Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO: AP21-R-2011-000258

PRINCIPAL: AP21-l-2008-004534

En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales, sigue: M.T.P.B., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 5.589.013, representada judicialmente por la abogada C.Y.C.S., inscrita en el IPSA, bajo el número 35.350 contra la firma mercantil, domiciliada en Maracay, Estado Aragua, EL SIGLO, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que se llevaba por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 19 de enero de 1973, bajo el N° 25; representada judicialmente por E.D. R., inscrito en el IPSA, bajo el número 53.795, el Juzgado 8° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dicta sentencias de fecha 16 de febrero de 2011, por el cual declaró con lugar la demanda, en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21.R.2011-000258.

Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación la parte actora, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 04 de marzo de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 29 de marzo de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 15 de marzo de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo para el 05 de abril de 2011, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La actora alega que comenzó a prestar servicios personales el 15 de Septiembre de 2005, bajo relación de dependencia y por cuenta de Empresa Mercantil EL SIGLO C.A., bajo la figura de trabajadora a tiempo indeterminado; que desempeñó el cargo de Gerente de Mercadeo y Relaciones Públicas; entre las fechas 15/09/2005 y 31/12/2006, que devengó un salario variable conformado por un salario básico de Bsf. 1.100,00, más guardias que pendían de los eventos a los que tuviese que asistir, las mismas aparecen discriminadas en cada uno de los recibos mensuales de pago individuales por este concepto, más un bono complemento de Bs. 1.300,00, que le era cancelado en efectivo. Por ventas que realizó en la pre-venta, le ofrecieron el pago del 3% en comisiones, al efectuarse la cobranza efectiva de los espacios publicitarios, lo cual nunca cumplieron. Ella participó en las preventas de los años 2005, 2006 y 2007; en septiembre del año 2006 le aumentaron el salario básico a Bs. 1.225,00, manteniendo las mismas condiciones en cuanto a las guardias, comisiones y el bono complemento; que en enero de 2007 continuó cobrando el mismo salario básico, en las mismas condiciones anteriores, pero el bono complemento fue aumentado a Bsf. 2.530,00 mensuales, los cuales le eran cancelados en efectivo; que en mayo del 2007 le aumentaron el salario básico a Bs. 1.470,00 manteniendo las mismas condiciones; en consecuencia, su último salario normal estaba conformado así: Bsf. 1.470,00 de salario básico; que al promediar resulta que devengaba Bs.f 136,91 mensuales por guardias realizadas, en el período de tiempo desde Sep 2006 a Agost. 2007; Bono Complemento Bs.f. 2.530,00 le era pagado en efectivo; salario normal Bs. 1.470 + Bs. 136,91 + Bsf. 2.530,00 = Bsf. 4.136,91 mensuales y Bsf. 137,90 diarios; su último salario integral fue de Bsf. 5.286,05 mensual mensuales; que fue despedida injustificadamente en fecha 20 de Septiembre de 2007, sin que le entregaran carta de despido, es decir, en forma verbal; inclusive dejándole de cancelar complementos de salario y hasta los salarios entre el 16 y el 20/09/2007; para la fecha del despido, tenía una antigüedad de 02 años y 05 días. Demanda:

Indemnización de Antigüedad;

Indemnización Sustitutiva del Preaviso;

Prestación de antigüedad

Intereses sobre la antigüedad

Vacaciones y bono vacacional vencidos y no cancelados 2005-2006;

Diferencia de utilidades;

Diferencia de utilidades 2006;

Utilidades fraccionadas;

