Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 13 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 13 de Marzo de 2014

Años 203º y 155º

Asunto: GP01-R-2013-000133

Ponente: C.B.C.P.

Corresponde a esta Sala pronunciarse en el recurso de apelación presentado en fecha 28 de octubre de 2011, interpuesto por los abogados A.J.M. y A.Z.P., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.L.C., en contra del auto de fecha 13 de octubre de 2011 dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello; mediante la cual declaro SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, de la alegada nulidad de la acusación, en el asunto principal N• GP11-P-2009-000884, seguido al referido imputado, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 1° del Código Penal.

Dichas actuaciones se le dio entrada en esta Sala en fecha 9 de mayo de 2013 correspondiendo la designación como ponente, a la Juez Superior N• 5 integrante de la Sala N• 2 de la Corte de Apelaciones, C.B.C.P., constituyendo la Sala conjuntamente con las Juezas Superiores N• 4 y 6 de la Sala, E.H.G. y F.G.S.C.., respectivamente.

Mediante auto de fecha 20 de agosto de 2013 se abocó al conocimiento de la causa la Juez Superior Temporal, YOIBETH ESCALONA MEDINA, en virtud de suplir la falta temporal de la Juez Superior E.H.G., a quien le fueron concedidas las vacaciones legales.

En fecha 5 de septiembre de 2013 se dictó auto mediante el cual revisadas las actuaciones, se acordó solicitar las actuaciones del asunto principal GP11-P-2009-000884 al Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, a fin de dictar pronunciamiento sobre la admisión o no del recurso.

Mediante auto de fecha 18 se septiembre de 2013, asume nuevamente el conocimiento de la causa la Juez Superior N• 4 integrante de esta Sala, E.H.G., luego de concluidas las vacaciones legales.

Mediante auto de fecha 7 de octubre de 2013, se aboca al conocimiento de la causa la Juez Superior Temporal, YOIBETH ESCALONA MEDINA, en virtud de suplir la falta temporal de la Juez Superior C.B.C.P., a quien le fueron concedidas las vacaciones legales.

En fecha 16 de octubre de 2013 se dictó auto mediante el cual, revisadas las actuaciones se acordó ratificar la solicitud de actuaciones del asunto principal GP11-P-2009-000884; el cual se recibe en fecha 17 de octubre de 2013.

En fecha 21 de octubre de 2013, revisadas las actuaciones la Sala acordó solicitar las actuaciones del asunto N• GP11-P-2010-000479 al Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello; las cuales se dan por recibidas en fecha 11 de noviembre de 2013, fecha en la cual la Juez Superior C.B.C.P., asumió nuevamente el conocimiento jurisdiccional de las presentes actuaciones en virtud de haber concluido el período de vacaciones legales.

En fecha 15 de noviembre de 2013, la Sala revisadas las actuaciones acordó devolver las actuaciones del asunto N• GP11-P-2010-000479 al Juez Primero de Control, extensión Puerto cabello, por cuanto se verificó que no guarda relación con lo recurrido.

Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2013 se abocó al conocimiento de la causa la Jueza YOIBETH ESCALONA MEDINA, en virtud de suplir la ausencia temporal de la Juez Superior F.G.S.C.., a quien le fue indicado reposo médico; constituyendo la Sala conjuntamente con las Juezas C.B.C.P. y E.H.G..

En fecha 2 de diciembre de 2013 se declaró ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 10 de diciembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se deja constancia que continúa en conocimiento de la causa como integrante de Sala, la Juez Superior Temporal, Yoibeth Escalona Medina, en virtud de suplir a la Juez Superior F.G.S., a quien le fueron concedidas las vacaciones legales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada en estricta observancia a lo previsto en el artículo 432 ejusdem, y a tal efecto observa:

I

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En fecha 28 de octubre de 2011 los abogados Á.J.M. y A.Z.P., presentaron escrito de apelación por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en los siguientes términos:

…Omissis…

… Siendo la oportunidad legal de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal penal Nmal 5 en concatenación con los artículos 190 191 y 195 y 196 Eiusdem en virtud del principio de la integración del Derecho. Apelamos de la decisión del tribunal 03 de Control tomada mediante auto cuyo contenido es el siguiente: AUTO FUNDADO QUE SE APELA "...ASUNTO PRINCIPAL.-GP11-P-2009-000884

…omissis…

APELACIÓN DEL AUTO FUNDADO QUE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICTADA, LA SOLICITUD DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LA NO TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON SEDE EN PUERTO CABELLO ESTADO CARABOBO.

…omissis…

PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN DEL AUTO QUE SE RECURRE POR LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD SOLICITADA:

Determina el auto apelado en cuanto a este punto lo siguiente:

"...primero: SIN LUGAR la alagada nulidad de la acusación, por cuanto en la misma como se señaló anteriormente no se evidencia que se haya violentado o inobservado normas relativas a los principios del debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.."

En este punto la fundamentación jurídica para apelar la circunscribimos primeramente en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar el articulo 447 Nmal 5o Eiusdem porque causa un gravamen irreparable a la defensa.

