Decisión nº 32-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 7 de Octubre de 2009

Exp. No.1370-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Se reciben en fecha 17 de septiembre de 2009 las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por el demandado contra sentencia No. 346 dictada el día 15 de mayo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en juicio de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA de tres hijos menores de edad, propuesto por A.T.B.E. contra J.C.Z.B..

Bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso de apelación, con las siguientes consideraciones:

I

Alega A.T.B.E., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-9.676.893, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por la Defensora Pública Décima Novena, designada para el área de Protección del Niño y del Adolescente y adscrita a la Defensa Pública, abogada María de los Á.O.A., que en matrimonio con J.C.Z.B., fueron procreados tres hijos, todos menores de edad, quienes han permanecido bajo su custodia, que el demandado se ha desvinculado totalmente de la responsabilidad que tiene como padre, nunca más los llamó ni fue a verlos, ni tenía contacto con ellos, su comunicación era muy esporádica y se realizaba a través de su familia, especialmente de su hermano W.Z.; que en diciembre del año 2008 conversó con el demandado y éste le dijo que no se llevara los niños para su casa ubicada en Fundabarrios en el kilómetro 9 vía a Perijá, para que terminaran el año escolar donde estudiaban en el sector Sabaneta, porque en la casa no había las condiciones apropiadas para vivir y acordaron que mientras el demandado arreglaba la casa, para comodidad de los hijos éstos estarían en el Colegio J.S.N., permaneciendo en la casa de los abuelos paternos y una vez arreglada la casa volverían con la progenitora; que pasó el tiempo y no hizo los arreglos por lo cual se mudó con su actual pareja a la casa de éste, yendo a buscar a los niños donde se los entregaron en noviembre sin ningún problema; que el demandado vive con su pareja y tiene su domicilio en el estado Táchira desde hace seis (6) años donde se desempeña como médico cirujano, que el 21 de enero el demandado se llevo a los hijos (NOMBRE OMITIDO) diciendo que ella les pegaba y los llevaría para la casa de su tía, no se pudo llevar al hijo (NOMBRE OMITIDO) porque estaba en la escuela, que no le permite ver a sus hijos hasta el punto que en el colegio J.S.N. donde estudian alegan tener orden de no dejarla verlos, por lo que pide la sea restituída la custodia de los hijos.

Por auto de fecha 27 de enero de 2009 la Sala de Juicio dio entrada a la causa, ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público y con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, acordó la citación del demandado para exponer lo que a bien tenga y la comparecencia de ambas partes para sostener entrevista con el Juez de la causa.

Cumplida la notificación del Fiscal, el ciudadano J.C.Z.B., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.729.246, domiciliado en Maracaibo, cuya representación judicial tienen acreditada los profesionales del derecho Y.G.C. y M.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 85.253 y 37.818 respectivamente, se dio por notificado y el día 26 de febrero de 2009 las partes se entrevistaron con el juez de la causa no llegando a ningún acuerdo.

