Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 10 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 10 de mayo de 2005

CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACCIONADA

PARTE ACTORA: R.D.R.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.13.286.524.

APODERADOS JUDICIALES: G.C. y S.B., abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el No.49669 y 976.

PARTE ACCIONADA: L.G.F.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.044.751, quien ejerce la custodia sobre el n.G.H.R.F., de 07 años de edad, con residencia en Urb. Tara, quinta Los Colorados, Corralito, Carrizal, estado Miranda.

APODERADO JUDICIAL: J.M.L., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.66541.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DRA. N.V., Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA

Se inició el presente asunto en fecha 01.06.04, con ocasión a la demanda incoada por el ciudadano R.D.R.T., mediante la cual requiere se le otorgue la guarda sobre su hijo G.H., la cual viene siendo ejercida por la madre de éste, por lo que, consecuentemente, aspira a la privación de la guarda en contra de la madre L.G.F.F., alegando que “…El vínculo matrimonial que existía…quedó disuelto…sentencia de divorcio dictada…por este mismo Juzgado…De acuerdo a dicha sentencia la patria potestad…será ejercida por ambos padres…la Guarda quedará a cargo de la madre…La ciudadana L.G.F. FRANCIA…ha demostrado en este tiempo que ha permanecido con la Guarda y custodia, la poca atención prestada al niño en su parte física y mental específicamente, se evidencia con los informes médicos del pediatra…Pedro Guerrero…donde se establece en el primero…06-10-2003 un diagnóstico de otitis media derecha y casi un mes de diferencia…un segundo…24-11-2003, presenta Adenoiditas y otitis medida bilateral y un tercer informe emitido por…Miguel Ángel Oramas…donde con menos de un mes de diferencia con el segundo informe se le realizó extracción de un cuerpo extraño del oído derecho, teniendo mi persona que llevarlo de emergencia por un dolor constante, demostrando con estos informes la poca atención prestada por su madre…La pediatra…M.S.…emite informe…28-02-2000…haciendo contar en el mismo el problema alérgico trayendo como consecuencia Hiperreactividad Bronquial con persistencia de signos de adenoiditas y lo refiere para realizarle estudio inmunológico, realizado este estudio se diagnostica dicho problema alérgico…La madre de mi hijo conociendo de esta anomalía, hace aproximadamente dos (2) meses, le mando a hacer al niño, en el pecho del lado derecho un “TATUAJE”; ocasionándole un daño irreparable, sabiendo ella como su madre que el niño sufre de este tipo de problemas alérgicos y sin importarle este hecho lo mandó a tatuar…¿Cuál fue la finalidad?, teniendo como consecuencia física una Hipopicmentación Post inflamatoria por probable dermatitis por contacto y el trauma psicológico ocasionado por el dolor sufrido…No teniendo la madre de mi hijo la forma de canalizar las inquietudes del menor de otra manera, demostrando en este caso su poco interés en beneficio de su salud, contraviniendo lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 32…La madre de mi hijo carece de las características especiales establecidas…artículo 358, para ejercer su Guarda…Según lo ya establecido y la conducta por ella demostrada, la madre de mi hijo no es la persona mas indicada para la orientación moral, educativa, ni para su asistencia material, ya que ella no tiene trabajo fijo, por cuanto eventualmente realiza trabajos a domicilio como cosmetóloga, por lo que no puede garantizar su manutención, establecida ésta en…400.000,00 Bs. En mi caso tengo trabajo fijo como Contador en la firma “SERVICIOS CONTABLES R.D.” Contadores y Administradores…devengando un sueldo mensual de…Bs.1.500.000,00…Con respecto al vestido, a pesar de que me he preocupado por comprarle a mi hijo ropa de buena calidad, el niño generalmente aparece mal vestido con la ropa en mal estado, rota y hasta sucia, demostrándose una vez más el descuido y abandono para con su hijo, al igual que con su dentadura, presentando ocho (8) caries para la fecha 26/05/2004, no teniendo su madre la iniciativa de llevarlo al odontólogo para solucionar el problema de salud que presenta dicho menor…informe odontológico…donde deja constancia de su diagnóstico: Resto radicular del 64; Caries en 54-55-74-75-84-85-46; Malpopsición dentaria…En una oportunidad pedí la cita en Rescarven ya que él tiene ese servicio incluido en su póliza, le notifiqué a su madre pero el día de la cita me dijo que no podía ir y que ella se encargaría de eso y tenemos el resultado en el informe su enorme descuido. En la parte psicológica anexo informe…elaborado por la Licenciada CELIA MARYELIN MEDINA…en donde esta profesional hace algunas conclusiones: “presenta fallas en materias instrumentales mayormente comprometida con lecto-escritura”, Motricidad Fina RG, debe ser reforzada para que todos aquellos movimientos de la musculatura corta (dedos, muñeca y manos) tengan mayor destreza y no le impidan trastornos en el desenvolvimiento de sus actividades, Área Intelectual: “se observa una atención dispersa acompañadas de movimientos corporales”. Leguaje Expresivo: “Utiliza un número reducido de fonemas para narrar experiencias. Se puede afirmar que las posibles causas o factores de las dificultades que presenta R.G. se debe a su atención dispersa, acompañada de hábitos y distribución del tiempo, el cual es un factor de mucha importancia para el desenvolvimiento de sus actividades escolares” como recomendaciones importantes: “el niño requiere atención (reforzamiento) a fin de lograr un rendimiento adecuado con la finalidad de evolucionar el área psicoeducativa del niño, apoyándose en sus posibilidades”, estas indicaciones fueron planteadas por mí en muchas oportunidades a la madre de mi hijo, sin que ella mostrara preocupación por lo que yo le planteaba, demostrando de esta manera el poco interés que tiene por los problemas del niño…En mas de una oportunidad me entreviste con la maestra del niño…Mildred Carrillo…comentándome ella que mi hijo faltaba con frecuencia a clases, sin justificación alguna, y muchas veces no realizaba sus tareas, demostrando que su madre no está pendiente tampoco de sus actividades escolares…hasta el presente he cumplido cabalmente con mis deberes de padre…todo lo cual consta de gastos realizados a favor de mi hijo pagos de actividad deportiva, taxis para su traslado…recibos de medicinas, ropa y póliza de seguro plan con v.C.R. por un monto de cobertura de 100.000.000,00 Bs. póliza…00076792…Colegio, útiles escolares…tomando en cuenta todos los hechos narrados he observado que la conducta de la madre de mi hijo no es la mas correcta para brindarle la mejor educación y formación…solicitar…el inicio del procedimiento…me sea acordado la Guarda y custodia de mi hijo…” Con dicho escrito ofreció prueba documental consistente en copia certificada del acta de matrimonio, nacimiento del niño, copia simple de sentencia de divorcio, facturas y recibos varios, informes médicos; deposición de los profesionales que suscriben los informes, revisión de libros en el colegio en que cursa estudios el niño (F.1 al 83).