La interposición de la acusación Fiscal es absolutamente nula porque en principio quebranta el articulo 49 Nmal 1o del la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el sentido siguiente

La normas adjetivas penales son de orden público, entendiéndose por este que no puede ser quebrantadas por nadie, es decir por ninguna persona. En este Caso en fecha 29 de octubre de 2009 se interpuso en fase de investigación una excepción como demostramos al acompañar el escrito contentivo de dicha excepción en la contestación a la acusación fiscal en original y que acompañamos en copia a los fines de demostrar que se interpuso en fecha 29-10-2009 y que se encuentra en el tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello y luego de haber interpuesto la excepción por parte de la defensa de M.L. identificado en autos y además de demostrar que no resolver la excepción en la forma prevista en el artículo 29 del COOP, se quebranta los más elementales principios del debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal articulo 49 Nmal 1°, 3o y 4o y el articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el documento que presentamos como prueba en el tribunal Tercero de Control del circuito judicial penal del Estado Carabobo con sede en Puerto cabello es un documento publico incontrovertible que hace plena prueba de la interposición de la excepción. Y que ofrecemos nuevamente para que sean apreciados por la sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este asunto Es preciso reiterar nuevamente que la excepción opuesta es anterior en el tiempo a la presentación de la acusación fiscal. Nos explicamos:

1o) la excepción fue interpuesta el 29 de Octubre De 2009

2o). La acusación fue interpuesta el 05 de Noviembre de 2009.-

El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, además del derecho de acceso a una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, lo cual constituyen sin duda alguna la base sobre la cual se erige el Estado Democrático de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna. Bajo esta perspectiva, la trascendencia de la garantía del "debido proceso" ha llevado a diversos doctrinarios a tratar de establecer una noción general, partiendo de la premisa de que la precitada garantía sirve de base para el desarrollo de la actividad jurisprudencial dentro del orden constitucional, tesis sostenida por el procesalista español I.E., al afirmar: "Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al debido proceso, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el p.d. es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el p.d. es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país" (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del P.D., J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242). De acuerdo a este razonamiento, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes, de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Resulta evidente entonces que el debido proceso trae consigo otra serie de atributos inherentes al mismo, cual señala el ilustre autor G.C.:

"... el p.d.… comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas la garantías (ahora entendido como principio residual), etc, ... que son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al p.d." (G.C., J.L.; en su prólogo a la obra El Principio del P.D., J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17). Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales inherentes al proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso..."

De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica y diuturna, cual lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades: "El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y penales, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos ...En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia ... tiene también una consagración múltiple ... se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)". Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar las actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.- Precisamente en este caso ocurre lo aquí planteado y por ello solicitamos la declaratoria de la nulidad de la interposición de la acusación al no darle oportunidad a la defensa que interpuso la excepción de que se decida la excepción interpuesta en fase de investigación, negarles las pruebas que están contenidas en la excepción opuesta por ante el tribunal de Control N°. 1 con sede en Puerto Cabello de este Circuito Judicial bajo el N°. GP11-P-2009-2019 el cual acompañamos en copia para que surta los efectos legales.-

Hechos estos que se demuestran con el ofrecimiento que hacemos de las documentales a los fines de probar tal aseveración. Son pertinentes porque están directamente relacionadas con los hechos y elementos jurídicos por la que se apela y es útil y necesaria porque se determina con certeza la verdad de lo afirmado en esta apelación. Es criterio Jurisprudencial emanado del Máximo tribunal de la República en el sentido de que impedir que el imputado ejerza algunos de los medios de defensa a que tiene derecho desde el punto de vista procesal y genera un estado indefensión tal como el caso de este proceso, el cual El Tribunal Tercero De Control de Este Circuito Judicial decidió la no tramitación de la excepción imponiendo como norte la violación del derecho al debido proceso y su más grande manifestación como es el derecho a la defensa, es necesario traer a colación las diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al caso que no ocupa y estas son:

Sentencia N° 105 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 28 de Marzo de 2011 …Omisssis…

Sentencia N° 364 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 10 de Agosto de 2010…Omissis…

Así pedimos sea declarada con lugar la apelación y en consecuencia se decrete la nulidad de la interposición de la acusación Fiscal

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN

Respecto del artículo 447 numeral Quinto del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pues causa un gravamen irreparable al declarar improcedente la tramitación de la excepción conforme a lo previsto en artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y contenida en el escrito presentado ante el Tribunal de Control N °. 1 del Circuito Judicial penal en fecha 29 de Octubre de 2009, al declarándola improcedente dicha solicitud y además el auto apelado carece de motivación por lo que también lo alegamos en este escrito. En cuanto a que el procedimiento aplicable a la excepción opuesta está contenido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

"Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

Artículo 30 Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto. Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia"

El auto fundado apelado es un Acto jurídico que viola el artículo 49 Nmal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Está probado en la misma causa que la excepción opuesta fue realizada primigeniamente en fecha 29 de octubre de 2.009 y donde se acompaño original del escrito de la interposición de la excepción en la fecha de la constatación a la acusación es decir el día 18-06-2010 ventilada por el Tribunal 3o de Control actuaciones N°. GP11-P-2019 000884. Lo que quiere decir que el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello previno la incidencia en el proceso de la excepción en fase de investigación (fase preparatoria) actuaciones signadas bajo el N°- GP11-P-2009-002019, Y al momento de contestar la acusación fiscal de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ratificamos la excepción opuesta para garantizar los derechos inherentes a la defensa. Sin embargo, el documento acompañado en la contestación a la acusación fiscal es un documento público, incontrovertible que inclusive tiene el sello húmedo del Circuito Judicial Penal el Estado Carabobo Con Sede En Puerto Cabello. Demuestra definitivamente que habíamos opuesto la excepción en fecha 29 de octubre de 2.009 indica que existe certeza de que la excepción fue opuesta el 29 de octubre del 2.009 tal como lo señale supra. Cuando se solicitó que se tramitara la excepción de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal se entiende desde el punto de vista procesal que es el Juez N°. 1 de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello, que debe tramitar la excepción opuesta y no el tribunal tercero de Control. Es decir si no se tramita la excepción conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal se viola el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal, inclusive se viola flagrantemente el artículo 25 de la Constitucional el cual establece:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Por otro lado, peor es la no tramitación de la excepción opuesta el 29 de octubre de 2009, la cual fue anterior en el tiempo a la acusación fiscal, Porque viola el debido proceso, el derecho a la defensa, dejando en indefensión al acusado y a su defensa en el sentido de que las pruebas referidas a la inexistencia del hecho punible por la cual se le acusa se encuentran ofrecidas en la excepción opuesta que materialmente tiene el tribunal primero de Control, antes señalado. No es responsabilidad de la defensa que no se haya provocado la audiencia ordenada por el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal ni es inimputable a la defensa los hechos referido al retardo procesal que ha ocurrido en la causa No. GP11-P-2009-2019.-