Se recibió exposición escrita del demandado quien admite como cierta la procreación con la demandante de los hijos señalados en el libelo, niega mantener relación matrimonial con A.T.B.E. y rechaza pormenorizadamente todos los hechos que señala la demandante en el libelo, alegando como hechos verdaderos, que se vio en la necesidad de trasladarse al estado Táchira en busca de trabajo y desde allí depositaba a la progenitora de sus hijos lo correspondiente a manutención y después de varios inconvenientes con la demandante, antes su esposa, firman por ante la Fiscalía del Ministerio Público un acta mediante la cual se establece que la p.p. de los niños será compartida por ambos padres, la responsabilidad de guarda y custodia permanece a favor de la progenitora, se establece régimen de visitas y obligación de manutención al padre; que a finales del año 2006 la parte actora pone como condición para ver a sus hijos que lo hiciera en la casa de habitación de X.Z., hermana del exponente y decide la actora trasladarse a vivir a la casa de su padre en Sabaneta, urbanización Urdaneta, avenida principal, antes de llegar al pre-escolar Siete Casas, cambiando a los niños al Colegio Dr. Orángel Rodríguez en octubre de 2006 y los retira del transporte, por lo que los menores tenían que ir a pié desde la casa de su abuelo materno hasta el colegio, cuando la niña contaba con solo cinco años, (NOMBRE OMITIDO) 10 y (NOMBRE OMITIDO) 9 años. Envían del colegio una citación a la progenitora, que no asistió, por cuanto los niños comenzaron a declinar en sus calificaciones, su estado emocional los convertía en agresivos u hostiles y su ropa era inadecuada, El mayor de los hijos pide a su tía X.Z. que comparezca a la cita porque no los dejan entrar a clases y en la dirección del colegio informan a la tía paterna que a (NOMBRE OMITIDO) le encontraron arma blanca (cuchillo) y el niño manifestó que le daba miedo ir a pie con sus hermanos y no tener con qué defenderlos; expone el demandado que el 05 de marzo de 2007, tras la búsqueda de solucionar la situación agobiante, su hermana X.Z. acude al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, denuncia la situación y sustanciado el procedimiento respectivo, el C.d.P. en fecha 21 de enero de 2009 dicta las siguientes medidas de protección: a) Cuidado de los niños y adolescente en el hogar de su progenitor, conjuntamente con la ciudadana X.Z.; b) orden de separación de la ciudadana A.T.B. del entorno familiar y escolar de los niños y adolescentes (NOMBRE OMITIDO); c) orden de inclusión en un programa de orientación familiar a los niños y adolescente y a sus progenitores. Actualmente todos los hijos permanecen en la casa de la familia paterna donde la ciudadana X.Z. ayuda a cuidarlos. Pide el demandado se declare inadmisible la solicitud de restitución.

Con pruebas de las partes, la Sala de Juicio dicta sentencia definitiva No. 346 de fecha 15 de mayo de 2009, en cuya parte motiva declara nulas las medidas de protección dictadas por el C.d.P. y en la parte dispositiva del fallo, que es el objeto de la presente apelación, declara:

1. CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, intentada por la ciudadana A.T.B.E., en contra del ciudadano J.C.Z.B., a favor del adolescente y niños (NOMBRES OMITIDOS), ya identificados, por lo que la custodia de los referidos adolescente y niños, seguirá siendo ejercida tanto de hecho como de derecho por su progenitora, ciudadana A.T.B.E., y la p.p. y responsabilidad de crianza de los mismos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. RATIFICADO el régimen de convivencia familiar para el ciudadano J.C.Z.B., en beneficio del adolescente y niños (NOMBRES OMITIDOS), establecido por el Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, en sentencia de fecha 16-10-2008.

3. Oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, a fin de que se sirva realizar visitas supervisadas al hogar materno una vez por semana durante el lapso de dos (2) meses, con la finalidad de garantizar el estado emocional y físico de los niños y adolescente de autos.

   Apelado el fallo por el demandado y oído el recurso, recibidas en esta alzada las copias certificadas pertinentes, ocurre la abogada M.T.M.M., con el carácter de apoderada del demandado apelante y en fecha 28 de septiembre de 2009 presenta escrito en el cual expone su disconformidad con la sentencia emanada de la Sala de Juicio y pide se declare con lugar la apelación, se revoque el fallo apelado y se restituya la custodia de los hijos al ciudadano J.C.Z.B..

   II

   Pasa la Sala de Apelaciones a resolver sobre la competencia de la Corte Superior para el conocimiento del presente recurso de apelación y al efecto declara que la misma deriva del artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la cual emanó el fallo apelado. Así se declara.

   III

   Establecida la competencia de la Corte Superior, se pasa al análisis de los elementos probatorios aportados por las partes en la presente causa, los cuales son:

   Copias certificadas de actas de nacimiento de (NOMBRES OMITIDOS), hijos de J.C.Z.B. y A.T.B.E., nacidos el 29 de diciembre de 1997 y 10 de mayo de 2001 respectivamente, que aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de la filiación de los mismos y de su minoridad de 11 y 8 años a la presente fecha, así como de la legitimidad de la progenitora para solicitar restitución de custodia de sus hijos, que alega le ha sido privada. Así se decide.

