Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 5 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE N° 04-2336-Prot.

Las presentes actuaciones cursan en esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la abogado en ejercicio B.D., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.506 y de este domicilio, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana C.T.E.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 10.213.410, y de este domicilio, contra la sentencia dictada en fecha 23-07-2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de juicio Juez Unipersonal N° 2, según la cual se declaró sin lugar la demanda de Divorcio incoada contra el ciudadano L.J.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 7.864.025, de este domicilio, representado legalmente por el abogado en ejercicio J.B.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-12.836.722, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 77.434, que se tramitó en el expediente N° 2446.02 de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

En fecha 13 de septiembre del 2004, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 22 de septiembre del 2004, tuvo lugar la Audiencia de Formalización del Recurso de Apelación y las abogadas de la parte demandante consignan escrito constante de nueve folios útiles.

En fecha 06 de octubre del 2004, oportunidad fijada para dictar la correspondiente sentencia y debido a la competencia múltiple y exclusiva de este tribunal lo cual acarrea exceso de trabajo, no fue posible dictar la misma; no estando legalmente previsto el diferimiento; por lo que, en este caso, una vez publicada la sentencia se acordó notificar a las partes de la decisión.

En ésta oportunidad se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

TRAMITACION DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA

La parte actora interpuso demanda de Divorcio contra el ciudadano L.J.M.R. en el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de Juicio N° 2.

En fecha 20-08-2003, fue admitida la demanda dictándose conforme al artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las medidas provisionales necesarias durante la duración del proceso relacionadas con la Pensión Alimentaría, Guarda y Régimen de Visitas sobre los niños de los cónyuges; suficientemente a la ciudadana C.T.E.E. y a su hijos L.E. y L.G.M.E., a seguir habitando el inmueble que les sirve como domicilio conyugal, ordenándose aperturar Cuaderno Separado de Medidas para resolver lo conducente en tal sentido.

Al folio 01 del Cuaderno Separado de Medidas se dictó Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble debidamente Protocolizado de la comunidad conyugal M.E., indicado en el numeral 1 del Capítulo 5 del libelo de demanda; embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los haberes e intereses que produjeren cualesquiera cantidades de dinero que se encontraren depositadas en las cuentas de los Bancos Provincial, Banesco y Fondo Común a nombre del accionado ciudadano L.J.M.R.; se decretó Medida preventiva de prohibición de Crédito de las tarjetas Visa N° 45452010569319999; tarjeta Mastercard N° 5401419630645212 del Banco BANESCO y de las tarjetas Visa N° 4937-5243-2500-5329; tarjeta Mastercard N° 5409-3243-1500-2824 del Banco CorpBanca, a nombre del accionado ciudadano L.J.M.R..

Fue ordenada y practicada como se evidencia al folio 46 la notificación de ley del representante del Ministerio Público, según boleta firmada consignada.

Al folio 39 cursa oficio proveniente de la empresa Schlumberger Venezuela S.A. por medio del cual informan Ingreso Integral, deducciones y tiempo de antigüedad del ciudadano L.J.M.R. en dicha empresa.

En fecha 24-09-2003, cursa diligencia por medio de la cual la Abogado en ejercicio B.C.D., con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, solicita Medida de Embargo Preventiva del cincuenta por ciento (50%) de los ahorros que le corresponden a su representada de la Comunidad de Gananciales, existentes en la Caja de Ahorro a favor del accionado acordándose lo solicitado y librándose oficio correspondiente para el Embargo Preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los ahorros existentes en la Caja de ahorro a favor del demandado de autos.

Al folio 08 del Cuaderno Separado de Medidas se acordó lo solicitado en fecha 24-09-2003, sobre embargo del cincuenta por ciento (50%) de los haberes e intereses que produzcan las cantidades de dinero depositadas en las cuentas de ahorro N° 1320200060502 y corriente N° 1320100020597 ambas de la Entidad Bancaria Banco Provincial sucursal Barinas, a nombre del cónyuge accionado ciudadano L.J.M.R..

En fecha 09-09-2003, la co-apoderada de la actora solicitó como Medida de Protección de desalojo del hogar que les sirvió como domicilio conyugal hasta la sentencia definitivamente firme que se dicte, lo cual fue acordado inaudita altera parte por la Sala de juicio de Protección.