Salarios entre el 16 al 20 de septiembre 2007.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada reconoce que la actora comenzó a prestar servicios el 15 de Septiembre de 2005; el cargo; que las funciones consistía en la asistencia a eventos diurnos y nocturnos; que el salario normal en el mes de mayo de 2007 fue aumentado a Bs. 1.470,00 mensuales.- Niega que la actora devengara salario variable alguno, pues lo cierto es que la demandante siempre devengó un salario fijo, tal y como se desprende de los contratos de trabajo suscritos y de los recibos de pago de nómina; es falso que el pago de las guardias nocturnas hayan transformado el salario de la actora en un salario variable, pues lo cierto es que la demandante fue contratada y su salario fue pactado por unidad de tiempo, y lo que sucedía es que por asistir a eventos sociales en la noche se le pagaba una cantidad denominada guardia nocturna; que se le haya pagado bono complemento alguno, y que dicho supuesto y negado bono de complemento se le pagara en efectivo. Es falso que se le haya ofrecido el pago de comisiones algunas, negando que dichas supuestas y negadas comisiones hayan sido el equivalente al 3% de la cobranza de los espacios publicitarios. Niego que haya participado en la preventa de los años 2005, 2006 y 2007; que entre las fechas 15/09/2005 al 31/12/2006 devengara salario variable alguno, y niega que se le haya ofrecido el pago del 3% de comisiones al efectuarse la cobraza efectiva de los espacios publicitarios; que entre las fechas 15/09/2005 a 31/12/2006, la demandante devengara salario variable alguno, que en ese periodo devengara un salario básico de Bs. 1.100,00 mensual, ni que devengara un bono de complemento de Bs. 1.300,00, niega que se le haya ofrecido el pago del 3% de comisiones al efectuarse la cobranza efectiva de los espacios publicitarios; que en septiembre de 2006 se haya aumentado el salario de Bs. 1.225,00; que en enero de 2007 la actora devengara guardias y comisiones en lo términos planteados en el libelo de la demanda, negando además que devengara bono de complemento alguno, y negando que dicho supuesto y negado bono de complemento haya sido aumentado a la cantidad de Bs. 2.530,00 mensuales; niega que el salario normal de la actora haya estado compuesto por un promedio de guardias anual de Bs. 1.642,90, ni la cantidad de Bs. 136,91 mensual, ni la cantidad de Bs. 4,56 diario. Niega que las guardias deban ser consideradas como parte de salario normal devengado por la demandante; niega que el último salario normal esté compuesto por la cantidad de Bs. 1.470, más la cantidad de Bs. 136,91, más la cantidad de Bs. 2.430. Niega que el salario normal de la accionante haya sido la cantidad de Bs. 4.136,91 mensuales, ni la cantidad de Bs. 137,90 diarios; niega que el salario integral devengado haya sido la cantidad de Bs.5.286,05 mensual, ni la cantidad de Bs. 176,20 diario; que la relación de trabajo haya terminado como consecuencia de un despido injustificado, negando que dicho supuesto y negado despido se haya efectuado el 20 de Septiembre de 2007, en forma verbal; niega que la oficina haya sido intervenida y que se le haya dejado de pagar complemento de salario alguno, pues jamás existió pacto en el contrato de trabajo en relación al pago de dicho supuesto; Niega los conceptos y montos demandados, señalando los montos que realmente le corresponden por su prestación de servicios.-

PRUEBAS PARTE ACTORA

.- Acuerdos dirigidos al Departamento de facturación de la demandada correspondientes al año 2006 y 2007, folios 158 al 213 de la primera pieza.

En su parte inferior izquierda únicamente aparece estampada la firma de la actora, se refiere a los clientes, descuentos, tarifas, recargos convenidos. No son valorados por no encontrarse suscritos por representante alguno de la demandada la cual los impugnó oportunamente en la audiencia de juicio.

.- Copias de Tarifas Publicadas a ser aplicadas en las ventas de espacios Publicitarios, folio 215 al 216 de la primera pieza el expediente.

No se valoran por no emanar de la parte a quien se oponen no cumplen con el principio de alteridad de la prueba.

.- C.d.T., emanada de la demandada a favor de la actora.

Fue tachada por la demandada y la misma fue sometida a prueba grafoquimica y grafotécnica, se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la LOPTRA, logrando la accionante demostrar el salario fijo de Bs.4.000,00, y el 5% de comisiones por ventas de publicidad, que comenzaría a ganar a partir del 01 de enero de 2007.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

.- Exhibición de originales de recibos cuyas copias rielan desde el folio 218 al 273 de la pieza No. 01.

Se tiene como exacto el contenido de los mismos, reflejan los salarios cancelados por la demandada a la actora desde febrero de 2006 a septiembre de 2009.

.- Testimoniales de los ciudadanos I.E. y E.M., no aportaron elementos de convicción para resolver la controversia, sus declaraciones fueron genéricas e indeterminadas, por lo cual son desestimadas.

.- Informes de la Oveja Negra Comunicaciones C.A., folio 117, y desde el 125 al 155 del cuaderno de recaudos No. 02

Son valorados de acuerdo al articulo 81 de la LOPTRA, evidencian los pagos realizados por la mencionada empresa a favor de la demandada en el periodo que va desde el 01-01-08 al 19-06-2009.