   Copia certificada de actuaciones cumplidas por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, iniciadas el 23 de marzo de 2007 y culminadas en fecha 21 de enero de 2009, las cuales aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de medidas de protección dictadas en beneficio del adolescente y niños de autos, entre ellas cuidado de los hijos en el hogar de su progenitor conjuntamente con la ciudadana X.Z. y orden de separación de la progenitora A.B. del entorno familiar y escolar.

   Copia certificada de sentencia interlocutoria dictada el 14 de diciembre de 2007 por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal No. 3, en el juicio de divorcio de J.C.Z.B. y A.T.B.E., que esta Sala de Apelaciones aprecia como prueba de la fijación de régimen de visitas en beneficio de los niños y adolescente de autos.

   Copia certificada de sentencia definitiva dictada el 16 de octubre de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 3, que esta Sala de Apelaciones aprecia como prueba de la declaratoria con lugar de acción de divorcio intentada por J.C.Z.B. contra A.T.B.E., disuelve el vínculo matrimonial y en cuanto al régimen de los hijos, dispone la p.p. compartida por ambos progenitores, la responsabilidad de crianza ejercida por ambos padres y la custodia como contenido de ésta por la progenitora A.T.B.E., establece régimen de visitas al progenitor y mantiene el régimen de manutención convenido por los padres.

   Constancia emanada de la Contraloría del Estado Táchira, la cual se desestima por no haber sido ratificada en el juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   Comprobantes de depósitos bancarios, que forman los folios 145 a 196 del expediente, no impugnados por la demandante, los cuales aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba del cumplimiento de obligación de manutención asumida por el progenitor en beneficio de sus hijos, mediante depósitos efectuados en cuenta bancaria señalada por la progenitora..

   Comprobantes de pagos de mensualidades escolares y otros gastos, que forman los folios 199 a 231 del expediente, los cuales desestima esta Sala de Apelaciones por constituir instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, por lo que han debido ser ratificados en el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   Informe obtenido a solicitud del a quo, de la Escuela Dr. Orángel Rodríguez, con anexos de resultados de entrevistas sostenidos con los tíos paternos Jairo y X.Z. y con el adolescente (NOMBRE OMITIDO), cuyo contenido aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de la situación en que se encuentran los hermanos Zambrano Barrera.

   Informe obtenido, a solicitud del a quo, de la Unidad Educativa Cristiana “J.S.N.”, con anexo de informes emitidos por los docentes en los años 2007-2008 y 2008-2009 de los niños (NOMBRES OMITIDOS) así como Informe de Control y Evaluación del adolescente (NOMBRES OMITIDOS) y del orientador sobre los hermanos en conjunto, cuyo contenido aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba del resultado de la evaluación hecha por los docentes que han tenido a su cargo al adolescente y niños de autos.

   Testimonial rendida por ante comisionado, Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por los ciudadanos J.G.M., Y.d.C.B.d.C., R.M.D.T., M.d.V.T. de Pérez y E.C.C.G., quienes interrogados por la Defensora Pública 19, declararon que conocen a A.T.B. y a J.C.Z., les consta que vivieron juntos varios años, que procrearon tres hijos, que cuando J.C. se graduó de médico se fue a trabajar a Los Andes, que el hermano de J.C., de nombre Waldo, ayudaba económicamente a A.T.B., que la custodia de los niños siempre la tuvo la madre, que A.T. estudia medicina y no recibe ninguna remuneración, que J.C. aportaba cien bolívares semanales para los hijos, que el 27 de enero de 2009 J.C. logró quitarle los hijos (NOMBRES OMITIDOS) a la madre y los llevó a la casa de su hermana X.Z., que el hijo (NOMBRE OMITIDO) vive con la madre porque no quiso ir a vivir con el progenitor, que A.T.B. no puede ver a sus hijos porque el padre no lo permite.

   Analizadas sus declaraciones, esta Sala de Apelaciones las aprecia por estar contestes entre sí y conformes con las demás pruebas de autos, demostrando que el ciudadano J.C.Z. trasladó su residencia al estado Táchira para ejercer la profesión, que la ciudadana A.T.B. estudia medicina, que el progenitor le entrega semanalmente cien bolívares para la manutención de los hijos, que el hermano del progenitor, de nombre W.Z. ayuda a A.T.B. para el mantenimiento de sus sobrinos los hermanos (NOMBRES OMITIDOS), que el progenitor el día 27 de enero de 2009 se llevó los niños (NOMBRES OMITIDOS) para la casa de su hermana X.Z. y no permite que la madre los vea.