Al folio 47 cursa oficio proveniente del Banco Provincial por medio del cual informa a este Tribunal que se cumplió con el embargo preventivamente del cincuenta por ciento (50%) del saldo existente en las cuentas bancarias solicitadas en fecha 11-09-2003.

En fecha 20-10-2003 al folio 48, se realizó el primer acto conciliatorio, al cual comparecieron las partes.

Al folio 50 cursa diligencia 23-10-2003, suscrita por la abogado B.C.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.506 con el carácter de apoderada Judicial de la parte actora, por medio de la cual solicita se oficie a P.D.V.S.A del estado Barinas, a los fines de que sea retenida y enviada a este tribunal el cincuenta por ciento (50%) que le pertenece a su representada por Comunidad de Gananciales del monto a recibir por concepto de utilidades, para lo cual se solicita se le nombre correo especial, con ella consignó original del Contrato de Venta con Reserva de Dominio del vehículo propiedad del ciudadano L.J.M.R.; copia del Certificado de origen Nº AD-040379 a nombre del demandados de autos; con certificación sobre la venta con reserva de dominio expedida por el Abg. R.U.C., para que se provea sobre el secuestro solicitado, acordándose dicha solicitud en fecha 27-10-2003 al folio 19 del Cuaderno separado de Medidas.

En fecha 24-11-2003, al folio 58 y 59 cursa diligencia, suscrita por la abogado B.C.D., Inpreabogado Nº 54.506, con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, por medio de la cual solicitó que por haber sido levantada la medida de secuestro decretada sobre el vehículo propiedad del demandado de autos, se ordene medida preventiva de prohibición de traspaso ante el SETRA del vehículo propiedad del ciudadano L.J.M.R., a los fines de evitar actos de dilapidación, y ratificada diligencia suscrita en fecha 23-10-2003; acordándose dicha solicitud en auto de fecha 16-12-2003 al folio 81 del Cuaderno Separado de Medidas sobre la retención del cincuenta por ciento (50%) de las utilidades del ciudadano L.J.M.R., como trabajador de dicha empresa de conformidad con los artículos 191 y 156 del Código Civil Vigente, librándose oficio a la empresa “SCHULUMBERGER DE VENEZUELA” y a “PDVSA-BARINAS”.

Por auto de fecha 20-11-2004, se proveyó a la incidencia por oposición y resistencia a las medidas cautelares (autorización de habitación del domicilio conyugal y secuestro de vehículo) dictadas en fechas 20-08-2003 folio 31 Cuaderno Principal y 27-10-2003 folio 19 Cuaderno de Medidas en el presente procedimiento de divorcio ordinario.

En fecha 09-12-2003 al folio 61, se realizó el segundo acto conciliatorio, al cual asistieron ambos cónyuges.

Cursa al folio 62, de fecha 09-12-2003, diligencia suscrita por la abogada en ejercicio B.C.D., inpreabogado Nº 54.506, con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, por medio de la cual insistió en nombre de la ciudadana C.T.E.E., con el presente procedimiento.

A los folios 64, 65, 66 y 67 de fecha 17-12-2003, cursa escrito de contestación de demanda.

En fecha 22-12-2003, al folio 116 cursa diligencia suscrita por la abogada en ejercicio B.C.D., inpreabogado Nº 54.506, con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, por medio de la cual impugna los documentos acompañados al escrito de Contestación de la Demanda que riela del folio 72 al 119 de conformidad con el artículo 429 primer parágrafo del Código de Procedimiento Civil y ratificó el pedimento de que la parte actora ciudadana C.T.E.E. y sus hijos L.E. y l.G. fueran evaluados por el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal.

En fecha 08-01-2004, inserto al folio 123 cursa auto en el cual por vencido el lapso de contestación de la demanda, habiéndose produciéndose la misma de fijó el décimo segundo (12º) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto oral de pruebas.

El acto oral de pruebas se realizó en fecha 03-02-2004, según acta que cursa al folio 128 al 134.

Al folio 141, de fecha 11-03-2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 LOPNA, el tribunal de la causa oyó a los niños L.G. y L.E., de cuatro (04) y siete (07) años de edad, respectivamente, emitiendo su opinión.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En su libelo, alegó la actora una serie de hechos que fueron invocados como causal de divorcio, dentro de los cuales se destacan que el cónyuge demandado permanecía fuera del hogar hasta altas horas de la noche; que se ausentaba los fines de semana sin dar explicaciones; que ante los reclamos que le hacía, el cónyuge demandado reaccionaba con ofensas y de forma violenta; que la agredía físicamente; que ha incumplido los deberes conyugales de respeto, socorro y fidelidad, sometiéndola a abandono moral y espiritual; que le decía que era una pobre mujer y que se fuera de la casa; que no existe cohabitación entre ellos; que no colabora con los gastos personales de ella; que en reiteradas oportunidades no ha colaborado con los gastos de alimentación y de manutención de la casa.