Es criterio Jurisprudencial emanado del Máximo tribunal de la República en el sentido de que impedir que el imputado ejerza algunos de los medios de defensa a que tiene derecho desde el punto de vista procesal y genera un estado indefensión tal como el caso de este proceso, el cual El Tribunal Tercero De Control de Este Circuito Judicial decidió la no tramitación de la excepción imponiendo como norte la violación del derecho al debido proceso y su más grande manifestación como es el derecho a la defensa, es necesario traer a colación las diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al caso que no ocupa y estas son:

Sentencia N° 105 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 28 de Marzo de 2011…Omissis..

Sentencia N° 364 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 10 de Agosto de 2010…Omissis…

Es por ello que solicitamos que sea declarada con lugar la apelación interpuesta y se declarada la nulidad del auto fundado apelado. Como consecuencia de ello se decrete la nulidad de la interposición de la acusación. Se ordene el conocimiento de la causa al Tribunal de Control N°. 1 del circuito Judicial penal del Estado Carabobo por incompetencia del tribunal de Control N°. 3 en base a los articulo 72 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal por prevención y por la unidad del proceso; en virtud de que el competente es el tribunal I° de Control del circuito Judicial penal del Estado Carabobo porque fue el que admitió la excepción opuesta en fecha 29-10-2009 la cual es anterior a la interposición de la acusación en fecha 5-11-2009.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN:

En escrito hemos solicitado la incompetencia del tribunal en razón de la prevención: el 29 de octubre de 2.009 en este mismo caso se presento en fase de investigación una excepción que esta conociendo el tribunal 1ro de control del Circuito Judicial del estado Carabobo sede puerto cabello y que se trata de las mismas partes de un mismo hecho lo que impide llevar dos procesos por una misma causa en este caso se viola el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por una misma causa contenido en el articulo 49 numeral 4to y 7mo de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Es necesario precisar que de conformidad con los artículos 72 y 73 del código procesal referido a la competencia señalan:

Artículo 72. Prevención. La prevención se determina por el primer acto de procedimiento que se realice ante un tribunal.

Artículo 73. Unidad del proceso. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.

Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave.

El expediente anterior que conoce el tribunal 1ro de control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello esta signado bajo el N° GP01-P-2009-002019 Previno previamente al tribunal que conoció después del mismo hecho es el tribunal 3ro del control del circuito judicial penal del estado Carabobo con sede en puerto cabello prueba que se encuentra cuyas actuaciones están signadas bajo el N° GP11-P-2.009-000884, de manera que ocurrió lo que en doctrina procesal es conocida como litispendencia. Más aún siguiendo la doctrina de nuestra Sala de Casación Penal, este Juzgador al conocer de un expediente del que no debía, siendo que previno otro Tribunal, con su propia actuación causó lo que en la doctrina de la referida Sala se denomina DESORDEN PROCESAL, en perjuicio de mi defendido, y que produce de conformidad con la propia sentencia en la cual nos basamos la obligación de declarar la nulidad, y para este juzgador la obligación desde un principio de declararse incompetente, a los efectos de comprobar la anterior afirmación transcribimos el texto de la sentencia invocada:

Sentencia 1153 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de Noviembre de 2010"...El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas... ...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...

...En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales... ... Ejemplos del desorden, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)...

.. Los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse -tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora..."

Es por ello que de igual forma solicitamos sea declarado con lugar esta apelación y declarada la nulidad del proceso, en virtud del desorden procesal derivado de la manifiesta incompetencia del juzgador que pareciera mantener algún interés de conocer de un caso del cual sabe a priori su incompetencia, tal y como consta en autos porque el propio Tribunal sabe que esta defensa propuso en fase preparatoria unas excepciones ANTE UN TRIBUNAL QUE PREVINO y que se lo demostramos con el documento original acompañado al escrito de contestación a la acusación fiscal.

De igual forma Señala la decisión recurrida que solicitamos la tramitación de la excepción de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal es cierto que solicitamos la tramitación pero es falso la apreciación del juzgador al pretende y como en efecto lo hizo en su decisión confundir la ordenación jurídico procesal violando flagrantemente el código orgánico procesal penal y la constitución de la república bolivariana de Venezuela, cuando señalamos que se procesara a excepción de conformidad con el artículo 29 del código orgánico procesal penal estamos claramente solicitando que se remitan las actuaciones al tribunal de control No 1 de esta circunscripción por que el tribunal de control 3ro a cargo del ABG N.B. han causado definitivamente gravámenes irreparables para nuestro defendido, ya que es privado o mejor dicho aislado del universo de posibilidades y alternativas propias de la dignidad humana y que son tuteladas por la legislación patria al incluso desarrollar un proceso penal, mismo que contra su propia naturaleza acusadora y garantista de la libertad.