En fecha 16.06.04, se ordenó la prevención del accionante, a fin de que cumpliera los requisitos del artículo 511 ibídem, dando cumplimiento a ello el 28.06.04, por lo que fue admitida el 21.07.04 (F.83, 84, 87, 95).

En fecha 02.08.04, la accionada se dio por citada, siendo oído el niño el 05.08.04, dando contestación a la solicitud el 05.08.04, alegando que “…Negamos, rechazamos y contradecimos lo alegado por los demandantes en su libelo…Es falso que la madre ha mostrado poca atención tanto en la parte física como mental del niño…ha sido la madre quien siempre lo ha llevado a sus consultas con el pediatra P.G.. El padre para afirmar su alegato consigna un informe médico realizado por dicho pediatra, informe que impugnamos ya que fue realizado sin el consentimiento de la madre y sin ninguna orden judicial que lo autorizara…Impugnamos…informe médico…MIGUEL Á.O., ya que fue realizado sin el consentimiento de la madre y sin orden judicial…impugnamos informe que levantara…M.S.…no fue autorizado por la madre y sin ninguna orden judicial que lo autorizara…rechazamos y contradecimos lo alegado…cuando afirman que el niño posee un tatuaje ya que el niño nunca fue objeto de la aplicación de un tatuaje ya que nunca se han utilizado agujas sobre su piel para tal fin así que mal pudo habérsele causado una hipo pigmentación post inflamatoria…ya que no posee ningún tatuaje…impugnamos el informe emitido por…NIVIA PETRELLA ya que fue realizado sin el consentimiento de la madre y sin ninguna orden judicial…Negamos, rechazamos y contradecimos lo alegado por los demandantes cuando afirman que la madre no es la mas indicada para la orientación moral, educativa ni para la asistencia material del niño ya que supuestamente no tiene trabajo fijo…consignamos constancia de trabajo…donde consta que la madre se encuentra laborando desde hace aproximadamente nueve meses como cosmetóloga en el Centro de Estética Fátima, además ha sido ella quien ha sufragado los gastos de manutención del niño así como las medicinas que necesita para su normal desarrollo…Negamos, rechazamos y contradecimos…que la madre no lleva regularmente el niño al odontólogo. La madre desde aproximadamente el año 2000 lleva al niño con la odontólogo L.L. GIAMBALVO…Negamos, rechazamos, contradecimos e impugnamos el informe odontológico realizado por…IRABELIA OSORIO ya que fue realizado sin el consentimiento de la madre y sin ninguna orden de autoridad alguna…Impugnamos el informe psicopedagógico realizado por…CELIA MARYELIN MEDINA ya que fue realizado sin el consentimiento de la madre y sin ninguna autorización judicial…El padre del niño nunca le ha pasado un pensión de alimento al niño, sólo se comporta como padre cuando la madre del niño le permite estar con él. Sin embargo en semana santa de 2004 el niño fue a la playa con el padre y cuando regresaron y devuelve al niño en casa de su madre este llegó con evidentes síntomas de insolación lo que le originó manchas en la piel producto de las largas horas de exposición al sol llegando incluso con síntomas de fiebre la madre al ver al niño en estas condiciones lo llevó a su pediatra quien le diagnostico rinitis…y con respecto a las quemaduras solo le indico cremas hidratantes…El odio del padre hacia la madre ha sido tal que últimamente le ha enviado mensaje de textos al celular de la madre…provenientes de su celular personal amenazándola y olvidándose del bienestar personal del niño ya que él considera que intentando estas acciones le está provocando un daño a la madre cuando en realidad se lo produce al niño…”, acto en el cual consignó escrito de fundamentación, ofreciendo prueba documental consistente en constancia de trabajo de la madre, recibos de compra de víveres, tareas dirigidas, facturas y récipes médicos, permiso de viaje con la madre, informe médico odontológico, testimonial de los ciudadanos P.G., L.L., KETTY BAUTISTA; inspección psicológica al niño y sus padres y evaluación médico forense del niño (F.97, 102, 100).