La pretensión de la accionante es que se declare con lugar la acción de divorcio con fundamento en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, constitutivas de Abandono Voluntario y Excesos y sevicia e injurias graves.

Solicitó además que el ciudadano L.J.M.R. suministre a sus menores hijos por concepto de pensión de alimentos, la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares Mensuales (Bs.600.000,oo); 50% de gastos médicos que puedan suscitarse; 50% de la cuota especial de los meses de Septiembre y Diciembre por la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) como complemento de la pensión alimentaría; que una vez fijada la cuota de la pensión de alimentos, se ordene que la misma sea descontada por la nomina de pago de del padre de sus hijos y depositada a nombre del Tribunal de la causa.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el demandado rechazo, negó y contradigo en su totalidad, la acción incoada en su contra.

Señaló que la parte actora se ha limitado a mencionar una serie de consideraciones subjetivas muy particulares de su apreciación personal, acerca de una situación que además ha sido creada ficticiamente por ella, pues en ningún momento ha dejado de cumplir con sus deberes que le impone el matrimonio, siempre cumplió cabalmente con sus deberes morales, pues jamás en ningún momento ha existido un abandono grave, intencional e injustificado de sus obligaciones como cónyuge, padre y cabeza de familia, suministrando siempre afecto, cariño, respeto y ayuda para con los suyos, sin ningún tipo de limitaciones sino las que se derivarán del cumplimiento de su trabajo, siendo esta la única causa de que en algún momento el mismo se ausentara de su hogar por períodos muy breves de tiempos.

Que del análisis efectuado en el libelo de la demanda, no podemos mas que observar que en forma clara se determina la confusión y poca precisión en la que incurre la actora en la narrativa de los hechos contenidos en el libelo, pues la accionante no determinó de manera clara, concreta y precisa en que fundamenta el presunto abandono del Hogar y los presuntos preceptos de Excesos, Sevicias e Injurias Graves; lo cual hace determinar claramente que ha sido utilizados de forma abusiva, temeraria y viciados de mala fe, poniendo en tela de juicio no solo la reputación de su representado, sino la del Tribunal, quien en su labor de proteger los intereses y derechos de los niños que indirectamente se ven afectados en este proceso, ha incurrido, cumpliendo con su labor, en el amparo de esta pretensión Grosera y sin fundamento alguno; pues ciudadana juez, estamos en presencia de una indebida formulación de las pretensiones.

Que rechaza enfáticamente, el hecho que se denuncia en el libelo que sus dos menores hijos sufran de problemas Psicomotores del Lenguaje y mas aún el hecho de que nunca dio dinero para que se les hiciera el tratamiento debido, pues es el caso y aquí denuncio, de que la accionante madre de los menores en primer lugar tiene conocimiento de que tanto ella como sus dos hijos están incluidos dentro de la póliza de seguro que la empresa le otorga, la cual incluye dentro de sus beneficios el que los asegurados puedan recibir cualquier tipo de atención médica privada en cualquier parte del país; por lo cual sería ilógico que pretendiera hacer creer que el se negara a avocarse a la solución del supuesto problema de ambos niños; Solicitando por último, se declare sin lugar la demanda incoada.

Con relación a la carga de la prueba, conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; de modo que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación. Por su parte, el artículo 1.354 del Código Civil, dispone que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Ahora bien, en el caso de autos, por cuanto el demandado, en la contestación de la demanda se limitó a negar los hechos invocados como causal de divorcio, sin alegar hechos modificativos ni extintivos, corresponde entonces a la parte actora probar los hechos invocados en el libelo, presuntamente configurativos de las causales de abandono voluntario y de excesos, servicia e injurias graves, por parte del cónyuge demandado.

PRUEBAS DE LAS PARTES

En su libelo, la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Y.M.C., L.M. Agüero de Hernández, Margarita de la Concepción Urtado Lozada y Roraima J.O.S.. Sin embargo, solo declararon en juicio, Y.M. y Roraima J.O..