   Informe emanado del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a solicitud del a quo, agregado al expediente el 14 de abril de 2009, cuyo contenido aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de la evaluación psicológica que se está practicando, por orden del C.d.P., a los integrantes del grupo familiar Zambrano Barrera, constituído por J.C.Z., A.T.B., (NOMBRES OMITIDOS), evaluación que no ha concluído.

   Testimonial rendida ante comisionado, Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por los ciudadanos O.d.J.G.A. y D.J.B.C..

   O.d.J.G.A., taxista, interrogado por la apoderada del demandado declaró conocer a J.Z., A.B. y a sus hijos, haber prestado servicios como taxista tanto a J.Z. como a A.B., que en una oportunidad J.Z. solicitó sus servicios para ir a buscar a los hijos en la casa del padre de A.B. para realizar una consulta médica y al llegar a la casa A.B. se negaba a entregar a los niños y en vista de la insistencia de los niños por salir con su papá, la madre los empujó y agredió con improperios y no se pudo hacer el servicio, eso fue el 15 de agosto de 2008, que en el año 2007 fue llamado a medianoche para trasladarse a la urbanización Fundabarrios en vista que el niño mayor (nombre omitido) estaba en un módulo policial alegando que estaba solo en la casa y había oído unos ruidos que los asustó a los tres, estando en el sitio se apersonó la señora A.B. como si viniera de una fiesta y el agente de policía le entregó a los niños, eso fue en el año 2007 como en el mes de abril, que en una ocasión a petición de J.Z. fue a buscar los niños a la casa del padre de A.B. con el propósito de comprarles unos útiles escolares, al llegar a la casa los niños estaban solos sin una persona adulta que los atendiera y el niño mayor estaba cocinando preparando almuerzo para sus hermanitos, eso fue el 24 de septiembre de 2008. Repreguntado por la Defensora Pública , en interés de los niños Zambrano Barrera, declaró conocer a J.Z., A.B. y sus hijos aproximadamente como 15 años, sabe que J.Z. es médico y A.B. es ama de casa, que eventualmente les prestaba servicios como taxista y recuerda especialmente el 15 de agosto y 24 de septiembre de 2008, también ha prestado servicios a A.B., fue el 15 de agosto de 2008, que en el año 2007 cuando recibió la llamada telefónica para ir al módulo policial iba acompañado por la señora X.Z. y el módulo estaba situado en las adyacencias de la vivienda de la familia Zambrano Barrera, que X.Z. es hermana de J.C.Z., que muchas veces prestaba servicios a la familia Zambrano Barrera y una o dos veces al mes la señora X.Z. requería sus servicios para llevarle comida a la familia Zambrano Barrera en la urbanización Fundabarrios, casi siempre en horas nocturnas.