En fecha 10.08.04, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas, dictándose auto para mejor proveer a los fines de oír las testimoniales promovidas, vista la solicitud de las partes (F.195, 206-1ra pieza).

En fecha 09.05.04, se declaró desierto el acto para la evacuación del testigo P.G. y M.S.; (F.207, 208-1ra pieza).

En fecha 09.05.04, rindió declaración testimonial la ciudadana PETRELLA CELLI NIDIA, respondiendo a las preguntas de la promovente de la prueba, que sí ratifica el informe médico marcado “G” y esa es su firma; que sí conoce al actor; que sí conoce al niño; que sí practicó un reconocimiento médico en el niño; que sí rindió el informe y el diagnóstico; que el diagnóstico fue hipo pigmentación post inflamatoria por posible dermatitis de contacto. A las repreguntas formuladas contestó que conoce a R.D. el tiempo que tiene viviendo en el edificio, como tres años, lo conoce como vecino; respecto a que se refiere cuando afirma que el niño tiene hipo pigmentación post inflamatoria por probable dermatitis por contacto, es cuando el niño acudió a la consulta tenía una lesión, si es hipo pigmentada significa que la pigmentación de la piel es diferente a la del resto de la piel, o sea es mas clara, por eso es hipo pigmentada y eso generalmente aparece en unos post inflamatorio, o sea después de un proceso inflamatorio causado por alguna agresión en ese momento; con respecto a qué pudo originarle esa hipo pigmentación, según lo que dice el niño que era por un tatuaje que se le había hecho; que ella no vio el tatuaje, fue el niño el que le refirió que eso era por un tatuaje que él tenía allí. A las interrogantes de la juez sobre si ese tipo de lesión puede producirla las calcomanías que los niños suelen colocarse en la piel, respondió que no, tiene que ser algo mas profundo que lesione la parte superior de la piel, la capa superior, la dermis; sobre si un tatuaje origina ese tipo de lesión, respondió que hay varios tipos de tatuaje, si fue un tatuaje debe haber sido un tatuaje temporal que con el tiempo lo va perdiendo; sobre si como médico pudo concluir qué originó esa lesión, respondió que no, concluir así que fue por el tatuaje no, eso lo refirió el niño, ella vio las secuelas (F.209-1ra pieza).