Promovió además las siguientes instrumentales: Acta de matrimonio, partida de nacimiento de los hijos, Conciliaciones bancarias del Banco Fondo Común C.A para que descontaran Bs. 3.000.000, para depositarlo a la Cta. N° 384704 de la Ley de Política Habitacional, Documento de propiedad de inmueble donde actualmente habita con sus hijos, Comunicado que realiza la empresa “SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A”, a Fondo Común C.A., recibos de pago de nomina que le realizan al cónyuge demandado, constancias y recibos de pago de consultas de sus hijos. Estas instrumentales hacen prueba de algunos de los hechos invocados por la actora referidos a la fecha de la unión conyugal; los hijos habidos durante el matrimonio; los bienes muebles e inmuebles de la pareja en controversia adquiridos durante el matrimonio; así como los gastos por concepto de consultas médicas.

La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

- Los testimonios de los ciudadanos E.V., Keiserling Díaz y A.Z.. Sin embargo, al acto oral de pruebas solo comparecieron E.V. y A.Z..

- Promovió las siguientes instrumentales: Copias fotostáticas simples del titulo de maestra especialista conferido por la Universidad del Zulia en fecha 24 de mayo de 1993, a la ciudadana C.T.E.E. (folio 112); del titulo de Licenciada en Educación, mención educación Especial, área de niños con problemas en audición y Lenguaje, conferido por la Universidad del Zulia, en fecha 21 de octubre de 1994 (folio 113); constancia original, de cargo de maestra de aula, emitida por la U.E.I L.C., en El Tigre, estado Anzoátegui durante el año escolar 1994-1995, (folio 114); siendo aprobada en el taller “Enseñando a un Niño Autista”, dictado por el instituto de educación especial del Estado Zulia de fecha 08/07/1991; copia simple del certificado de asistencia inserto al (folio 115); c) solicitud para el acto de evacuación de pruebas de la medico Foníatra-Audiologia ciudadana L.R.; e) solicitud de diagnostico por cualquier otro Medico Foníatra a los hijos del demandado. Estas fueron impugnadas por la actora.

ACTO ORAL DE EVACUACION DE PRUEBAS

Al mismo comparecieron los testigos promovidos por la parte actora ciudadanos Y.M. C.I. N° V-10.471.590 y Roraima J.O.S. C.I. N° V-9.636.309, la primera venezolana de 34 años de edad, casada, con residencia en la urbanización Alto Barinas Norte calle 9 casa 222 de este estado Barinas, de oficios del hogar; la segunda, venezolana de 36 años de edad, casada, con residencia en Carora Municipio Torres del Estado Lara, de oficios docente de aula. Por la parte demandada comparecieron los ciudadanos E.V., C.I. N° V-11.596.457, venezolana, de 29 años de edad, residenciada en Barquisimeto Estado Lara, de oficios estudiante y ama del hogar y A.Z. C.I. N° V-5.599.079, divorciado, con residencia en el fundo Valle Verde Vía Río Arriba Pedraza la Vieja Estado Barinas, de oficios comerciante, ganadero y sacerdote santero.