Con respecto al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debemos recordar que establece este mismo artículo la necesidad de que las decisiones deben estar fundamentadas so pena de nulidad, es decir, las decisiones inmotivadas son nulas, y una forma de inmotivación es presentar una motiva bajo la premisa de un falso supuesto, cuestión esta que se evidenciará durante el desarrollo del presente recurso.

MEDIOS PROBATORIOS QUE SE OFRECEN

A) acompañamos copia fotostática de la decisión o auto fundado que se apela.-

B) Acompañamos copia de las actuaciones signadas bajo el N°. GP11-P-2009 000884, donde se encuentra el auto apelado Y el Escrito acompañado en original á la contestación a la acusación Fiscal de fecha 18-06-2010 donde se demuestra la interposición de la excepción en fase de investigación o fase preparatoria. Así mismo se demuestra el desorden procesal que trae como consecuencia la violación de los derechos, principios y garantías constitucionales aquí denunciados y que trae como consecuencia la nulidad del proceso que aquí solicitamos. Es necesario señalar que nos ha sido imposible obtener copia certificada de las actuaciones indicadas porque no las han querido otorgar. Por ello solicitamos a la Sala que vaya a conocer del asunto que las actuaciones No. GP11-P-2009-000884, se encuentran en el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello que sea solicitadas conocer del asunto por La Sala de la Corte de Apelaciones que vaya el asunto, a los fines de constatar las afirmaciones hechas en este escrito de apelación C) Acompañamos copia de las actuaciones N°. GP11-P-2009-002019 con esto se demuestra la interposición de la excepción en la fase preparatoria del proceso en fecha 29 de Octubre de 2009 y que por prevención determina la incompetencia del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello. Además se demuestra el DESORDEN PROCESAL. Solicitamos igualmente que sean requeridas dichas actuaciones a los fines de probar las afirmaciones que motivan la apelación.-

…Omissis…

PETITORIO

1o) la admisión del presente recurso de Apelación de auto fundado.

2o) la declaratoria con lugar del presente recurso de Apelación con todos los pronunciamientos de Ley.-Es por ello que solicitamos que sea declarada con lugar la apelación interpuesta y sea declarada la nulidad del auto fundado apelado. Como consecuencia de ello se decrete la nulidad de la interposición de la acusación. Se ordene el conocimiento de la causa al Tribunal de Control N°. 1 del circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello por incompetencia del tribunal de Control N°. 3o del mismo Circuito Judicial penal En base a los articulo 72 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal por prevención y por la unidad del proceso; en virtud de que el competente es el tribunal 1o de Control del circuito Judicial Penal del Estado Carabobo porque fue el que recibió la excepción opuesta en fecha 29-10-2009 y que esta signada bajo el N• GP11-P-2009-002019 la cual es anterior a la interposición de la acusación en fecha 5-11-2009 recibida por el Tribunal Tercero de Control y esta signada bajo el N°. GP11-P-2009-000884…Omissis…

II

DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión objeto de impugnación fue publicada en fecha 13 de octubre de 2011 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello en el asunto GP11 -P-2009-000884, del cual se extrae lo siguiente:

…Omissis..

Visto el escrito presentado por los abogados Á.J.M. y A.Z.P., identificados en las presentes actuaciones, en su carácter de tensores del ciudadano M.L.C., también identificado en autos, en el cual exponen y solicitan:

'Este es un proceso lleno de irregularidades por parte del Ministerio Público y me alegamos la nulidad de la acusación por que irrumpe contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal y por pervertir los fundamentos del proceso el fundamento de estas afirmaciones estriba en lo siguiente:

Luego de interpuesta la denuncia por el ciudadano J.M.T. ante la Fiscalía Novena de esta localidad, en fecha 27de mayo del 2009, el ciudadano acusado presentó un escrito en donde se nombra como defensores en dicha causa; en fecha 4 de junio del 2009 fuimos juramentados por el tribunal de control 1 de este Circuito Judicial, tal como consta en autos. Luego acudimos a la Fiscalía, a los fines de conocerla imputación de que era objeto nuestro defendido. Una vez conocida la causa, mediante escrito interpuesto en fecha 29 de octubre de 2009, por ante el tribunal de control N° 1 de este Circuito Judicial nos opusimos a la persecución penal (fase preliminar), en base a la excepción contemplada en el artículo 28 numeral 4o letra "C", del Código Orgánico Procesal Penal para que de conformidad con el artículo 29 eiusdem, se tramitara dicha excepción. Posteriormente la acusación fiscal, fue presentada ante el tribunal de control el 25 de noviembre del 2009.

Es el casi, ciudadano juez que al no tramitarse la excepción opuesta, siendo anterior en el tiempo, a la interposición de la acusación por parte del ministerio público, se viola el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal; contenida en el artículo 49 numeral primero, numeral tercero, numeral cuarto y numeral sexto y por lo tanto de conformidad con el numeral octavo del mismo artículo, solicitamos el restablecimiento de la situación jurídica lesionada a nuestro defendido.

Es por ello que solicitamos la tramitación de las excepciones de conformidad con o dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

El debido proceso se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ose le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohibe realizar actividades procesales y probatorias.