En fecha 09.09.04, rindió declaración testimonial la ciudadana O.I.J., quien a preguntas formuladas por la parte promovente de la prueba, respondió que si ratificaba el informe marcado “I” y esa es su firma; que sí conoce a R.D.R.T.; que si conoce al niño; sí practicó un reconocimiento en la persona del niño, le hizo una evaluación clínica; que sí rindió el informe y el diagnóstico, fue el informe que presentó; en cuanto al diagnóstico, el niño presentaba fractura de un molar temporal, presentaba molestias, dolor leve en ese molar, le indicó una radiografía panorámica, pero no le realizó ningún tratamiento, cuando le trajeron la radiografía realizó el informe, pero no le trajeron al niño para realizarse el tratamiento indicado, además en el diagnóstico se encontró caries en diversos molares y una mal oclusión dentaria; sobre que quiere decir que presento resto radicular del 64, caries en 54, el 55, 74, 84, 85 y 46 y mal posición dentaria, respondió que el resto pedicular en el molar 64 es una fractura de la parte coronal del diente debido a una caries avanzada y solo queda la r.d.d.o. molar, caries en los otros números o dientes, es caries que presenta en esos molares y la mal posición dentaria es que el niño no tiene espacios disponibles para la erupción de los dientes definitivos. A las repreguntas formuladas respondió que R.D. trabaja en el mismo Oficentro donde tiene el consultorio, edificio Los Laureles, aproximadamente dos años y al niño solamente lo conoció un día que se lo llevaron para la evaluación clínica y presentaba molestias en el molar; sobre si pudo extraer los restos de la boca del niño, respondió que no, porque primero le indicó la radiografía para saber la ubicación y cuanto de raíz quedaba, pero el niño no lo volvieron a llevar a consulta; sobre que pudo originar que el niño tuviera ese resto radicular, respondió que tenía una caries muy avanzada y por eso se le produce la fractura de la corona del diente y queda la raíz adentro; sobre si sabe si el niño tiene algún tratamiento en la boca respondió que en las condiciones en que tenía el molar, no cree que haya tenido tratamiento odontológico previo. A las interrogantes de la juez sobre si, por sus conocimientos al ver al paciente puede determinar si una pieza dental ha sido ha sido tratada odontológicamente con antelación, respondió que sí, por el tallado de la cavidad; sobre si puede informar si al niño le habían tratado con antelación alguna pieza dental, respondió que no recuerda si otros dientes habían sido tratados, pero si había sido tratado fue hace mucho tiempo, pues tenía abundantes caries avanzadas; sobre si podía responder afirmativa o negativamente si al niño se le había tratado odontológicamente antes de que ella lo examinara, respondió que no (F.211-1ra pieza).

En fecha 09.09.04, se declaró desierto el acto de evacuación de la testigo M.M. (F.214-1ra pieza).

En fecha 09.09.04, se oyó la testimonial del ciudadano RIVAS G.R.D., quien a preguntas formuladas por la parte promovente contestó que sí ratifica el informe marcado “H” y es su firma; que sí conoce a R.D.R.T.; que sí emitió constancia de trabajo de la firma SERVICIOS CONTABLES RD, haciendo constar que él gana Bs.1.500.000,00, mensuales como Contador; que en su condición de abuelo paterno del menor, para el caso de que se acuerde la guarda solicitada, sí esta de acuerdo en que el niño resida y viva en su hogar; que sí esta dispuesto a velar, cuidar y contribuir junto a su padre a la buena formación, educación y bienestar general del niño. A repreguntas formuladas por la contra parte, contestó, respecto de si su hijo pasa alguna pensión por motivo de alimentos al niño, contestó que paga los gastos de colegio y alimentos y eso, pero pensión así que se haya puesto no; que su hijo si cuenta con los medios disponibles para mantener al niño; sobre sí su hijo cuenta con medios para mantener al niño, por qué esta de acuerdo en que el niño viva y resida con sus abuelos paternos, contestó que porque él siempre ha vivido con nosotros y está viviendo con ellos; sobre si tiene algún interés en la presente causa respondió que, como hijo suyo, esta aquí como hijo suyo (F.215-1ra pieza).

En fecha 09.09.04, se evacuó la testimonial de la ciudadana TERAN DE RIVAS MARITZA, quien a preguntas formuladas por la parte promovente respondió que sí conoce suficientemente al actor; que en su condición de abuela paterna del menor, para el caso de que se acuerde la guarda solicitada, sí esta de acuerdo en que el niño resida y viva en el hogar paterno; que por supuesto que sí esta dispuesta a velar, cuidar y contribuir junto a su padre a la buena formación, educación y bienestar general del niño. A repreguntas formuladas por la contra parte, contestó, respecto de si su hijo pasa alguna pensión por motivo de alimentos al niño, contestó que ella sepa el niño, ella que es su abuela y puede dar testimonio de ello, la guarda y custodia la tiene su mamá como aparece en el documento de divorcio, su hijo siempre le ha cancelado al niño todo lo que tiene que ver con su educación, colegio, útiles escolares, vestido, calzado, póliza de seguro, todo lo que tiene que ver con la parte deportiva, recreación planes vacacionales y lo otro es que todos los gastos que GABRIEL tenga de una u otra forma, su papá siempre ha respondido a esos gastos; que desconoce que gastos ha efectuado la madre del niño a favor del niño; que su hijo si cuenta con los medios disponibles para mantener al niño; sobre sí su hijo cuenta con medios para mantener al niño, por qué esta de acuerdo en que el niño viva y resida con sus abuelos paternos, contestó que porque su hijo reside con ellos; sobre si tiene algún interés en la presente causa respondió que, su interés como abuela es que el niño reciba, porque está en su derecho de recibir, una buena educación, una atención de todo lo que él necesite, allí incluye amor, cuido, atención, o sea velar por todo lo que rodea a G.E., porque es muy triste que el niño llegue a su casa a las tres de la tarde y le diga a su abuela que él no ha almorzado, o que llegue a las nueve de la noche y le diga que no ha cenado, como abuela jamás le ha preguntado el por qué no ha comido, sencillamente se limita a darle comida, no es que tenga interés en esta causa, sino velar porque él es un niño, ellos son una familia de mas de 30 años de casados y a su hijo nunca le faltó nada, por la condición económica, el status que tiene la familia materna del niño considera que GABRIEL no le debe faltar nada, es un niño que debe tener todo, es mas ese niño está falto de unas tareas dirigidas, porque los niños cuando salen del colegio deben ir a un sitio, cuando los padres trabajan, porque ella toda la vida trabajó y su esposo también y para eso existen las tareas dirigidas, las actividades deportivas, si quieren tener niños sanos con una buena educación. A las interrogantes de la juez contestó sobre si considera que el niño recibe o no cariño, amor, comprensión y cuidado bajo la custodia de la madre, respondió que cree que le falta atención, diría que mas que todo la atención y el cuido, no va mas allá porque no vive con ellos; en cuanto a sus razones para dicha consideración respondió que, por decir una, conseguir a su nieto en Los Teques con la familia de la mamá, vestido con una franela rota, o cuando lo traen a la casa igual (F.217-1ra pieza).