.- Informes de la empresa Mazda de Venezuela C.A., folio 214 al 222, y por guardar relación con lo solicitado, se le otorga valor probatorio.- Informes de Bridgestone Firestone Venezolana C.A.,.-

Son valorados de acuerdo al articulo 81 de la LOPTRA, evidencian los precios cancelados por las mencionadas empresas a la demandada por la inserción de avisos en el diario EL SIGLO en el año 2007.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

.- Contratos de trabajo de fechas 05-09-2005 y 06-12-005 marcados “A” y “B” en la pieza No. 01.

Se refieren a contrato suscrito entre la demandada y la actora, para que esta se desempeñara como GERENTE DE MERCADEO, desde el 05-09-2005. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneos y conducentes para dejar constancia que el actor prestaba servicios personales a favor de la demandada.

.- Comprobantes de egreso y recibos de pago, desde el folio 68 al 150, marcados “C”

Se desestiman los cursante a los folios 68, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 80, 81, 84, 85, 88, 89, 92, 93, 96, 97, 100, 101, 104, 105, 108, 109, 112, 113, 117, 136 por no emanar de la parte a quien se oponen, es decir, por no cumplir con el principio de alteridad de la prueba, únicamente están autorizados por representante de la accionada. Los restantes son valorados según el artículo 78 de la LOPTRA, evidencian los pagos emanados de la demandada a favor de la actora en los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero, febrero, marzo hasta noviembre de 2006.

.- Informes del Banco Mercantil, folio 185 al 205 de la pieza No. 02

Evidencian que la actora es titular del a cuenta corriente No 1032-63139-2, la cual fue abierta como cuenta de nómina el 09-03-2006 por orden de la empresa DIARIO EL SIGLO C.A. Es valorada de acuerdo al articulo 81 de la LOPTRA.

.- Testigo Y.J.E.: No se encuentra en ninguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil que la inhabilitaran para declarar, es decir, no es amiga, enemiga, pariente por consanguinidad ni afinidad, cónyuge ni socia de ninguna de las partes. Sin embargo, sus dichos fueron genéricos, indeterminados no contienen elementos de convicción para resolver el presente debate, por lo cual sus dichos son desestimados.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Reclama la parte actora en el presente asunto, las prestaciones sociales que sostiene le adeuda la demandada en razón de la relación de trabajo que las unió, entre el 15 de septiembre de 2005 y el 20 de septiembre de 2007 -2 años y 5 días-, en que se desempeñó como Gerente de Mercadeo y Relaciones Públicas, con un último salario de Bs.4.136,91 mensuales, o sea, Bs. 137,90 por día. Sostiene que fue despedida injustificadamente en esta última fecha (20 de septiembre de 2007). Por todo lo cual reclama las indemnizaciones correspondientes al despido, la sustitutiva del preaviso, antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones, bono vacacional vencidos y no cancelados, vacaciones y bono vacacional período 2006-2007, diferencia de utilidades correspondientes a los períodos 2005, 2006, utilidades fraccionadas 2007, salarios retenidos del 16 al 20 de septiembre de 2007; todo lo cual, alega, alcanza a la suma de Bs.66.261,44.

La parte demandada admite la relación de trabajo, su duración, el cargo. Niega sin embargo, las actividades alegadas por la actora como funciones del cargo, el salario variable, el despido injustificado, que le cancelara comisión del 3% por la venta de espacios publicitarios.

El tribunal de la causa, declaró con lugar la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora los conceptos y cantidades demandados en el libelo de la demanda, y así mismo, la indexación y los intereses de mora.

Contra este fallo fue que ejerció su recurso de apelación la parte demandada, que ante esta alzada fundamentó su recurso en que los conceptos demandados fueron calculados con un salario errado, es decir, por encima del que verdaderamente devengó la actora, toda vez que ésta incluye en su salario normal un llamado “complemento de salario“, que jamás fue pactado y mucho menos pagado, y que debe ordenarse el pago de los conceptos que realmente se adeudan y no los reclamados por la actora. Así se expresó el apoderado de la demandada ante esta alzada:

El a-quo no distribuyó debidamente la carga de la prueba. No existe prueba sobre el despido. La Sala de Casación Social, ha establecido que en cuanto al despido la carga de la prueba corresponde a quien lo alega; en el presente caso no hay ninguna prueba del despido de la actora. En segundo lugar alega que en el folio 6 de la sentencia, lo referido a las remuneraciones de la actora, se incurrió en errores, pues de acuerdo a lo debatido y probado, la actora devengó un salario variable. En el argot se entiende por salario variable el devengado por obra por resultado. En el presente caso lo que hay son unos recibos de pago que evidencian que la actora tenía un salario por tiempo y en caso de trabajo extraordinario se le pagaban unas cantidades de dinero pero el salario no era variable. En segundo lugar, se condena al pago de un bono de complemento. En el contrato de trabajo que está en el expediente, incluso del informe del banco Mercantil no se evidencia ningún bono de complemento. En cuanto al pago del 3 por ciento de comisiones de preventa, no existe prueba alguna respecto a pacto de 3 por ciento establecido en la sentencia recurrida. Alega que dicho pago fue negado de manera absoluta por la demandada por lo cual era la actora quien tenía que probar ese porcentaje sobre las comisiones. Ni siquiera está probado cuáles fueron las ventas sobre las cuales se debió pagar dicho porcentaje. Incluso hay clientes que declararon que no conocían a la actora. El salario no estaba compuesto por bono de complemento, no estaba compuesto por comisiones de venta, ya que no se probó pacto alguno al respecto. La demandada cumplió con su carga de la prueba al traer a los autos los recibos de pago y el contrato de trabajo. La actora tenía la carga de la prueba de las comisiones. Está en desacuerdo con la constancia del 12-12-06, esa c.d.t. no fue bien valorada ya que el a-quo dice que de allí se evidencia que desde 1-1-07 la demandada debía pagar el 5 por ciento sobre las ventas por comisiones. Allí no se tomó en consideración el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Ese documento de fecha 12-12-06, está en franca contradicción con todas las pruebas promovidas por ambas partes. El salario de Bs. 1.430,00 cuando se ven las pruebas, los recibos de pago de la actora, se evidencia que el salario estaba compuesto de Bs. 610,00 quincenales de enero a abril, existe una clara contradicción entre un documento que dice que iba a ganar 4 mil bolívares, se contradice con el resto de las pruebas. El juez debe buscar la realidad. Si tienes una c.d.t. y un cúmulo de pruebas que dice lo contrario, éstas son las que debes valorar. Ese documento está muy cuestionado por la demandada porque fue suscrito por una persona que está en conflicto con la administración actual de la demandada, la ciudadana M.C. está en conflicto por problemas familiares internos, no se puede determinar la fecha exacta del documento según el experto. La juez a-quo tomó en cuenta ese único documento para decidir el fondo de la controversia. Además, asumamos que es verdad la existencia de la constancia, no existe medio de prueba en el expediente sobre las ventas que originaron la comisión, las comisiones no estaban demandadas y la juez a-quo las condenó, violentando el derecho a la defensa de la demandada, ya que no pudo emitir una excepción respecto a dicho concepto. La juez decide que se pague 5 días de vacaciones del año 2005-2006 pero previamente valoró una constancia de pago de dichas vacaciones. No ha debido condenarse a dichas vacaciones ya que se probó el hecho liberatorio, no existe ninguna prueba de que la actora no disfrutó esas vacaciones. En cuanto a las vacaciones 2006-2007, en base a un salario cuya composición no fue probada por la actora y fueron negados en la contestación a la demanda. No fueron probados los bonos condenados por el a-quo, asimismo se ordenó pagar 22,5 días por supuesto pago de 90 días de utilidades, este derecho exorbitante no fue probado por la actora. Además se hace en función a un salario que surge de un bono complemento que no fue demostrado en el expediente. No está de acuerdo con la condenatoria de utilidades por 90 días y en base a un salario rechazado y no probado en la presente causa. No está de acuerdo con la condenatoria de la fracción de utilidades año 2007 ordenada a pagar en base a 90 días. En cuanto a la orden de pago de 5 días de salario mensuales, no se está de acuerdo con el salario base de cálculo señalado por el a-quo, el salario de Bs. 4.000,00 fue establecido en base a una prueba que se contradice con el resto de pruebas documentales, informes del Banco Mercantil. En cuanto al 5 por ciento de comisiones sobre las ventas que se mandaron a pagar no fue probado. Fue condenada la demandada a pagar unos conceptos en base a los dichos de la parte actora en la demanda que no se corresponden con los recibos de nómina y la prueba de informes del Banco Mercantil que cursan en autos. Solicita que la sentencia apelada sea recovada y sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación.