La prueba de las excepciones hechas anteriormente la presentamos y constituye e escrito que consignamos por ante el Alguacilazgo donde se encuentra consta la recepción opuesta y que se encuentra agregada con el sello húmedo original en as actuaciones N° GP11-P-2009-000884.

Ahora bien, basado en lo anterior surge la incompetencia del tribunal de Control N• 3 para conocer el asunto planteado, en base al contenido de los artículos 71 al 73 del Código Orgánico Procesal Penal. Es preciso recalcar que la excepción fue opuesta por la defensa aproximadamente un mes antes que se acusara. Tramitar a acusación de esta forma es inconstitucional e ilegal, por que irrumpe como ya se señaló, con todos los preceptos jurídicos procesales del derecho positivo venezolano vigente.

Está claro que quien previno primero la causa fue el Tribunal de Control N° 1, :de este Circuito Penal de Puerto Cabello y a la luz del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal es este Tribunal quien debe conocer del Asunto porque se trata de un mismo hecho.

Por las razones antes expuestas y debido a que las pruebas de las afirmaciones aquí plasmadas se encuentran en el expediente N° GP11-p-2009-£00884 asignado a este Tribunal y el expediente contentivo de la excepción es el GP11-P-2009-001491 que se encuentra en el tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial.

Solicitamos se declare incompetente lo cual es de orden público y de informidad con el artículo 67 iusdem, remita sin mas dilaciones las actuaciones 5 tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial para su acumulación".

Conforme al escrito antes reproducido, se observa tres solicitudes, siendo éstas: Alegan la nulidad de la acusación por que irrumpe contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal y por pervertir los fundamentos del proceso.

Solicitan la tramitación de las excepciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitan que este tribunal se declare incompetente lo cual es de orden público y de conformidad con el artículo 67 ejusdem, remita sin mas dilaciones las actuaciones al Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial para su acumulación.

En consecuencia, el tribunal para decidir, observa:

Primero: Consta en las presentes actuaciones, inserto a los folios 21 al 35, ambos inclusive, primera pieza, Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público.

La prueba de las excepciones hechas anteriormente la presentamos y constituye el escrito que consignamos por ante el Alguacilazgo donde se encuentra consta la excepción opuesta y que se encuentra agregada con el sello húmedo original en las actuaciones N° GP11-P-2009-000884.

Ahora bien, basado en lo anterior surge la incompetencia del tribunal de Control N° 3 para conocer el asunto planteado, en base al contenido de los artículos 71 al 73 del Código Orgánico Procesal Penal. Es preciso recalcar que la excepción fue opuesta por la defensa aproximadamente un mes antes que se acusara. Tramitar p acusación de esta forma es inconstitucional e ilegal, por que irrumpe como ya se señaló, con todos los preceptos jurídicos procesales del derecho positivo venezolano vigente.

Está claro que quien previno primero la causa fue el Tribunal de Control N° 1, de este Circuito Penal de Puerto Cabello y a la luz del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal es este Tribunal quien debe conocer del Asunto porque se trata de un mismo hecho.

Por las razones antes expuestas y debido a que las pruebas de las afirmaciones aquí plasmadas se encuentran en el expediente N° GPH-p-2009-300884 asignado a este Tribunal y el expediente contentivo de la excepción es el GP11-P-20Q9-001491 que se encuentra en el tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial.

Solicitamos se declare incompetente lo cual es de orden público y de conformidad con el artículo 67 iusdem, remita sin mas dilaciones las actuaciones at tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial para su acumulación".

Conforme al escrito antes reproducido, se observa tres solicitudes, siendo éstas: Alegan la nulidad de la acusación por que irrumpe contra el debido proceso, el Derecho a la defensa, la igualdad procesal y por pervertir los fundamentos del proceso.

Solicitan la tramitación de las excepciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitan que este tribunal se declare incompetente lo cual es de orden público y :e conformidad con el artículo 67 iusdem, remita sin mas dilaciones las actuaciones al Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial para su acumulación.

En consecuencia, el tribunal para decidir, observa:

Primero: Consta en las presentes actuaciones, inserto a los folios 21 al 35, ambos inclusive, primera pieza, Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en 3uerto Cabello, de fecha 25-11-2009, contra el ciudadano M.L.C., por la presunta comisión del delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.T.M..

Segundo: Consta al folio 80, primera pieza, Auto de fecha 18-02-2010, en el cual se fija Audiencia Preliminar para el 08-03-2010. En esta misma fecha se libraron as respectivas notificaciones a las partes.

Tercero: A los folios 89 y 90, escrito firmado por el ciudadano J.M.T. asistido por la abogada J.I.C.S., mediante el cual se ADHIERE formalmente a la acusación fiscal presentada el 25-11-2009, por el ciudadano Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello, contra el ciudadano M.L.C., por la (presunta) comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1o, del Código Penal, en mi (su) perjuicio. Así mismo promueven pruebas testimoniales. Cuarto: Consta a los folios 110 al 227, ambos inclusive, escrito y anexo presentado por la defensa en fecha 18-06-2010 contentivo de contestación a la Acusación presentada por el representante del Ministerio Público.