En fecha 09.09.04, rindió declaración la ciudadana L.G.J.L., quien a preguntas de la parte promovente respondió que si conoce a los ciudadanos L.G.F., R.D.R.T. y G.E.R.F.; que el niño es paciente suyo; que ha sido su paciente desde hace 3 o 4 años; que la persona que lo ha llevado a sus consultas es la mamá, L.F., es la que ha llevado al niño siempre; que si reconoce el informe inserto al folio 191 al 193; en cuanto a qué ocurrió el 24.05.05, respondió que el niño llegó con una molestia, tenía una absceso de la zona superior izquierda por una caries avanzado, en ese momento le realizó la eliminación de la caries, dejar abierta la cámara y le indicó antibiótico por una semana, es el tratamiento del absceso; que cuando volvió que pudo observar, respondió que el niño presentaba aún molestia de la misma zona, revisó y le había realizado una extracción de la misma muela y tenía un resto dentario, el cual tuvo que extraerle ese mismo día; producto de la extracción qué le ordenó colocar en la boca, respondió que esa es una muelita que se le extrajo prematuramente, si no se le coloca un aparato mantenedor de espacio pierde el espacio, por lo que se le indicó mantenedor de espacio; sobre qué efectos causa la extracción de un diente temporal del niño, contestó que pérdida del espacio para el diente permanente, problemas de mal oclusión, problemas en la función de masticación, por ende digestión y hasta fonación. A las repreguntas formuladas sobre qué parentesco tiene con el abogado J.M.L.G., contestó hermano; sobre qué trabajo le ha realizado al niño antes de la fecha 26.05.04 y si puede presentar historia de lamisca y placas, contestó que a él se le habían realizado varias eliminaciones de caries, amalgamas, resinas y la historia está en el expediente y las radiografías no las tiene a la mano pero sí en el consultorio (F.220-1ra pieza).