“Los dichos de la parte demandada son contrarios a derecho. En primer lugar el hecho que se firme un contrato no significa que no pueda haber cambios en el transcurso de la relación laboral. La actora tenía un salario fijo. Hay diferentes tipos de relaciones laborales: Por piezas, a destajo. La actora tenía un salario básico, más unas sumas por los eventos de ventas que son las que les dan la cantidad de millones a las empresas publicitarias. Al folio 198 de la pieza 2, relativa a los informes del Banco Mercantil, allí se ve que la actora no tenía solo un salario fijo, ya que se le hicieron 3 depósitos, en cada una de las hojas de ese informe, todos los meses habían 3 depósitos por lo cual no se puede hablar solo de un salario fijo, hay cantidades variables canceladas a la actora. Cuando la demandada niega en la contestación a la demanda, tiene la carga de la prueba, por lo cual la demandada tenía que probar cuántos días pagaba por utilidades. Alega que en los recibos de pago se puede evidenciar los días correspondientes a utilidades, se toma en cuenta las sumas señaladas en dichos recibos y se divide entre 30. La demandada contradijo toda la demanda, por lo cual asumió la carga de la prueba, la demandada al consignar todos los recios de pago no con eso probó todo lo que se pagaba ya que se hacen pagos en efectivos. La actora fue despedida injustificadamente por lo cual procede el pago del 125, el salario de la actora era variable, conformado por una parte fija y una variable, las bonificaciones, comisiones, asistencias a eventos, guardias, todo eso según el articulo 133 de la LOT, forma parte del salario, esas eran cantidades distintas cada mes que se evidencia en el informe del BANCO MERCANTIL con el nombre “pago de nómina”. En el mes de noviembre se evidencia el pago de utilidades con la mención pago de nómina, es simplemente hacer una división del monto pagado entre 30 días. Al folio 194 se observa el pago por utilidades. Con respecto a las vacaciones, simplemente a la actora no le permitieron disfrutarlas. En los autos se evidencian que hay una diferencia de días no disfrutados. La demandada debe pagar esas vacaciones con el último salario. Las comisiones sí fueron probadas ya que la actora era quien se ocupaba de las ventas, al folio 274 cursa c.d.t. que fue objeto de experticia por la PTJ, la demandada pretendió probar que la firma fue hecha antes que se imprimiera el contenido del documento, la experticia evidenció que sucedió exactamente lo contrario, se trata de un documento indubitado. La actora no tenía cómo acceder al monto exacto cobrado ya que el pago se hacía en Maracay, sin embargo, la actora logró obtener dicha relación que corre desde el folio 276 al 281, que corresponde de enero a abril 2007. La juez a-quo no mandó a pagar los intereses de toda la relación laboral ya que la actora no pudo obtener la relación de comisiones de fechas distintas a las señaladas. Con las testimoniales se evidenciaron las comisiones que generó la actora y que fueron debidamente cobradas por la misma.”

De la manera cómo ha quedado planteada la cuestión, observa el tribunal que el tema a resolver se concreta a la determinación del salario de la accionante, habida cuenta que en el libelo de la demanda se señala un salario variable, que la demandada en su contestación niega el salario variable, y que de la c.d.t. que riela al folio 274, que resultó tachada por la demandada, y que de la prueba grafoquímica y grafotécnica practicada sobre la misma, resultó ser fidedigna, se aprecia el salario de Bs.4.000,00, más guardias y comisiones del 5% por ventas de publicidad, que este tribunal acoge por ser la más favorable al trabajador, y ello resulta determinante en la solución de este conflicto, considerando que quedó demostrado en autos que el salario de la actora era un salario variable, y con base al mismo se deberán efectuar los cálculos de los conceptos que resulten procedentes.

El apoderado de la parte demandada imputa ante esta alzada a la recurrida el vicio de no haber distribuido adecuadamente la carga de la prueba, que no hay en autos ninguna prueba que evidencia el despido injustificado, y que las decisiones de la Sala de Casación Social del TSJ, han establecido que quien alega el despido debe probarlo.

Al respecto, este tribunal observa que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), dispone en materia probatoria, que: “…El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación laboral…”. En el caso de autos, la parte actora ha sostenido haber sido despedida injustificadamente, y la demandada ha negado dicho despido, pero no aportó prueba alguna que evidencia que la relación de trabajo terminó de otra manera distinta al despido alegado por la actora. Tampoco consta en autos que la actora incurriera en alguna de las causales previstas en el articulo 102 de la LOT, tales como retardo por 03 días en el lapso de un mes, falta de respeto al patrono o a sus familiares que vivan con él, daños a la maquinaria de la empresa, etc. En tal sentido, visto que la demandada no probó la renuncia, abandono o retiro del actor, tampoco probó que el despido fuera justificado lo cual era carga de la demandada por imposición de la norma recogida en el citada artículo 72 de la LOPTRA, viene claro que hay que tomar para la composición de esta controversia, el alegato de la parte actora, en el sentido de que fue despedida sin justa causa. Así se establece.