En razón de lo antes transcrito, el tribual observa:

A.- Como se señaló anteriormente, consta en las presentes actuaciones, inserto a los folios 21 al 35, ambos inclusive, primera pieza, Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, de fecha 25-11-2009, contra el ciudadano M.L.C., por la presunta comisión del delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.T.M.. En el mismo, no se observa que se hayan violentado normas relativas a la intervención, asistencia o representación del imputado, en los casos y formalidades determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal, o que implique impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en el mencionado texto procesal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Siendo así, no se ha violentado o inobservado normas relativa a los principios Debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El tribunal deja expresa constancia, que esta apreciación desde ningún punto puede ser visto como un indicativo acerca de la futura e hipotética admisión o no de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público.

B.- Referente a la solicitud de la tramitación de las excepciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal, observa, el contenido y alcance del encabezamiento del artículo 29 ejusdem, que determina.

Las excepciones opuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de videncia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez o jueza de control, ofreciendo las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de !os datos de identificación de las otras partes". (...)

En el caso concreto, acusación fiscal fue presentada el 25-11-2009, y el escrito de contestación a la misma, contentivo entre otros particulares de las excepciones argumentadas por la defensa fue interpuesto en fecha 18-06-2010, por lo tanto ya analizada la fase preparatoria. Por lo tanto, resulta improcedente su tramitación conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

C- En cuanto a la solicitud que este tribunal es incompetente para conocer el presente Asunto y remita sin mas dilaciones las actuaciones al Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial para su acumulación.

El tribunal observa: consta en las actuaciones a los folios 196 al 225, ambos inclusive, primera pieza, anexo contentivo de excepciones opuestas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público con sede en Puerto Cabello, excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literal "C" e "I" del Código Orgánico Procesal Penal y para que se ejecute su tramitación de acuerdo al artículo 29, ejusdem. (Sic). Escrito que según argumento de la defensa le correspondió conocer al Tribunal Primero de Control de esta Extensión Judicial Penal. No obstante, a pesar que en la primera página de dicho anexo, se observa en letras manuscrita lo siguiente: GP11-P-2009-002019. Control 1 y en letras a maquina o computadora: Fiscalía: F9-91403-2008, y más aun, también se observa el sello húmedo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. Alguacilazgo. Y la fecha y hora 29 octubre 2009, 02.31, p.m. Sin embargo, dicho escrito consignado por la defensa y anexo al escrito de contestación a la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, si solo, no evidencia ni implica que el Tribunal Primero de Control de esta Extensión Judicial Penal haya prevenido primero.

En razón de todo lo transcrito y expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en unción Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: SIN LUGAR la alegada nulidad de la acusación, por cuanto en la misma como se señaló anteriormente- no se evidencia que se haya violentado o inobservado normas relativa a los principios Debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de tramitación de las excepciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal 3enal. Por cuanto, por ante este tribunal la acusación fiscal fue presentada el 25-11-2009, y el escrito de contestación a la misma, contentivo entre otros particulares de las xcepciones argumentada por la defensa fue interpuesta en fecha 18-06-2010, por lo tanto ya finalizada la fase preparatoria. Siendo así, resulta improcedente su tramitación conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SIN LUGAR la solicitud que este tribunal se declare incompetente y -emita las actuaciones al Tribunal de Control N° 1 de esta Extensión Judicial para su acumulación. Por cuanto el escrito anexo a la contestación a la acusación fiscal, por si solo, no prueba, ni evidencia, ni implica que el Tribunal Primero de Control de esta Extensión Judicial Penal haya prevenido primero. Notifíquese a las partes. Cúmplase….

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir, observa:

Efectuada la revisión del extenso escrito recursivo presentado en fecha, 28 de octubre de 2011 por los abogados A.J.M. y A.Z.P., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.L.C., en contra del auto de fecha 13 de octubre de 2011 dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello; mediante la cual declaro SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, de la alegada nulidad de la acusación, procede esta Alzada a resolver los aspectos impugnados en estricta observancia a lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan los abogados como motivos de la apelación, tres denuncias, a saber.

PRIMERA DENUNCIA:

Alegan los abogados recurrentes como primera Denuncia que la acusación Fiscal es Nula, por haberse violentado normas de orden público, argumentando entre otras cosas lo siguiente:

Determina el auto apelado en cuanto a este punto lo siguiente:

"...primero: SIN LUGAR la alagada nulidad de la acusación, por cuanto en la misma como se señaló anteriormente no se evidencia que se haya violentado o inobservado normas relativas a los principios del debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.."

En este punto la fundamentación jurídica para apelar la circunscribimos primeramente en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar el articulo 447 Nmal 5o Eiusdem porque causa un gravamen irreparable a la defensa.

La interposición de la acusación Fiscal es absolutamente nula porque en principio quebranta el articulo 49 Nmal 1o del la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el sentido siguiente.”

…Omissis…

… en fecha 29 de octubre de 2009 se interpuso en fase de investigación una excepción como demostramos al acompañar el escrito contentivo de dicha excepción en la contestación a la acusación fiscal en original y que acompañamos en copia a los fines de demostrar que se interpuso en fecha 29-10-2009 y que se encuentra en el tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello y luego de haber interpuesto la excepción por parte de la defensa de M.L. identificado en autos y además de demostrar que no resolver la excepción en la forma prevista en el artículo 29 del COOP, se quebranta los más elementales principios del debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal articulo 49 Nmal 1°, 3o y 4o y el articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el documento que presentamos como prueba en el tribunal Tercero de Control del circuito judicial penal del Estado Carabobo con sede en Puerto cabello es un documento publico incontrovertible que hace plena prueba de la interposición de la excepción. Y que ofrecemos nuevamente para que sean apreciados por la sala de la Corte de Apelaciones…

…omissis…

1o) la excepción fue interpuesta el 29 de Octubre De 2009

2o). La acusación fue interpuesta el 05 de Noviembre de 2009….”