En fecha 09.09.04, rindió declaración la ciudadana B.D.O.K.R., respondiendo a las preguntas de la parte promovente sobre si conoce a los ciudadanos L.G.F., R.D.R.T. y G.E.R.F., que a ellos dos como representantes del colegio, sobre todo al niño porque es el alumno regular de la institución, pero a ellos dos como padres y la relación regular con la institución; sobre quién es el representante legal del niño respondió que, lógico, todos los expedientes a nivel institucional los firma ella como directora, y quien aparece es la señora LUCIA; sobre si sabe y le consta que el ciudadano R.D.R., ja acudido últimamente a la instityución a la que representa y con qué finalidfad, respondió que no, últimamente no, comienzos del año escolar él lo hizo en dos o tres oportunidades, hizo entrevista directa con la maestra del aula y en una solicitó una entrevista con ella, pero últimamente no; sobre si le otorgó la cita que él estaba solicitando respondió que, no, el acudió un día martes a solicitar la reunión con ella y los martes ella está en horas del medio día y él asistió en horas del medio día, le dijo a su secretaria que si el podía asistir al día siguiente que estaba todo el día en la institución, a lo cual él no asistió y nunca tuvieron la oportunidad de tener la entrevista personalizada; sobre si sabe y le consta que actitud ha mostrado el ciudadano R.D.R., cuando ha acudido a la institución respondió, que el día que él solicitó la entrevista le hizo saber a la maestra de aula que lo atendiera para saber, en todo caso, cuál era la razón de la entrevista que él le estaba solicitando, el le dijo a la maestra que necesitaba que ella como maestra o ella como directora le emitieran una comunicación por escrito, donde pudieran hacer constar la incapacidad de su mamá en la atención del niño, o sea de la mamá del niño, cuando la maestra le hizo saber la razón que él había expuesto, le dije que lamentándolo mucho ese tipo de juicio no lo podía emitir, porque el conocimiento que tenía de ella era como representante y no como mamá y en ese sentido ella no tenía nada que objetar. A repreguntas formuladas por la contra parte sobre si tiene algún interés en las resultas del juicio, contestó que en lo absoluto; fecha y hora en que el ciudadano RIVAS RUBEN solicitó hablar con ella y si hay constancia de esa entrevista, contestó que no, en lo absoluto, porque ella no atiende directamente a los representantes sino su secretaria, en lo que sí puede dar fe es que el día que él asistió fue el día martes, porque es el día en que no esta medio día en la institución y le dijo que podía ser el día miércoles, no hay constancia porque él no asistió el día miércoles a la entrevista y como no asistió más no hay constancia ni de la entrevista, ni de que se haya dado; sobre si él tiene derecho a informarse del récord y conducta de su menor y ella esta en la obligación de atenderlo e informarle, respondió que lógico, él como padre esta en su derecho de solicitar cualquier información de cómo es el desempeño de él en la institución, sin embargo la responsabilidad directa la tiene su mamá, que es la representante legal ante el instituto, las veces que él ha acudido y él por norma interna de la institución, el representante cebe primero entrevistarse con la maestra de grado, que es la que puede dar la información pormenorizada del alumno y las veces que él pudo acudir, de hecho si hay registro, ha solicitar la información a la maestra de grado; sobre si sabe y le consta que el ciudadano R.R., es el representante de su menor hijo ante la institución y que él mismo en varias oportunidades ha solicitado información acerca de su representado y esta información se le ha negado, respondió que para los fines de la institución el representante legal, es la persona que firma la planilla de inscripción al momento de la inscripción y como tal es la ciudadana LUCIA, su mamá, que es la representante legal a los fines institucionales, ahora en esa planilla aparecen los demás datos de su grupo familiar, dirección, quién es su papá, en ningún momento se le ha negado información las veces que él ha acudido a solicitarla, las veces que él solicitó información sobre su hijo, por normas institucionales, lo hace directamente la maestra de grado y cuando la solicitó él la tuvo porque ella se la dio. A interrogantes formuladas por la juez sobre si las veces que ha observado al niño, se ha percatado de que asista con el uniforme sucio o roto contestó, que no, primero porque es exigencia normativa de la institución la presencia personal del alumno y en ese sentido no tiene nada que objetar en relación a ese alumno, inclusive eso aparece reflejado en los boletines trimestrales que se entregan al representante; sobre si ha tenido conocimiento de que él niño acuda al colegio quebrantado de salud, respondió que no, en una sola oportunidad que presentó malestar en el colegio, se llamó a su mamá para que lo fuera a buscar, pero nunca que haya llegado al colegio presentando quebrantos de salud (F.222-1ra pieza).

En fecha 28.09.04, se recibieron las resultas de las evaluaciones psicológicas ordenadas, concluyendo la psicóloga R.F., respecto del ciudadano R.D.R.T., que se le apreció preocupado por la posibilidad de que su hijo se residencie fuera del país sin su consentimiento, no se le observaron indicadores que impliquen posible mental ni neurológica, tampoco mostró alteración de índole psicológica, se le considera apto para ejercer sus derechos y deberes como padre; respecto del n.R.F.G.H., concluyó que no se le observaron indicadores que impliquen posible mental ni neurológica, ni emocional, refleja adecuado nivel de adaptación e integración socio familiar y escolar, funciona con un nivel intelectual normal, se apreciaron déficit en los procesos cognitivos de atención y concentración, aspecto que es superable a través de ejercitación específica y apoyo escolar y familiar; respecto de la ciudadana FELICIANI F.L.G., concluyó que no le observaron indicadores que impliquen posible mental ni neurológica, desde el punto de vista psicológico tampoco se apreciaron alteraciones estructurales, por lo que se le considera apta para ejercer sus derechos y obligaciones como madre (F244 al 251-1ra pieza).

En fecha 02.11.04, fue nuevamente oído el niño (F.6-2da pieza).

En fecha 06.12.04, se recibieron las resultas de la evaluación médico forense ordenada sobre el niño, concluyendo el experto designado en que no se observan lesiones que describir (F.7-2da pieza).