Alega por otra parte, el apoderado de la demandada, que al folio 6 de la sentencia, se incurrió en errores, pues de acuerdo a lo debatido y probado, la actora devengó un salario variable. Que en el argot se entiende por salario variable el devengado por obra, por resultado. Y que en el presente caso lo que hay son unos recibos de pago que evidencian que la actora tenía un salario por tiempo y en caso de trabajo extraordinario se le pagaban unas cantidades de dinero pero el salario no era variable.

Este aspecto, en criterio de este tribunal, quedó resuelto con el pronunciamiento correspondiente a la c.d.t. supra efectuado, a la cual se le atribuye pleno valor probatorio, toda vez que al pasar las pruebas de experticia grafoquímica y grafotécnica a que fue sometida, resultó fidedigna, emanando de ellas, que la actora, tenía un salario compuesto por un básico, unas guardias y comisiones del cinco por ciento (5%) por ventas de espacios publicitarios o ventas de publicidad; y si a esto le añadimos que el propio apoderado de la demandada, sostiene que en caso de trabajo extraordinario, se le pagaban unas cantidades de dinero, y que eso está en los recibos de pago que obran en autos, queda claro para el tribunal, que el propio apoderado de la demandada, admite que el salario era variable al sostener que los recibos de autos reflejan pagos por trabajos extraordinarios, lo cual es precisamente la característica del salario variable, pagos fijos y extras, concluyéndose en que estamos en presencia de un salario variable, tal como se desprende de la constancia citada. Así se establece.

Igualmente alega ante esta alzada el apoderado de la demandada, que: “… se condena al pago de un bono de complemento. Que en el contrato de trabajo que está en el expediente, incluso del informe del Banco Mercantil no se evidencia ningún bono de complemento...”.

El tribunal observa al respecto que no hay condenatoria en el fallo apelado de bono de complemento alguno, lo que se acuerda en el mismo, es que se cancele a la actora, la diferencia de las utilidades del año 2006, tomando en consideración las guardias y el complemento de salario, lo cual no es lo mismo, se trata de la incidencia que determine el experto, de ese complemento de salario, en las utilidades acordadas.

Así mismo, el apoderado de la demandada, ante esta alzada, sostuvo: “…En cuanto al pago del 3 por ciento de comisiones de preventa, no existe prueba alguna respecto a pacto de 3 por ciento establecido en la sentencia recurrida. Alega que dicho pago fue negado de manera absoluta por la demandada por lo cual era la actora quien tenía que probar ese porcentaje sobre las comisiones. Ni siquiera está probado cuáles fueron las ventas sobre las cuales se debió pagar dicho porcentaje. Incluso hay clientes que declararon que no conocían a la actora. El salario no estaba compuesto por bono de complemento, no estaba compuesto por comisiones de venta, ya que no se probó pacto alguno al respecto. La demandada cumplió con su carga de la prueba al traer a los autos los recibos de pago y el contrato de trabajo. La actora tenía la carga de la prueba de las comisiones…”

La prueba sobre las comisiones se encuentra, como se dijo, en la c.d.t. supra analizada, en la cual, se establece que la demandante obtendría comisiones del 5% a partir del 1º de enero de 2007, y pese a que el concepto comisiones fue negado por la demandada, no logró desvirtuar en el proceso, la legitimidad de la constancia en cuestión, la cual, se repite fue tachada, y encontrada fidedigna por los expertos designados al efecto, entendiéndose más bien que si la decisión recurrida acuerda las mismas pero solo a razón del tres por ciento (3%), debe mantenerse esa cifra por esta alzada, por respeto al principio de la no reformatio in peius, pues la aplicación de lo señalado en la c.d.t. de marras en tal sentido, devendría más oneroso para el apelante. Así se establece.

El apoderado de la accionada, ante esta alzada, sostuvo: “…Estar en desacuerdo con la constancia del 12-12-06, esa c.d.t. no fue bien valorada ya que el a-quo dice que de allí se evidencia que desde 1-1-07 la demandada debía pagar el 5 por ciento sobre las ventas por comisiones. Allí no se tomó en consideración el principio de la primacía de la realidad sobre las forma|s. Ese documento de fecha 12-12-06, está en franca contradicción con todas las pruebas promovidas por ambas partes…”.