   D.J.B.C., comerciante, interrogado por la apoderada del demandado, declaró conocer a J.Z., A.B. y sus hijos y también a las familias de éstos, ser vecino de ambas, que en más de una oportunidad ha presenciado una situación de maltrato de A.B. a sus hijos, que en una ocasión estaban reunidos en su casa por motivo del cumpleaños de su mamá, alrededor de las 7 de la noche, estando dentro de la casa oyeron unos gritos anormales, salieron a verificar y vieron que A.B. tenía tomado por el brazo a su hijo (NOMBRE OMITIDO), gritándole y forcejeando con él, que él no debía estar por esos lados, le gritaba groserías, el testigo trató de interceder pero la señora le dijo que no se metiera que ese era su hijo y hacía con él lo que le daba la gana, que ha estado presente cuando A.B. ha maltratado a los hijos, que aproximadamente en junio del año pasado estando dentro de su casa oyó unos gritos y al salir vio que e.J.Z., A.B. y el hijo (NOMBRE OMITIDO), que los gritos eran dirigidos por A.B. a J.Z., con obscenidades, diciéndole que él no tenía derecho de estar con su hijo ni de verlo. El testigo fue interrogado por la Defensora Pública No. 19, quien actúa en representación e interés de los niños (NOMBRES OMITIDOS), y declaró conocer desde hace aproximadamente 20 años a las familias Zambrano y Barrera por ser vecino de ambas dentro de la urbanización. Repreguntado cuánto tiempo estuvieron casados A.B. y J.C.Z., la apoderada del demandado se opuso a dicha repregunta por considerarla capciosa y ante la insistencia de la defensora repreguntante el juez del tribunal comisionado ordenó contestarla. El testigo declaró desconocer el tiempo que estuvieron casados y la apoderada del demandado interpuso apelación sobre la resolución del comisionado. El recurso que procedía contra lo decidido por el comisionado es el de reclamo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil y a pesar de no haber sido resuelto en el fallo de la Sala de Juicio, la reclamante no insistió por ante esta alzada, por lo cual se considera desistido. En la continuación del acto el testigo declaró que es vecino de ambas familias porque su casa queda ubicada frente a la familia paterna de J.C.Z. y la familia de A.B. vive en los fondos de su casa, que J.C. es médico y tiene entendido que Ana es estudiante universitaria, puede apreciar que los niños (NOMBRES OMITIDOS) viven en la casa paterna de Juan y el niño (NOMBRES OMITIDOS) en la casa paterna de Ana, le consta lo anterior porque al salir de su casa en la mañana puede ver que X.Z. sale a llevar al colegio a los niños (NOMBRES OMITIDOS) como también en horas del mediodía y de la tarde cuando llega a su casa puede ver que están allí ambos niños, supone entonces que (NOMBRE OMITIDO) vive con su madre, conoce que J.C.Z. labora fuera de la ciudad pero regularmente ve que está en su casa los fines de semana y en varias ocasiones entre semana también lo ha visto, considera maltrato físico y verbal el trato de la madre al hijo (NOMBRE OMITIDO), que ha visto en dos oportunidades, pero no lo ha denunciado a las autoridades, en la actualidad no ha visto a A.B. en la casa de J.C.Z..

   Analizadas las testimoniales rendidas por O.d.J.G.A. y D.J.B.C., la Sala de Apelaciones las aprecia por encontrarlas contestes entre sí y conformes con las demás pruebas de autos, evidenciándose de las mismas que en la actualidad los niños (NOMBRES OMITIDOS) viven en la casa paterna de J.C.Z., junto con la tía paterna X.Z. quien los lleva al colegio. El padre, médico, ejerce su profesión y en consecuencia reside fuera de Maracaibo y viene a la ciudad los fines de semana.

   El análisis concordado de las pruebas antes apreciadas, permite a esta Sala de Apelaciones concluir que en sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2008 que declaró con lugar el divorcio de los ciudadanos J.C.Z. y A.B.E. se concedió a ésta la custodia de sus hijos, sin embargo posteriormente, mediante resolución dictada en fecha 21 de enero de 2009 el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo decretó medidas de protección en beneficio del adolescente (NOMBRE OMITIDO) y de los niños (NOMBRES OMITIDOS), consistentes, entre otras, en cuidado de los hijos en el hogar paterno del progenitor conjuntamente con la tía paterna ciudadana X.Z. y separación de la progenitora A.B. del entorno familiar y escolar de los hijos.

   No consta en las actuaciones constantes en autos, que en el procedimiento sustanciado por ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo se hubiese hecho constar que mediante sentencia definitiva de divorcio dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección, a cargo del Juez Unipersonal No. 3, en fecha 16 de octubre de 2008, hubiese sido conferida la custodia de los hijos a la progenitora y ratificado régimen de convivencia para el padre establecido durante el juicio de divorcio, así como el establecimiento de obligación de manutención convenida durante el mismo, de modo que según se desprende de las actas del presente expediente, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el literal a) del artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a dictar las medidas de protección que consideró necesarias para preservar la salud y bienestar del adolescente y niños de autos.

