SITIO, de fecha 23 de Septiembre de 2010; 3.- ACTA DE INSPECCIÖN TECNICA DE SITIO, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 23 de septiembre de 2010; 4.- ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA por la ciudadana TEREI GONZALEZ, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 23 de los corrientes, mediante la cual manifestó que en fecha 14 de los corrientes se recibe reclamo por parte de los representantes de la Lotería del Táchira, manifestando que realizaron varios depósitos en su cuenta del BOD N° 0003613348, describiendo las planillas de los referidos depósitos, los cuales ascendían a un total de Bs.1.674.000,00; razón por la cual se trasladan a la agencia del bod, logrando verificar copias y originales de cuatro planillas, y verificaron que las operaciones recibidas como depósitos en las fechas investigadas fueron procesadas y reversadas por el usuario de caja 200T003, asignado al empleado C.C., quien manifestó que las operaciones referidas habían sido reversadas o anuladas a solicitud del depositantes H.M., quien se referio a su vez que requería el reverso de las transacciones de depósitos realizadas por equivocación en el número de la cuenta receptora, y que realizaría los pagos de otra manera; que los montos indicados en las planillas no se encuentran abonados en la cuenta del bod correspondiente a la Lotería del Táchira, y presentan en su ráfaga de validación automática, lugar donde el sistema imprime el número de la planilla, un número diferente al plasmado en la parte superior derecha de cada una de las planillas consignadas por el Sr. Hugo. 5.- Retención de vehículo; 6.- CONSULTAS DE cuenta Corrientes que rielan del folio 28 al folio 99. Los referidos elementos evidencia la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Sobre Delitos Informáticos, que pudiera ser imputado al ciudadano C.A.C.R., por cuanto de acuerdo al acta de investigación se evidencia que los depósitos objetos de la presente investigación fueron realizados en la caja a la cual se encontraba asignado, el ciudadano H.A.M.H., pero en grado de COMPLICIDAD y no como autor como lo imputa el Ministerio Público; ahora bien en relación a la precalificación del delito de APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 394 de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Bancarias, la misma no se encuentra en los hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que no puede ser atribuido a ninguno de los imputados, en tal sentido se desestima esa precalificación.; en tal sentido estima esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de acuerdo a la entidad de la calificación acogida y la posible pena a imponer pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, modificando de tal manera la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada mediante la orden de aprehensión expedida por este tribunal en fecha 23 de los corrientes, dado que no se evidencian una pluralidad de delitos como lo manifestó la fiscal 9 del Ministerio Público cuando solicitó la orden de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que solo es acogido el delito de Fraude, el cual impone una pena que hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en consecuencia se impone medida cautelar sustitutiva al imputado H.A.M.H., de conformidad con los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentación periódica por ante este tribunal cada QUINCE (15) DIAS, y la prohibición de Salida del país, para lo cual se ordena oficiar a los organismos correspondientes; y al imputado C.A.C.R., medida cautelar sustitutiva de conformidad con los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentación periódica por ante este tribunal cada QUINCE (15) DIAS, y la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, quedando detenido en la Policía Municipal de Maracaibo, hasta tanto se constituya la fianza requerida. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de libertad plena invocada por los defensores de los imputados de autos, en razón que existen elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de los mismos en el delito aquí acogido. Se ordena el trámite de la investigación por las normas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se ordena proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA: Por todo lo anteriormente expuesto, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTRIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al imputado H.A.M.H., De Nacionalidad Venezolano, de 31 años de edad, De Estado Civil, casado, Oficio comerciante, Titular de la cedula de identidad Nº V- 14.556.860, hijo de JUAN MORILLO Y C.H., residenciado en calle 64 entre avenidas 4 y 8, edificio Sur América, piso 3, apartamento 3B, teléfono: 0414-360.3510, de conformidad con los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentación periódica por ante este tribunal cada QUINCE (15) DIAS, y la prohibición de Salida del país, para lo cual se ordena oficiar a los organismos correspondientes, ya al imputado C.A.C.R., De Nacionalidad Venezolano, de 39 años de edad, De Estado Civil, Casado, Oficio oficinista Bancario, Titular de la cedula de identidad Nº V- 10.427.804, de fecha de nacimiento 04-11-1970, hijo de G.R. Y NEUSTO CASTRO residenciado en Urbanización la Rotaria, calle 90ª, 81ª-46, Municipio Maracaibo Estado Zulia, teléfono: 0426-8686369, de conformidad con los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentación periódica por ante este tribunal cada QUINCE (15) DIAS, y la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, quedando detenido en la Policía Municipal de Maracaibo, hasta tanto se constituya la fianza requerida, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio de la Lotería Táchira, para el primero, y para el segundo, FRAUDE en grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, en perjuicio de la Lotería Táchira. Asimismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

De lo transcrito se evidencia que el acto de imputación de los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., se materializó en la presentación que se realizara ante el Juzgado Segundo de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, evidenciándose que el Fiscal del Ministerio Público yerra en afirmar que los mismos no fueron debidamente imputados de los hechos atribuidos.