Observa el tribunal que el apoderado de la demandada, insiste en negarle validez a la c.d.t. que hemos venido analizando en este fallo, porque dice que la misma no fue bien valorada por cuanto el a quo dice que de allí se evidencia que la demandada debía pagar comisiones al 5%, sin tomar en cuenta el principio de la primacía de la realidad, ya que el mismo está en franca contradicción con todas las pruebas de autos.

Si aplicamos a este aspecto de la cuestión lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su parte pertinente, que dice: “…En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente, la que más favorezca al trabajador…”, se despejaría cualquier duda acerca que de la c.d.t. en referencia, se desprende: el salario de la accionante, que devengaba una remuneración por guardias y comisiones sobre las ventas de publicidad del cinco por ciento (5), y siendo ésta, sin dudas, de todas las pruebas de autos, la que más favorece al trabajador, resulta obligada, a tenor de la norma transcrita, su apreciación a favor del trabajador en toda su integridad. Así se establece.

Abundando en su insistencia en cuanto a la ilegalidad de la c.d.t. de autos, el apoderado de la demandada, sostuvo ante esta alzada: “…El salario de Bs. 1.430,00 cuando se ven las pruebas, los recibos de pago de la actora, se evidencia que el salario estaba compuesto de Bs. 610,00 quincenales de enero a abril, existe una clara contradicción entre un documento que dice que iba a ganar 4 mil bolívares, se contradice con el resto de las pruebas. El juez debe buscar la realidad. Si tienes una c.d.t. y un cúmulo de pruebas que dice lo contrario, éstas son las que debes valorar. Ese documento está muy cuestionado por la demandada porque fue suscrito por una persona que está en conflicto con la administración actual de la demandada, la ciudadana M.C. está en conflicto por problemas familiares internos, no se puede determinar la fecha exacta del documento según el experto. La juez a-quo tomó en cuenta ese único documento para decidir el fondo de la controversia…”.

Reproduce este tribunal el criterio expuesto para el alegato anterior por guardar estrecha relación con lo ahora planteado. Así se establece.

Elucubra el apoderado actor, acerca de las comisiones, que: “…Además, asumamos que es verdad la existencia de la constancia, no existe medio de prueba en el expediente sobre las ventas que originaron la comisión, las comisiones no estaban demandadas y la juez a-quo las condenó, violentando el derecho a la defensa de la demandada, ya que no pudo emitir una excepción respecto a dicho concepto…”.

El que no exista en el proceso prueba sobre las ventas que originaron las comisiones, no impide que las mismas sean acordadas, puesto que fueron discutidas en el proceso y quedó demostrado que la actora tiene derecho a las mismas, así lo acuerda el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone: “…Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá acordar conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos a los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados…”. Será tarea del experto que al efecto se designe, su determinación, del estudio que realice en los registros contables de la demandada, o en caso de negativa de ésta, de las actas del proceso. Así se establece.

Respecto a que no debió la sentencia recurrida acordar el pago de cinco (5) días de vacaciones del período 2005-2006, por cuanto, sostiene el apoderado de la demandada haber probado el hecho liberatorio mediante una documental previamente valorada por el a quo, este tribunal, se remite a las actas procesales, y observa que en efecto, al folio 150 de la pieza 1 del expediente, corre documental –recibo nómina-, marcado “H” que evidencia el pago de lo acordado por el a quo, por lo que tal concepto no puede repetirse, y en este sentido prospera la apelación de la demandada. Así se establece.

El apoderado de la demandada, finalmente, manifiesta ante esta alzada como fundamento de su apelación, lo siguiente: “…En cuanto a las vacaciones 2006-2007, en base a un salario cuya composición no fue probada por la actora y fueron negados en la contestación a la demanda. No fueron probados los bonos condenados por el a-quo, asimismo se ordenó pagar 22,5 días por supuesto pago de 90 días de utilidades, este derecho exorbitante no fue probado por la actora. Además se hace en función a un salario que surge de un bono complemento que no fue demostrado en el expediente. No está de acuerdo con la condenatoria de utilidades por 90 días y en base a un salario rechazado y no probado en la presente causa. No está de acuerdo con la condenatoria de la fracción de utilidades año 2007 ordenada a pagar en base a 90 días. En cuanto a la orden de pago de 5 días de salario mensuales, no se está de acuerdo con el salario base de cálculo señalado por el a-quo, el salario de Bs. 4.000,00 fue establecido en base a una prueba que se contradice con el resto de pruebas documentales, informes del Banco Mercantil. En cuanto al 5 por ciento de comisiones sobre las ventas que se mandaron pagar no fue probado. Fue condenada la demandada a pagar unos conceptos en base a los dichos de la parte actora en la demanda que no se corresponden con los recibos de nómina y la prueba de informes del Banco Mercantil que cursan en autos…”.