   Ahora bien, en la parte motiva de la sentencia objeto del presente recurso de apelación, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en fecha 15 de mayo de 2009, el juez expresa:

   A este respecto, de las copias certificadas del expediente N° 5417 llevado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, agregadas al expediente, no existen elementos suficientes para ordenar la separación de la ciudadana A.T.B.E.d. sus hijos, considerando este Juzgador que la medida de protección decretada en fecha 21-01-2009, se subsume en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma viola normas de orden público, coartando a la madre del ejercicio de la custodia que por derecho le corresponde, tal y como fue establecido por la Sala N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en su sentencia de fecha 16-10-2008, aunado al hecho que no existe decisión judicial en la que se le haya privado a la ciudadana A.T.B.E.d. ejercicio de la P.P. de sus hijos, y en consecuencia, este Tribunal considera NULA la medida de protección dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por no estar ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   En relación a la declaratoria de nulidad de la medida de protección dictada por el C.d.P., la Sala de Apelaciones observa:

   Dispone el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

   La nulidad de un acto administrativo, emanado de un órgano competente como en el presente caso el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo, que se considere violatorio de normas de orden público conforme lo previsto en el artículo 25 antes citado, de la Constitución, no puede devenir de una declaratoria incidental como la contenida en la sentencia apelada, dictada por la Sala de Juicio.

   En efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:

   Artículo 305.- Agotamiento de la vía administrativa.

   Contra las decisiones del C.d.P. y del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, sólo cabe ejercer, en vía administrativa, recurso de reconsideración, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de haberse notificado la decisión. Resuelto dicho recurso o vencido el plazo para interponerlo, se considera agotada la vía administrativa.

   Artículo 307.- Caducidad.

   La acción judicial contra las decisiones de los Consejos de Protección y de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes se intentará por ante Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y caduca a los veinte días siguientes a la notificación del respectivo Consejo o de aquélla mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración.

   Artículo 177.- Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero (omissis)

   Parágrafo Segundo (omissis)

   Parágrafo Tercero: Asuntos provenientes de los Consejos Municipales de Derechos o de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

1. disconformidad con las decisiones, actuaciones y actos administrativos de los Consejos Municipales de Derechos o los Consejos de Protección, en ejercicio de las competencias en materia de protección de niños, niñas y adolescentes.

2. disconformidad con las medidas impuestas por los Consejos Municipales de Derechos o los Consejos de Protección…

   Artículo 178.- Atribuciones.

   Los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de los distintos asuntos y recursos de carácter contencioso conforme al procedimiento ordinario previsto en esta Ley, aunque en otras leyes los mismos tengan pautado un procedimiento especial… (omissis)… En los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley, deben aplicarse las regulaciones específicas a dichas materias contempladas en esta Ley.

   Artículo 323.- Notificación en asuntos provenientes de los Consejos Municipales de Derechos y Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En los procedimientos contencioso administrativos especiales referidos a los asuntos previstos en el parágrafo tercero del artículo 177 de esta Ley, debe notificarse a quienes intervinieron en el procedimiento administrativo correspondiente. Así mismo, debe notificarse al respectivo C.M.d.D. o al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes y al Síndico Procurador Municipal, según el caso, para que emitan opinión sobre el asunto planteado e intervengan el procedimiento, si lo estiman conveniente.

   Artículo 326.- Sentencia en asuntos provenientes de los Consejos Municipales de Derechos y Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En la sentencia de los procedimientos contencioso administrativo especiales referidos a los asuntos previstos en el parágrafo tercero del artículo 177 de esta Ley, el juez o jueza podrá confirmar, revocar o modificar la medida impuesta por el C.M.d.D. o el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, así como dictar la medida o decisión que corresponda en caso de abstención.