En fecha 27.02.05, se recibieron las resultas de la evaluación social ordenada en ambos hogares, concluyendo la experta Trabajadora Social O.G., respecto del hogar paterno, que reside con sus padres en un apartamento propio, el padre se observó preocupado por el niño, de allí su interés en solicitar la guarda alegando que la madre no le está ofreciendo una adecuada formación, que el entorno familiar donde reside el padre se observó adecuado para cumplir con todas las funciones de una familia, que el padre no mantiene ningún tipo de contacto con el niño; respecto del hogar materno concluyó que se percibió como una persona responsable y preocupada por ofrecerle a su hijo una estabilidad integral; reside con su hijo en un anexo de una quinta, la cual cuenta con todo lo necesario para su normal desenvolvimiento y estabilidad, que la situación de los padres podría estar afectando desfavorablemente el desarrollo emocional del niño; la madre no se opone a que exista contacto entre el padre y el niño, siempre y cuando cumpla con la obligación alimentaria (F.26 al 37-2da pieza).

En fecha 10.03.05, se fijó la oportunidad para oír conclusiones, dándose por notificada la parte accionada el 14.03.05 y consignando el alguacil G.A., la boleta librada a la parte actora el 07.04.05, por lo que el 12.04.05, rindió conclusiones la parte accionada, difiriéndose el plazo para sentenciar el 12.04.05, solicitando la parte actora el 25.04.05, la nulidad del acto de notificación al actor, conforme al artículo 206 y 233 del Código de Procedimiento Civil (F.38, 39, 44, 48, 49-2da pieza).

II

PUNTO PREVIO

Ahora bien, siendo la oportunidad natural para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de la juzgadora, considera necesario hacer algunas consideraciones previas sobre el procedimiento cumplido por el alguacilazgo para la notificación del accionante de la oportunidad en que se oirían las conclusiones de las partes, una vez cumplido lo ordenado por auto para mejor proveer, de manera de determinar si en su tramitación ocurrieron vicios que hacen procedentes la reposición de la causa. En este sentido, es criterio de la sentenciadora que, con relación a la notificación in comento y su objeto, efectivamente se produjo un error en el proceso generativo de la nulidad de las actuaciones, por involucrar el derecho al debido proceso y a la defensa, de rango constitucional y, por tanto, respetables en cualquier estado y grado de la investigación o del proceso, expresión ambos de la tutela judicial efectiva.

A tal efecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y, en su artículo 49, ejusdem, reza del tenor siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

…3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial…

Es decir que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos consagrados en el artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, con pleno ejercicio de todas las garantías, que le permitan ejercer su derecho a la defensa, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley; como sostiene el autor P.P.C., en el texto “El Debido Proceso” (Editorial Leyer, 2da edición, Colombia, Pág.17), el debido proceso es el límite entre el derecho y la arbitrariedad en el campo de la administración de justicia, es una norma sustancial que determina los límites de la función jurisdiccional en la tarea del Estado de impartir justicia imparcial y pronta. Igualmente, se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, al disponer el artículo 257 ibídem:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Con esta norma constitucional se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo, al ser sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro; pero cuando no se trata de meros formalismos, sino esenciales para la validez del acto, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente:

Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Indudablemente el Constituyente de 1999 ha prohibido el sacrificio de la justicia por formalidades no esenciales, al impedir el ejercicio del derecho a la defensa y, menos aún, si el acto cumplió la finalidad perseguida, pues lo contrario sería continuar considerando que el proceso es un fin en si mismo, haciéndolo prevalecer por encima de la justicia, fin último perseguido por el justiciable. No obstante, en cuanto concierne a los requisitos exigidos para tener por válidamente notificada a una persona para la continuación del juicio o para la realización de algún acto procesal, natural o jurídica, pública o privada, cuando el proceso se ha suspendido por alguna causa legal o cuando se está a la espera de la resolución de lo ordenado por auto para mejor proveer, no deben considerarse formalidades no esenciales, relacionada como esta con el orden público; precisamente por esto, el legislador permitió la declaratoria de nulidad, de oficio, cuando la citación no se haya practicado válidamente, puesto que el artículo 212 del citado Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente:

No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obra la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

(Subrayado nuestro).

De las citadas disposiciones legales se desprende, que la nulidad y consecuente reposición, si fuere el caso, tiene por objeto corregir vicios procesales en la tramitación de los juicios, más no así los errores o desaciertos de las partes, sino faltas del Tribunal que constituyan lesión al orden público o perjuicio para los intereses de los justiciables, sin que éstos hayan dado causa a ello, por lo que, siempre que no pueda corregirse tal vicio de otra forma, deberá proceder la nulidad de lo actuado en violación al debido proceso y la renovación de tal acto.

Respecto de ello y en cuanto atañe concretamente a la notificación para oír las conclusiones de las partes, establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad:

Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse…

También podrá verificarse por medio de boleta…o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.

En tal sentido, a fin de preservar el derecho de las partes a ser oídas con relación a las conclusiones, que estimen pertinentes rendir con vista al acervo probatorio, cuando vencido el plazo común de pruebas a que alude el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ha dictado auto para mejor proveer, el artículo 520 ejusdem, preceptúa:

Vencido el lapso de pruebas o el acordado en el auto para mejor proveer, el juez dictará sentencia dentro del lapso de cinco días, con vista a las conclusiones de las partes, si las hubiere.

