Decisión nº 15-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 7011

El 13 de mayo de 2005, el abogado A.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.49.300, obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.T.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.12.688.248, interpuso ante éste Juzgado Superior, para la indicada fecha en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 09 de fecha 24 de enero de 2005, suscrita por el entonces Ministro de Educación y Deportes, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN; y en el Oficio de notificación signado con el N° 0244, de fecha 9 de febrero de 2005, suscrito por el Auditor Interno (E) de ese mismo Despacho Ministerial.

Asignado por distribución el libelo a éste Juzgado Superior, por auto de fecha 10 de junio de 2005 se admitió la querella y ordenó practicar las notificaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el día 31 de enero de 2006 se enunció el dispositivo de la sentencia y declaró parcialmente con lugar la pretensión del actor.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso, alegó el apoderado judicial de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representado ingreso a la Administración Pública el día 1° de septiembre de 1995, desempeñando el cargo de Asistente de Oficina en la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao. Que dentro de ese organismo ascendió a diversos cargos, culminando su prestación de servicio en el mismo el día 13 de enero de 2001.

Que el actor reingreso a la Administración Pública el día 10 de diciembre de 2001, ocupando el cargo de Contralor Delegado, adscrito a la Contraloría Interna del entonces Ministerio de Educación Cultura y Deportes, actualmente Ministerio del Poder Popular para la Educación, cargo del cual fue removido ilegalmente el día 14 de febrero de 2005.

Afirma que el acto administrativo se sustento en un falso supuesto de hecho, por haber calificado la Administración el cargo que ostentaba su representado como de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, motivo por el cual solicita se decrete su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte, 21 y 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que el Ente recurrido violó el principio de legalidad y de reserva legal al señalar en el acto de remoción que el cargo de Contralor Delegado era de confianza, a pesar de no estar tipificado así ni existir una norma que lo faculte para ello, hecho que afirma le conculcó a su representado los derechos a la igualdad, a la estabilidad en la carrera administrativa y al trabajo, consagrados en los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que el acto de remoción carece de motivación, que éste viola lo preceptuado en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que esta basado en un falso supuesto normativo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Que el cargo que ostentaba su representado no está subsumido en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni estaba calificado así en otra disposición legal ni en el Manual Descriptivo de Cargos, instrumento en el cual resultaba necesario que el cargo de Contralor Delegado estuviese catalogado de confianza, ostentando por ello su representado el carácter de funcionario de carrera.

Que los actos impugnados le conculcaron a su representado los derechos a la defensa y al debido proceso, pues no se cumplió a los fines de su remoción el procedimiento establecido en la ley para el retiro de un funcionario de carrera del servicio público, en contravención a lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4 y 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el funcionario que notificó el acto de remoción impugnado era incompetente para ello, toda vez que no se desprende del contenido de dicha notificación la delegación que le atribuya la competencia para efectuar la misma, que por el contrario, dicho funcionario se limitó a indicar los datos de su designación sin disponer de la facultad para ello.

En base a lo expuesto solicita se decrete la nulidad de los actos administrativos impugnados, se ordene el pago a su representado de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos incrementos que el sueldo que tenía asignado hubiese experimentado durante el indicado período, y se le reconozca el tiempo transcurrido a los efectos del computo de su antigüedad para el pago de vacaciones, bonificación de fin de año y prestaciones sociales.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación del recurso, el abogado G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.49.610, obrando con el carácter de delegado de la ciudadana Procuradora General de la República, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 28 y 29 del expediente principal negó, rechazó y contradijo la pretensión del actor.

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las actividades realizadas por el actor de fiscalización e inspección, calificaban el cargo que ocupaba como de libre nombramiento y remoción. Que los alegatos contenidos en el libelo son incongruentes al denunciar el recurrente que el acto impugnado adolece de los vicios de falso supuesto e inmotivación, no obstante, desprenderse de su contenido las razones que motivaron su remoción.