   No consta en las presentes actuaciones que contra las medidas de protección dictadas en fecha 21 de enero de 2009 por el C.d.P.d.N.N. y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio e interés de los menores (NOMBRES OMITIDOS), se hubiese ejercido el recurso administrativo de reconsideración ante el mismo C.d.P., ni se hubiese interpuesto recurso contencioso ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de modo que la declaratoria incidental de nulidad de la decisión de fecha 21 de enero de 2009 dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia no está ajustada a derecho, por no ser el resultado de un procedimiento legalmente sustanciado. En consecuencia, se anula la sentencia emanada de la Sala de Juicio, objeto de la presente apelación y se declara que no existe en las presentes actuaciones evidencia de que a la fecha 27 de enero de 2009 haya sido privada la progenitora de la custodia de los hijos por retención indebida del padre e impedírsele verlos en la casa o en la escuela, por cuanto tal actividad del progenitor, está respaldada por las medidas de protección que dictara el C.d.P. el día 21 del mismo mes y año, de modo que no se configuran los supuestos previstos en el artículo 390 de la Ley de la materia que establece:

   Artículo 390.- Retención del niño o niña.

   El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia…

   En efecto, el progenitor demandado en la presente causa por restitución de custodia, se encontraba para la fecha de interposición de la demanda de restitución de custodia, que fue admitida en fecha 27 de enero de 2009, en ejercicio de las medidas de protección dictadas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo en fecha 21 de enero de 2009 y, en consecuencia, no se configura ni sustracción ni retención indebida de sus hijos, por lo que la demanda de restitución de custodia intentada por la ciudadana A.T.B. no prospera en derecho. Así se decide.

   III

   A pesar de no prosperar la demanda de restitución de custodia de sus hijos incoada por la progenitora, no puede omitir esta Sala de Apelaciones consideración especial sobre la situación en que se encuentran el adolescente y niños de autos, quienes deben tener oportunidad para ver a su progenitora y compartir con ella como es su derecho, establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

   Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

   Por otra parte, toma en cuenta esta Sala de Apelaciones las opiniones emitidas por el adolescente y los niños de autos, quienes en fecha 16 de abril de 2009 por ante la Sala de Juicio, expusieron:

   (NOMBRE OMITIDO), de once (11) años de edad. ¿Con quién vives tú? Con mi tía Xiomara. ¿Ella de quién es hermana? De mi papá. ¿Desde cuándo vives con tu tía? Desde hace tres meses. ¿Dónde queda la casa de tu tía Xiomara? Por Sabaneta. ¿Por qué no vives con tu mamá? Porque mi mamá no me daba el derecho de ver a mi papá. ¿Y tu papá dónde está? El vive en el Táchira porque él tiene que trabajar para que nosotros podamos comer y nos visita en casa de mi tía. ¿Cada cuánto tiempo ves a tu papá? Aproximadamente cada quince días y cuando no está ocupado todos los fines de semana. ¿Y cuándo ves a tu mamá? Yo no puedo ver a mi mamá porque así lo dijo la Lopna. ¿Quién te dijo que es porque así lo dice la Lopna? Porque papá me dijo que así lo dice la Lopna y que yo la puedo ver si ella se hace los exámenes sicológicos. ¿Te gustaría vivir con tu mamá y que tu papá te visite allí? No porque a que mi tia puedo tener contacto con los dos. ¿Viste a tu mamá cuando entraste al Tribunal? Si. ¿Y qué sentiste cuando la viste? No se, que la quería abrazar. ¿Y qué hizo tu mamá cuando te vio? Me abrazó y me dio un besito. ¿Cómo te llevas con tu papá? Bien. ¿En casa de tu tía Xiomara cómo te tratan? Bien. ¿Estás estudiando? Si. ¿En qué colegio? J.S.N.. ¿En qué grado estás tu? Sexto grado. ¿Te gustaría que tu mamá te fuera a buscar al colegio? Si pero para que nos lleve a casa de mi tia después. ¿Te gustaría compartir mas tiempo con tu mamá? Si pero que nos devuelva a casa de mi tía.