La testigo, ciudadana Y.M. respondió de la siguiente manera a las preguntas formuladas: que si conoce a los ciudadanos C.T.E.E. y al ciudadano L.J.M.R.; que le consta que en este ultimo año de unión matrimonial, la vida en común entre ellos se hizo insoportable por las constantes desatenciones por parte del ciudadano L.J.M.R.; que si le consta porque la Sra. Carmen llegó a su casa en varias oportunidades a pedirle prestado para comprar alimentos, y para pagar servicios de la casa atrasados y vencidos y con carta de suspensión del servicio; que le consta todo lo dicho porque no solo toco su puerta para prestar sino también la de su vecina; que le consta que la Sra. Carmen vendió todas sus prendas una por una para pagar lo básico, alimentos y servicios porque su esposo dejo de aportarle; que le consta que el clima de agresión que el ciudadano L.J.M.R., que mantiene contra su esposa la ciudadana C.T.E.E., se caracteriza por insultos, malos tratos, entre otros, porque varias oportunidades que estuvieron en reuniones, el Sr. L.J.M.R. se quería ir se la llevaba por el brazo y le decía vamonos; que esto sucedió en casa de A.Z. y Luz Agüero; que hubo momentos en que con ella no se podía hablar por la crisis de nervios que tenía pues su esposo la acosaba con mandarla a trabajar para que mantuviera ella la casa; que a la sexta respondió que el ciudadano L.J.M.R., estuvo viviendo en su hogar hasta el 28-10-03 hasta que por orden del Juez se le desalojo y que ahora ella esta sola, que antes vivía en crisis, pero ahora se ve tranquila y recuperada. Al ser repreguntada por la contraparte, señaló que si conoce a la pareja; que tienen 11 años de casados y tres de novios según se lo dijo la conyuge; que le consta hay problemas entre ellos desde un año un año y tres meses, cuando la ciudadana C.T.E.E., le pidió ayuda y prestamos; que ha visto a la Sra. Carmen en estado de crisis y llanto, y que le consta por lo que dijo antes, cuando en una reunión en casa de A.Z. el esposo tomo a su esposa del brazo muy fuerte y le dijo nos vamos; sucedía también que en su propia casa el cónyuge llegaba y reclamaba cosas como si el almuerzo no estaba hecho o puesto y ella se iba; que la cónyuge vendió sus prendas a inversiones Yamal frente a Roni y en otra no recuerda el nombre y que ella misma la llevó, lo ultimo que quiso vender fue su anillo de matrimonio y allá le dijeron no era oro a mi me vendió una pulsera; que sus hijos juegan con los de la pareja en conflicto, y habían momentos en que ella visitaba su casa para contarle sus problemas o se encontraban o compartían horas del día; que el cónyuge no abandonó voluntariamente su hogar definitivamente pero si faltaba mucho a su casa se iba un viernes y llegaba un domingo, y que le consta porque encontraba a la ciudadana C.T.E.E., en el club sola, o ella la llamaba y que el le decía que no podía ir a la casa; que una vez que la niña se enfermó, la señora c.T.E.E., lo llamó de su casa y el le respondió que estaba en Socopó y que no podía ir, y que a la niña se la llevó a los Pozones pues no hubo dinero para llevarla a una clínica. Que la ocupación actual de la cónyuge es licenciada en Lenguaje y que de el no sabe el cargo pero que trabaja para una compañía de PDVSA; que el ciudadano L.J.M.R. es seco, no la toma en cuenta ni con respeto a los hijos, aunque ella ha querido establecer entre ellos una reacción cómoda el se niega, ella, cariñosa, pasible con el tranquila obediente con su esposo para complacerle.

La testigo Roraima Oropeza, dijo conocer a los esposos C.T.E.E. y a L.J.M.R., desde hace mas de quince años; que fue madrina de su matrimonio; que le consta que este ultimo año de unión matrimonial, la vida en común entre ellos se hizo insoportable por las constantes desatenciones por parte del ciudadano L.J.M.R., porque en varias oportunidades ha venido a Barinas a petición de la ciudadana C.T.E.E., para prestarle dinero porque no tenia para pagar servicios que su esposo no le cubría; que la llevó a la cocina y le enseñó la despensa y lo que habían eran cereales; que le pidió que le comprara la cadena de su bautizo por que no tenia dinero porque su esposo no le asistía en el hogar; que en diciembre fueron al Zulia y en compañía de la hermana de la cónyuge el entró la haló por un brazo y la sacó, no sabe que le hizo lo cierto es que luego ella entró llorando y bastante nerviosa y no sabe si le pegó; que el ciudadano L.J.M.R., fue desalojado de su casa por orden de un tribunal y una semana después ella la visitó y la encontró mas tranquila. Al ser repreguntada respondió que le consta que el cónyuge abandonó voluntariamente su hogar por el hecho de que lo citó un tribunal para desalojar su casa lo que la hace suponer que es voluntario: que en diciembre del año pasado presenció los hechos que señaló como maltrato de el ciudadano L.J.M. hacia la ciudadana C.T.E.E.; que sí tiene conocimiento de los beneficios que la empresa Slumberger de Vzla le otorga al señor L.M. y a su grupo familiar y que hasta donde sabe, esa asistencia está en términos de ir a la consulta, y después la compañía reembolsa luego, por lo que, sin dinero no podía ella usar estos servicios; que la ciudadana C.T.E., trabaja como docente de aula y él es ingeniero petrolero trabajando actualmente ella desde hace como 2 meses; que el demandado andaba de actitud de bravo se enojaba con frecuencia hasta por el comportamiento de sus hijos, ella hacia el fue sumisa y respetuosa mas que todo de sumisa, ella sabia como atender a sus hijos.