En este aspecto observan quienes aquí deciden, que los recurrentes argumenta su primera denuncia, la declaratoria Sin Lugar, proferida por el Juzgado a quo, en relación a haber interpuesto unas excepciones en fase de investigación por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, la cual no fue resuelta en su oportunidad y posteriormente la Representación Fiscal presento el acto conclusivo de Acusación, la cual por distribución correspondió conocer al Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del mismo Circuito Judicial Penal. Y continúan argumentando que dicha denuncia se encuentra fundamentada en la declaratoria con Lugar de la Nulidad solicitada, por cuanto manifiestan que se violento el debido proceso y el derecho a la defensa por la falta de notificación que no le fuera proferida en cuanto a las excepciones presentadas en la fase de investigación, entre otras cosas manifestando lo siguiente:

…Omissis…En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar las actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.- Precisamente en este caso ocurre lo aquí planteado y por ello solicitamos la declaratoria de la nulidad de la interposición de la acusación al no darle oportunidad a la defensa que interpuso la excepción de que se decida la excepción interpuesta en fase de investigación, negarles las pruebas que están contenidas en la excepción opuesta por ante el tribunal de Control N °. 1 con sede en Puerto Cabello de este Circuito Judicial bajo el N °. GP11-P-2009-2019 el cual acompañamos en copia para que surta los efectos legales…Omissis…

Es importante señalar que los recurrentes, una vez fijada el acto de la audiencia preliminar, notificara a las partes a los fines que las mismas presentes los escritos a que corresponde lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y hasta la presente fecha la misma no se ha llevado a cabo por parte del Tribunal Tercero de Control del Circuito judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, por tanto no le asiste la razón a los recurrentes, puesto que presentada la Acusación fiscal, ya concluye la Fase Preparatoria y solo le es dable hacer pronunciamiento sobre las excepciones, que se evidencia fueron presentadas por la parte recurrente, para ser declaradas con o sin Lugar en la Audiencia Preliminar, por el Juez a quo. Realizar un pronunciamiento antes de celebrar la audiencia sería incurrir en violación de normas tanto de carácter Constitucional, como lo contemplado en el artículo 49, relativo al debido proceso y el Derecho a la defensa y de carácter procesal, anteriormente señalado. Y que el se encuentra establecido dentro de la decisión que se recurre, al señalar el juzgador lo siguiente:

Primero: Consta en las presentes actuaciones, inserto a los folios 21 al 35, ambos inclusive, primera pieza, Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en 3uerto Cabello, de fecha 25-11-2009, contra el ciudadano M.L.C., por la presunta comisión del delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.T.M..

Segundo: Consta al folio 80, primera pieza, Auto de fecha 18-02-2010, en el cual se fija Audiencia Preliminar para el 08-03-2010. En esta misma fecha se libraron as respectivas notificaciones a las partes.

Tercero: A los folios 89 y 90, escrito firmado por el ciudadano J.M.T. asistido por la abogada J.I.C.S., mediante el cual se ADHIERE formalmente a la acusación fiscal presentada el 25-11-2009, por el ciudadano Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello, contra el ciudadano M.L.C., por la (presunta) comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1o, del Código Penal, en mi (su) perjuicio. Así mismo promueven pruebas testimoniales. Cuarto: Consta a los folios 110 al 227, ambos inclusive, escrito y anexo presentado por la defensa en fecha 18-06-2010 contentivo de contestación a la Acusación presentada por el representante del Ministerio Público…

En tal sentido, no le asiste la razón a los recurrentes por cuanto no se evidencia violaciones de normas Constitucionales o Legales en que haya incurrido el Juzgado a quo en la decisión objeto de impugnación y por tanto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declara sin lugar la primera denuncia interpuesta: Y así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA:

Los recurrentes, argumentan su segunda denuncia, haciendo referencia al gravamen irreparable que causa la recurrida a su representado, y que emanó del Tribunal Tercero de Control, extensión Puerto Cabello, así como la inmotivación de la decisión que impugnan.

…causa un gravamen irreparable al declarar improcedente la tramitación de la excepción conforme a lo previsto en artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y contenida en el escrito presentado ante el Tribunal de Control N°. 1 del Circuito Judicial penal en fecha 29 de Octubre de 2009, al declarándola improcedente dicha solicitud y además el auto apelado carece de motivación por lo que también lo alegamos en este escrito. En cuanto a que el procedimiento aplicable a la excepción opuesta está contenido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal…

Es importante señalar, que la decisión del Juez de Primera Instancia sólo dictaminará la licitud, pertinencia y necesidad de cada medio de prueba promovido por las partes. Así como también, resolverá las excepciones promovidas conforme el señalamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En este aspecto estima la Sala pertinente destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1, establece que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo cual se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta normativa consagra el derecho a la prueba (libertad de prueba), estableciendo la ley procesal los medios de que puede valerse la persona para el ejercicio de ese derecho, así como las formalidades que deben emplearse para su realización; por tanto, las partes tienen la oportunidad legal para ejercer su derecho a ese ofrecimiento de pruebas, y que son del respectivo pronunciamiento por el Juez en función de Control en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual fue cumplido por el Juez de Primera Instancia al admitir así mismo las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa.