   (NOMBRE OMITIDO), de 7 años de edad. ¿Con quién vives tú? Con mi tía Xiomara. ¿Ella de quién es hermana? De mi papá. ¿Desde cuándo vives con tu tía’ Hace mas o menos. ¿Dónde queda la casa de tu tía Xiomara? Por Sabaneta. ¿Por qué no vives con tu mamá? Porque nos separaron. ¿Y tu papá? El vive en el Táchira porque él tiene que trabajar y nos visita en casa de mi tía. ¿Cada cuánto tiempo ves a tu papá? El viene los fines de semana y a veces los días que no hay trabajo. ¿Y cuándo ves a tu mamá? No la puedo ver. ¿Por qué no la puedes ver? Porque no me dejan. ¿Quiénes no te dejan? Papi y tía. ¿Te gustaría vivir con tu mamá y que tu papá te visite allí? Si, con mi mami pero al mismo tiempo con mi tía porque así podría ver a mi papi. ¿Viste a tu mamá cuando entraste al Tribunal? Si. ¿Y qué sentiste cuando la viste? Que la quería abrazar. ¿Y qué hizo tu mamá cuando te vio? Me abrazó me dijo hola y me dio un besito. ¿Cómo te llevas con tu papá? Bien. ¿En casa de tu tía Xiomara cómo te tratan? Bien. ¿Estás estudiando? Si. ¿En qué colegio? J.S.N.. ¿En qué grado estás tu? Segundo. ¿Te gustaría que tu mamá te fuera a buscar al colegio? Si a mi se me ocurre que mi tía me fuera a buscar los lunes, mami los martes y papi los miércoles y así sucesivamente y papi cuando no está me busca mami o si no me busca tía.

   (NOMBRE OMITIDO), de 13 años de edad. ¿Con quién vives tu? Con mi mamá. ¿Cómo te la llevas con tu mamá? Bien, muy bien. ¿Desde cuándo vives con tu mamá? Desde siempre. ¿Dónde queda la casa donde vives con tu mamá? En Sabaneta. ¿Cuándo ves a tu papá? Siempre que él viene de visita. ¿Cómo te llevas con él? Bien. ¿Te gustaría que tus hermanos vivieran contigo? Si porque mi mama también tiene el mismo derecho que mi papá de tenernos. ¿Hablas con tus hermanos sobre tu mamá? Si yo les digo que ella está muy triste y que los extraña. ¿Qué te dicen tus hermanos? Me ignoran porque lo pone triste eso. ¿Dónde ves a tus hermanos? En casa de mi tía Xiomara y en el colegio. ¿En qué colegio? J.S.N.. ¿En qué año estás tú? Segundo. ¿Te gustaría compartir más tiempo con tu papá? Siempre lo he compartido con las veces que ha venido.

   Las expresiones del adolescente y niños de autos son demostrativas de la necesidad y el deseo que tienen de ver y compartir con su progenitora, de modo que esta Sala de Apelaciones, en atención a los intereses de los menores y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fija un régimen abierto de convivencia a los hermanos (NOMBRES OMITIDOS) con su progenitora, tan amplio como sea posible y no interfiera en sus actividades de descanso y escolares, con el contenido dispuesto en el artículo 386 eiusdem que establece:

   La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o la interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

   Este régimen de convivencia familiar debe ser ejecutado con la colaboración de ambos progenitores y de la tía paterna que conjuntamente con el padre tiene a su cargo el cuidado de los hijos, de modo que éstos ejerzan su derecho de mantener contacto con ambos progenitores y podrá ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del adolescente y niños lo justifiquen, como lo prevé el artículo 387de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el procedimiento de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA propuesto por A.T.B.E. contra J.C.Z.B., en beneficio de tres hijos comunes menores de edad, resuelve:

   1) Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el demandado contra sentencia No. 346 dictada en fecha 15 de mayo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1.

   2) Declara SIN LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA propuesta por A.T.B. contra J.C.Z.B..

   3) Declara NULA la sentencia recaída emanada de la Sala de Juicio en fecha 15 de mayo de 2009.

   4) Fija a la progenitora A.T.B.E., régimen amplio y abierto de convivencia familiar con sus hijos, de modo que pueda ejercerlo en la forma mas conveniente a ellos, sin interferir sus actividades de descanso y escolares.

   5) No condena en costas por la naturaleza del proceso.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría para el archivo de la Corte Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   Juez Presidente Ponente,

   C.T.M.

   Jueces Profesionales

   O.R.A.B.B.R.

   Secretaria,

   KARELIS MOLERO GARCÍA

   En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco de la tarde (3:25 p. m) quedó registrado el fallo anterior bajo el No. 32, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil nueve. Secretaria

   Expediente No. 1370-09

   CTM