Como se desprende de la norma citada, el legislador especial, aunque previó la posibilidad de rendir conclusiones en el procedimiento especial de guarda, no indicó la oportunidad en que serían oídas, limitándose a señalar que, con vista a ellas, si las hubiere, dictará sentencia definitiva dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas o al acordado en el auto para mejor proveer. De allí que, quien suscribe es del criterio que, habiéndose dictado auto para mejor proveer a los fines de contar con las resultas de las evaluaciones ordenadas, las partes están en la imposibilidad de conocer con absoluta certeza cuando se cumplirá dicho auto, por lo que, siendo un derecho de éstas rendir sus conclusiones con vista a las pruebas producidas y demás diligencias ordenadas por la sentenciadora, para lo cual es necesario que las partes tengan certeza jurídica sobre la oportunidad en que habrá de realizarse los actos procesales subsiguientes, sin que el procedimiento especial de alimentos y guarda especifique dicha oportunidad, como si ocurre, por ejemplo con el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, fija expresamente la oportunidad para oír conclusiones, como efectivamente ocurrió en el presente juicio, pues se dictó el auto fijando dicha oportunidad en fecha 10.03.05, como se desprende al folio38-2da pieza, librándose las boletas correspondientes.

Ahora bien, la parte accionada quedó notificada en las actuaciones, por diligencia obrante al folio 39-2da pieza; no obstante, el ciudadano Alguacil temporal G.A., consignó en fecha 07.04.05, al folio 45-2da pieza, la boleta de notificación librada al ciudadano R.D.R.T., sin indicar al consignarla ante la ciudadana Secretaria, la identidad de la persona en quien fue practicada y, menos aún, el lugar en que se cumplió la misma, apareciendo en la boleta una firma ilegible con un número de cédula, asentando 21.03, sin dato alguno sobre el lugar en que fue practicada y la identidad de la persona que la recibió, solicitando la parte actora el 25.04.05, se declarara la nulidad de la boleta en cuestión y la reposición de la causa al folio 152-2da pieza, en virtud de que desconocen la firma de quien suscribió el recibo.

En tal sentido, era deber del alguacil indicar la identidad de la persona en quien practicó dicha notificación, así como señalar expresamente ante el Secretario el lugar en que fue practicada la misma, única vía válida para dar por materializada efectivamente la boleta de notificación y tener por válidamente notificado al citado ciudadano sobre la oportunidad en que habría de oírse sus conclusiones, si estima pertinente rendirlas, de lo que se desprende que, cuando se lesiona el debido proceso en relación con la notificación de la oportunidad para oír las conclusiones, también se violenta el derecho de la parte accionada al debido proceso y a la defensa, toda vez que las partes deben tener certeza sobre la oportunidad en que deberán efectuarse los actos procesales de manera de ejercer su defensa si así estiman pertinente hacerlo, oportunidad ésta que nace cuando se han practicado válidamente todas las notificaciones libradas, escapando del órgano jurisdiccional el control sobre la voluntad de asistir o no la parte accionante o la demandada a rendir conclusiones, puesto que el deber del juzgador es notificar la oportunidad fijada para oírlas.

En tal virtud, es criterio de la juzgadora que, en el supuesto sometido a consideración de quien decide, ocurrió un vicio en el cumplimiento de la boleta de notificación librada al demandante, que no puede ser corregido por ninguna otra vía distinta a la reposición, por involucrar lesión al debido proceso y a la defensa, por lo que no tenía certeza absoluta sobre la oportunidad en que debía rendir conclusiones, por lo que la parte actora no tuvo la oportunidad de asistir rendirlas, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado de conclusiones, las cuales deberán rendir las partes el tercer día de despacho siguiente a la consignación que de la última boleta de notificación se haga a las partes, conforme al artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 206 ibídem, en relación con el artículo 212 ejusdem, quedando nulo todo lo actuado con posterioridad al auto de fecha 10.03.05, por depender acto irrito, a tenor del artículo 211 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA al estado de conclusiones, las cuales deberán rendir las partes el tercer día de despacho siguiente a la consignación que de la última boleta de notificación se haga a las partes, conforme al artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 206 ibídem, en relación con el artículo 212 ejusdem, quedando nulo todo lo actuado con posterioridad al auto de fecha 10.03.05, por depender acto irrito, a tenor del artículo 211 ibídem.

Regístrese la presente decisión y notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera de lapso. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de despachos del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques en su Sala de Juicio, a los 10 días del mes de mayo de 2005. Años 195° de la Independencia y 145° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. Z.C.

EL SECRETARIO,

ABG. N.M.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado, mediante boletas No.

EL SECRETARIO,

ABG. N.M.

Exp.9961-04