Niega que el funcionario que suscribe el acto de remoción hubiese incurrido en los vicios de usurpación de funciones, de desviación de poder e incompetencia, por ser los alegatos que sustentan esa afirmación absolutamente incomprensibles y estériles. Afirma que le corresponde al querellante aportar los elementos de prueba que sustenten sus afirmaciones, motivo por el cual, al no haber cumplido con esa obligación, debe declararse sin lugar el presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Solicita la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 09 de fecha 24 de enero de 2005, suscrito por el ciudadano Aristóbulo Istúriz Almeida, para la indicada fecha Ministro designado de Educación del hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, y del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0244 de fecha 9 de febrero de 2005, suscrito por el Auditor Interno (E) de ese mismo Despacho Ministerial, mediante el cual se ordenó su notificación.

Con relación a este último acto, se observa que cualquier vicio que eventualmente pudiese haber afectado su validez, quedó convalidado por el actor al proceder este último a impugnar en sede jurisdiccional la validez del acto de remoción, contenido en la Resolución Nº 09 de fecha 24 de enero de 2005, suscrita por el entonces Ministro de Educación y Deportes, hoy Ministro del Poder Popular para la Educación, es decir, en tiempo hábil para ello dentro del lapso de tres meses siguiente a la fecha de su emisión, en la forma dispuesta en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Denuncia el recurrente la presencia en el acto de remoción impugnado de los vicios de inmotivación, de falso supuesto hecho y de derecho y de prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, así como la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad consagrados en los artículos 49, 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en lo atinente a la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto que formula el actor, en numerosas decisiones la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. sentencia N° 00169 del 14 de febrero de 2008), ha establecido que esto supone una contradicción: “(…) por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).”

Para dicha Sala “(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006).

Por ello concluye señalando que sólo será admisible la denuncia simultánea de ambos vicios cuando los argumentos respecto al vicio de inmotivación no estén referidos a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino a resaltar una motivación contradictoria o ininteligible, verbigracia, cuando en el acto se hayan expresado las razones que lo fundamentan pero de una forma que incida negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (Ver sentencia de esa misma Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006).

En el presente caso la situación fáctica existente en autos no se subsume dentro de este último supuesto, pues se advierte que la Administración expresó en el acto de remoción impugnado los razonamientos que estimo pertinentes para sustentar el acto de remoción, esto es, el ostentar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción por tener asignadas funciones de confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, subsumiendo los hechos expuestos en el derecho aplicado, motivo por el cual se desestima el alegato referido a la existencia en el acto administrativo de remoción del vicio de inmotivación. Así se decide.

Con relación a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, afirma el recurrente que el cargo que ostentaba en el organismo querellado es de carrera. Que el mismo no estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción en ninguna disposición legal, razón por la que ostentaba el estatus de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo carrera y no, como erróneamente señala el Ministro de Educación en la Resolución impugnada, de libre nombramiento y remoción, hecho que considera configura el vicio de falso supuesto de hecho que afecta de nulidad el acto de remoción impugnado.

Ahora bien, los cargos calificados como de confianza se caracterizan por la índole de sus funciones, por comprender cierto grado de confidencialidad. En el presente caso se observa que dentro de las funciones propias de un Contralor Delegado, adscrito a la Contraloría Interna de ese Ministerio (cargo que ostentó el recurrente por haber sido designado mediante Resolución Nº 419 de fecha 28 de diciembre de 2001 que corre inserta s los folios 16 y 17 del expediente administrativo), estaban las de analizar, verificar y velar por el cumplimiento de las actos presupuestarios, administrativos y financieros, evaluar los sistemas de controles internos de las Zonas Educativas asignadas, como se especifica en el folio 39 del expediente judicial; actividades éstas que (fiscalización e inspección), a criterio de este Juzgador, encuadran dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, se considera ajustada a derecho la actividad desplegada por la Administración al subsumir el cargo que desempeñaba el actor dentro de la señalada categoría, y en virtud de ello, improcedente denuncia referida a la existencia en el citado acto de remoción del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Denuncia asimismo el actor la supuesta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al obviar la Administración el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para destituir a un funcionario público de carrera y separarlo del servicio, situación con la cual a su vez alega se le conculcó el derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo. Señala que el Ministro de Educación al dictar el acto de remoción, no le otorgó el mes de disponibilidad a que tenía derecho, como requisito previo para ordenar su posterior retiro de la Administración, hecho que lo vicia de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber dictado la referida Resolución con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de un funcionario de carrera (estatus que afirma ostentaba) de un cargo de esa misma naturaleza.