En este orden de ideas, considera este Órgano Colegiado que el otorgamiento o no de la prórroga para la presentación del acto conclusivo, constituye una potestad, soberana y jurisdiccional que deben decidir ponderadamente los Jueces de la República, atendiendo a las circunstancias expuestas por las partes, en la audiencia oral convocada a tales efectos, así como al cumplimiento de todos los requisitos y garantías formales del imputado en el p.p. venezolano. En este sentido, a criterio de esta Sala, la presentación por parte del Fiscal del Ministerio Público ante el Juzgado Segundo de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27-09-2010, equivale a una imputación formal, toda vez que los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., fueron puestos en conocimiento por parte del titular de la acción penal de los delitos de FRAUDE y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, previstos y sancionados en la Ley Especial de delitos Informáticos, Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras y ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y LOTERÍA DEL TÁCHIRA, razón por la cual la solicitud Fiscal se considera improcedente.

Hecha la observación anterior, es menester traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al acto de imputación formal, que en tal sentido refiere:

…En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).

Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver J.B.M.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583)…

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del p.p. instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Sentencia N° 276 de fecha 20.03.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero López). (Destacado de esta Sala).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 117, de fecha 29-03-2011, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, respecto de la Imputación Formal señaló lo siguiente:

…El acto de imputación fiscal implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, basada dicha atribución en fundados elementos de culpabilidad, como autor o partícipe, contra esa persona.

La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso” (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 186 del 8-04-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación

En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p.…

. (Negrillas de esta Alzada).

Con referencia a la Jurisprudencia antes citada, es criterio de este Tribunal Colegiado que el Acto de imputación Formal debe ser realizado previamente a la emisión por parte del Ministerio Público, de cualquiera de los actos conclusivos establecidos en el Capítulo IV del libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el mismo constituye una requisito sine qua non a los fines de resguardar las garantías al debido proceso y a la tutela Judicial efectiva, contempladas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con dicho acto, el Estado a través del Ministerio Público pone de manifiesto al imputado en el proceso, todos los elementos de convicción, que permiten atribuirle la presunta comisión de alguno de los tipos penales establecido en las leyes Venezolanas, todo a los fines de que el mismo pueda ejercer plenamente su defensa.

En este sentido deja por sentado este Órgano colegiado que en el supuesto negado que no hubiese existido en el caso de autos, imputación formal por parte del Ministerio Público en fecha 27-09-2010, dicha representación no debió solicitar la prórroga contenida en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue otorgada en fecha 24-05-2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, toda vez que uno de los requisitos sine qua non para poder otorgar el plazo aludido en dicha norma, es que los imputados sean individualizados ante el Juez de Control, tal como ocurrió en el presente caso. Por lo que tal y como se constata de la recurrida el fundamento para el otorgamiento de la solicitada prórroga descansa sobre argumentos errados expuestos por el Ministerio Público. Por lo que al constar que efectivamente los ciudadanos C.J.C., L.D.G. y T.S.B.O. fueron debidamente imputados, el Juez de instancia procedió ajustado a derecho al negar la prórroga de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al carecer lamisca de sustento valido para su procedencia .Y así decide

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por los profesionales del derecho C.J.C., L.D.G. y T.S.B.O., actuando con el carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, y Auxiliares Undécimo del Ministerio Público respectivamente; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 810-11, dictada en fecha veintiséis (26) de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la prórroga solicitada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la investigación seguida a los imputados C.A.C.R. y H.A.M.H., portadores de la cédula de identidad Nro. 10.457.804 y 14.556.860, respectivamente, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio de la Institución financiera BANCO OCCIDENTAL DEL DESCUENTO. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho C.J.C., L.D.G. y T.S.B.O., actuando con el carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, y Auxiliares Undécimo del Ministerio Público respectivamente.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 810-11, dictada en fecha veintiséis (26) de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la prórroga solicitada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos C.A.C.R. y H.A.M.H., portadores de la cédula de identidad Nro. 10.457.804 y 14.556.860, respectivamente, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio de la Institución financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de Junio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 141-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

VP02-R-2011-000637.-

LMGC/mads.-