El cuanto a las excepciones opuestas el Tribunal dictaminó:

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la solicitud de tramitación de las excepciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal 3enal. Por cuanto, por ante este tribunal la acusación fiscal fue presentada el 25-11-2009, y el escrito de contestación a la misma, contentivo entre otros particulares de las excepciones argumentada por la defensa fue interpuesta en fecha 18-06-2010, por lo tanto ya finalizada la fase preparatoria.

En el caso sub examine advierte la Sala que la causa se encuentra para realizar la audiencia preliminar, momento procesal para que el Juzgado a quo, haga su pronunciamiento al respecto como ya fue indicado en la primera denuncia.

En este sentido, estima necesario esta Sala hacer mención a la sentencia con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23/11/2012, que en cuanto a la apelación ejercida contra la decisión del Juez de Primera Instancia respecto a las excepciones, a continuación se señala:

…la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:

(…Omissis…)

En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

. (…Omissis…)

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

. . (…Omissis…)

De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”

Por consiguiente, visto el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia en cuanto a las excepciones de la defensa, esta Sala acogiendo en su totalidad el criterio de la Sala Constitucional, declara IMPROCEDENTE la impugnación de la defensa respecto al pronunciamiento dado por el Juzgador a quo a las excepciones opuestas por la defensa. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Establecen los Recurrentes como Tercera denuncia, la falta de competencia del Tribunal a quo, para conocer de la presente causa, estableciendo que no fue el juzgador que conoció en principio, por cuanto al consignar las excepciones en fase preparatoria, la misma le correspondió conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, estableciendo en su denuncia lo siguiente:

En escrito hemos solicitado la incompetencia del tribunal en razón de la prevención: el 29 de octubre de 2.009 en este mismo caso se presento en fase de investigación una excepción que esta conociendo el tribunal 1ro de control del Circuito Judicial del estado Carabobo sede puerto cabello y que se trata de las mismas partes de un mismo hecho lo que impide llevar dos procesos por una misma causa en este caso se viola el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por una misma causa contenido en el articulo 49 numeral 4to y 7mo de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Es necesario precisar que de conformidad con los artículos 72 y 73 del código procesal referido a la competencia…Omissis…

En cuanto a la tercera denuncia argumentada por los recurrentes, es importante señalar que no se llevan dos procesos sobre la misma causa, que el código orgánico procesal Penal, establece en su artículo 30 último aparte lo siguiente: “el rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.” Se puede claramente observar, que los recurrentes como bien quedo asentado en la decisión que se recurre, presentaron las excepciones a la acusación Fiscal, lo cual, el juzgado a quo, en la oportunidad legal de la audiencia preliminar, establecerá en su decisión, si las excepciones se declaran con o sin lugar. Por cuanto se evidencia, que es un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, por tal motivo, no estamos en presencia de incompetencia a la cual hace referencia los recurrentes, en su tercera denuncia. Estableciendo en su decisión lo siguiente:

“…Omissis…

C- En cuanto a la solicitud que este tribunal es incompetente para conocer el presente Asunto y remita sin mas dilaciones las actuaciones al Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial para su acumulación.

El tribunal observa: consta en las actuaciones a los folios 196 al 225, ambos inclusive, primera pieza, anexo contentivo de excepciones opuestas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público con sede en Puerto Cabello, excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literal "C" e "I" del Código Orgánico Procesal Penal y para que se ejecute su tramitación de acuerdo al artículo 29, ejusdem. (Sic). Escrito que según argumento de la defensa le correspondió conocer al Tribunal Primero de Control de esta Extensión Judicial Penal. No obstante, a pesar que en la primera página de dicho anexo, se observa en letras manuscrita lo siguiente: GP11-P-2009-002019. Control 1 y en letras a maquina o computadora: Fiscalía: F9-91403-2008, y más aun, también se observa el sello húmedo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. Alguacilazgo. Y la fecha y hora 29 octubre 2009, 02.31, p.m. Sin embargo, dicho escrito consignado por la defensa y anexo al escrito de contestación a la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, si solo, no evidencia ni implica que el Tribunal Primero de Control de esta Extensión Judicial Penal haya prevenido primero.

…Omissis…

…SIN LUGAR la solicitud que este tribunal se declare incompetente y -emita las actuaciones al Tribunal de Control N° 1 de esta Extensión Judicial para su acumulación. Por cuanto el escrito anexo a la contestación a la acusación fiscal, por si solo, no prueba, ni evidencia, ni implica que el Tribunal Primero de Control de esta Extensión Judicial Penal haya prevenido primero.

En razón de lo antes expuesto se concluye, que en este caso no se violentaron derechos constitucionales tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni se infringió la tutela Judicial, prevista en el artículo 26 ejusdem, ya que no se observó incumplimiento por parte del Juez de la recurrida a la obligación que tiene todo juez de dar respuesta a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes se haya incumplido; dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación a dictar las decisiones fundadas. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los abogados A.J.M. y A.Z.P., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.L.C.. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones precedentemente expuestas esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados: A.J.M. y A.Z.P., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.L.C., en contra del auto de fecha 13 de octubre de 2011 dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello; mediante la cual declaro SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, de la alegada nulidad de la acusación, en el asunto principal N• GP11-P-2009-000884, seguido al referido imputado, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 1° del Código Penal. Queda confirmada la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las Actuaciones al Juzgado A-quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a la fecha ut supra.

Juezas de Sala,

C.B.C.P.

Ponente

ELSA HERNÁNDEZ GARCIA YOIBETH ESCALONA MEDINA

El Secretario

Abg. Carlos López Castillo.-