Al respecto debemos señalar que los ciudadanos que desempeñen cargos de confianza, conforman una categoría especial de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, y por ello su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten la competencia en materia de personal, salvo en aquellas situaciones administrativas en las que un funcionario de carrera (carácter que se atribuye el actor) desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, supuesto en el cual el funcionario podrá ser removido del cargo como si se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, con la particularidad de que, para proceder a su posible y eventual retiro del servicio por gozar de un régimen especial de estabilidad, lo asiste el derecho a que se le coloque en la especial situación administrativa de disponibilidad, hecho que impide que su retiro se produzca de inmediato, ya que el mismo se posterga por el lapso de un mes, a los fines de que la Administración gestione su reubicación.

En el caso bajo estudio se observa que corren insertos a los folios 40 y 41 del expediente, constancia de trabajo del querellante y Planilla de Antecedentes de Servicios identificada con el Nº de REF 117 de fecha 10 de febrero de 2005, en los cuales se constata que el recurrente prestó servicios personales para la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda desde el 1º de junio de 1995, hasta el día 13 de octubre de 2000, desempeñando diversos cargos, inclusive por ascenso, posibilidad establecida en la ley solo para los funcionarios de carrera, lo que hace presumir que detenta la condición de funcionario de carrera que se atribuye, y que estamos por ende en presencia de un funcionario de carrera que ejerció un cargo de libre nombramiento de remoción.

En situaciones como la descrita le corresponde a la Administración la carga de demostrar que llevo a cabo el procedimiento de remoción y de posterior retiro del servicio activo en la forma dispuesta en la ley. A pesar de ello, no reposa en autos instrumento alguno que permita verificar que el Ministerio del Poder Popular para la Educación, hubiese tramitado el procedimiento que dio origen a la remoción y retiro del querellante conforme a derecho, por el contrario se desprende de los Antecedentes de Servicio que fueron consignados por el propio actor, a los cuales se les da pleno valor probatorio (folios 40 y 41) que éste ostento el carácter de funcionario de carrera, razón por la cual debió la administración para proceder a su retiro del servicio cumplir el procedimiento establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual no ocurrió, motivo por el cual, debe forzosamente declararse parcialmente con lugar la querella interpuesta, por haberse materializado el retiro del actor por vías de hecho, y como consecuencia de ello, ordenarse su reincorporación al cargo que desempeñaba a los fines de que el hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación realizase las gestiones necesarias para su reubicación, por haber obrado éste con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, como consecuencia de la conducta ilegal desplegada por la Administración con posterioridad a la fecha de emisión del acto administrativo de remoción, consistente en el retiro del actor del servicio activo y su desincorporación de la nomina de personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, se ordena su reincorporación al cargo que venia ejerciendo de Contralor Delegado (E) adscrito a la Oficina de Auditoria Interna, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, a los fines de se agoten las gestiones tendentes a su reubicación durante el período de disponibilidad establecido en la ley, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro y desincorporación de la nomina de personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) interpuesto por el ciudadano R.A.T.S., por intermedio de su apoderado judicial, abogado A.T., ambos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 09, de fecha 24 de enero de 2005, suscrito por el entonces Ministro de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación; y como consecuencia de ello, ilegal la actividad desplegada por la Administración con posterioridad a la fecha de remoción del actor del actor del cargo que desempeñaba, consistente en su retiro del servicio y desincorporación de la nómina de personal del citado organismo.

SEGUNDO

ORDENA la reincorporación del actor, ciudadano R.A.T.S., al cargo de Contralor Delegado (E) adscrito a la Oficina de Auditoria Interna, u a otro cargo de similar o superior jerarquía en el Ministerio de Educación y Deportes;

TERCERO

Se ORDENA el pago al actor de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración, hasta la fecha de su reincorporación, debiendo tomarse en cuenta a los fines de su determinación, los eventuales incrementos que el sueldo asignado al actor hubiese experimentado durante el indicado período.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, se ORDENA determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las (3:00 p.m.), quedó registrada bajo el Nº 15-2009.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

Exp. Nº 7011

JNM/kfr.-