Fundamenta este aspecto de la apelación el apoderado de la demandada en la supuesta falta de prueba de la composición de salario, y ya ha quedado claramente expuesto en este fallo, que la existencia del salario variable, así como su composición, quedó demostrada con la c.d.t. suficientemente mencionada en esta decisión, y a ello se atiene el tribunal, por lo que no hay por esas razones vicio en el fallo apelado. Así se establece.

SOBRE LOS CONCEPTOS A CANCELAR:

Se condena a la parte demandada a cancelar a la actora los conceptos de: 1.- Indemnización por despido conforme al artículo 125 de la LOT, sesenta (60) días con el salario integral. 2.- Indemnización sustitutiva del preaviso conforme al artículo 125 de la LOT, sesenta (60) días al salario integral. 3.- Antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT, cien (100) días al salario integral, y sus intereses. 4.- Bono vacacional período 2005-2006, siete (7) días con el salario normal. 5.- Vacaciones y bono vacacional período 2006-2007, dieciséis (16) días de disfrute de vacaciones y ocho (8) días de bono vacacional, al último salario normal. 6.- Diferencia de utilidades año 2006, considerando las guardias y el bono complemento o complemento de salario. 7.- Utilidades fraccionadas año 2007, en el cual prestó servicios hasta el 20 de septiembre. 8.- Salarios retenidos entre el 16 y el 20 de septiembre de 2007, cinco (5) días, al promedio correspondiente. Se acuerdan los intereses moratorios, desde la terminación de la relación laboral, hasta le efectiva ejecución del fallo; y así mismo, se acuerda la indexación de las cantidades mandadas a pagar, desde la terminación de la relación laboral, para la antigüedad, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo.

DISPOSITIVO:

Por todo lo expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Leu, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 16 de febrero de dos mil once (2011), la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por: M.T.P.B., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 5.589.013, contra la firma mercantil, de este domicilio, EL SIGLO, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que se llevaba por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 19 de enero de 1973, bajo el N° 25. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la actora los conceptos de: 1.- Indemnización por despido conforme al artículo 125 de la LOT, sesenta (60) días con el salario integral. 2.- Indemnización sustitutiva del preaviso conforme al artículo 125 de la LOT, sesenta (60) días al salario integral. 3.- Antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT, cien (100) días al salario integral, y sus intereses. 4.- Bono vacacional período 2005-2006, siete (7) días con el salario normal. 5.- Vacaciones y bono vacacional período 2006-2007, dieciséis (16) días de disfrute de vacaciones y ocho (8) días de bono vacacional, al último salario normal. 6.- Diferencia de utilidades año 2006, considerando las guardias y el bono complemento o complemento de salario. 7.- Utilidades fraccionadas año 2007, en el cual prestó servicios hasta el 20 de septiembre. 8.- Salarios retenidos entre el 16 y el 20 de septiembre de 2007, cinco (5) días, al promedio correspondiente. CUARTO: Se acuerdan los intereses moratorios, desde la terminación de la relación laboral, hasta le efectiva ejecución del fallo; y así mismo, se acuerda la indexación de las cantidades mandadas a pagar, desde la terminación de la relación laboral, para la antigüedad, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo; para cuya determinación, el juez de la ejecución designará a un único experto contable, quien se valdrá para ello, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores conforme al literal c) del artículo 108 de la LOT, y de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, para la indexación, dejando fuera del cómputo de ésta, los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por huelga de trabajadores de los tribunales, vacaciones o receso judicial, etc. Así mismo, el experto designado determinará los montos a pagar a la accionante, según el aparte tercero de este dispositivo, extrayendo los elementos necesarios para ello de la revisión que haga de los registros contables de la demandada, y en caso de negativa, de las actas del proceso, pero siempre considerando que la parte fija del último salario de la actora, fue de cuatro mil bolívares (Bs.4.000,00) mensuales, guardias y comisiones sobre las ventas de publicidad a razón del tres por ciento (3%) sobre las mismas, que es el porcentaje señalado por la actora en la demanda; y que el costo de la experticia será de cuenta de la demandada. QUINTO: No hay imposición de costas dado el carácter modificatorio del presente fallo.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 12 días del mes de abril de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIOA,

A.R.

En la misma fecha, 12 de abril de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

A.R.