Para quien aquí se pronuncia, tales testimonios se tienen por fidedignos, para dar por demostrados los hechos alegados por la actora constitutivos del abandono voluntario alegado según lo señaló en el libelo en el cual aduce que el cónyuge demandado permanecía fuera del hogar, que se ausentaba los fines de semana; que en oportunidades la agredía físicamente al tomarla violentamente por el brazo; que ha incumplido los deberes conyugales de respeto y socorro; que en ocasiones no ha cumplido con su deber de colaborar con los gastos personales de la familia ni con los gastos de alimentación y de manutención de la casa.

La testigo de la parte demandada, ciudadana E.V., en su declaración, señaló que conoce suficientemente de vista trato y comunicación a los esposos M.E., aproximadamente desde el año 2000 incluso en el año 2001 vivió en su casa una temporada; que durante el tiempo que convivió con la pareja bajo el mismo techo observó que el demandado era el encargado de pagar servicios y hacer mercado y enceres de aseo del hogar y de los niños. Tercera: diga si durante el tiempo que ha conocido a esta pareja, el cónyuge ejercía actos de violencia o maltratos físicos o verbales que pusieran en peligro la integridad física y salud de la cónyuge o de sus hijos? Respondió: no en ningún momento vi una actitud agresiva de parte de el. Cuarta: diga si en algún momento noto que los hijos de la pareja rechazaban afectivamente a su padre? Respondió: en ningún momento, incluso a la mas pequeña había que distraerla cuando el se iba a trabajar porque se quedaba llorando. Quinta: como refiere usted el comportamiento del cónyuge durante el tiempo que tiene conociéndolo? Respondió: un hombre trabajador pendiente de su casa, cariñoso con sus hijos y esposa, buen amigo excelente persona. Sexta y ultima: diga si en algún momento la cónyuge le manifestó que sus hijos tenían problemas de lenguaje? Respondió: ello nunca lo manifestó pero mi padrino A.Z. de que los niños aparentaban tener problemas de lenguaje. Que el matrimonio de ellos ha tenido problemas desde que los conoce; que Luis tenía quejas de ella, que ella no le preparaba desayuno; que a veces el llegaba y el almuerzo aun no estaba terminado o los niños no estaban atendidos, el se quejaba de ella siempre queriendo recuperar su matrimonio; que si tiene conocimiento que ella lo sacó de la casa por orden de un Tribunal: En repetidas oportunidades se encontraban en casa de su padrino A.Z. y ellos abiertamente hablaban de su relación de pareja, de sus problemas, Luis de la necesidad de resolver dichos problemas, de sus quejas que se mantenían. Ella hablaba de los problemas con Luis de cómo era el, de las cosa que el no quería que ella hiciera y hacia; que el hablaba que a veces el llegaba y que los niños no estaban atendidos, que era muy tranquila en este respecto, de que no cumplía sus funciones de esposa en cuanto a sus relaciones intimas; que no lo atendía de la manera correcta cuando llegaba de su trabajo porque tenía que esperar para almorzar, los niños no estaban atendidos que era muy tranquila en ese sentido.

El testigo A.Z. señaló en su declaración que conoce muchísimo a la pareja desde el año 98 y mucho mas desde el 2000 cuando la cónyuge acudió a mi para consultas espirituales; que en la casa de la pareja había todo en demasía; que el ciudadano L.J.M.R., es excelente padre, baña a la niña, mima a sus hijos, agresividad nunca, por el contrario la cónyuge si era agresiva, no de golpear pero si de voltearse y dejarlo hablando solo a uno; que la niña incluso es muy apegada a su papá, por el contrario a veces iba a la casa y encontraba a la niña en la calle sin pañales sin camisa, y le decía a su mama quien no se había percatado del hecho; que es buen padre, buen esposo, tenía mucha paciencia para lo que se aguantó, por ejemplo durante 11 años de convivencia ella nunca le hizo desayuno pese a que nunca trabajó y ella alegaba que el no le exigía, ella era muy poco afectiva en oportunidades de regreso de un viaje yo la reprendía, aunque el era siempre de la intención de salvar el matrimonio y dispensar una vida ostentosa, aguanto también que ella no lo llevaba al medico ante problemas de dicción, ella no mostraba interés. A las repreguntas contestó: Diga la testigo en base a sus respuestas como usted nunca le comunicó la inquietud del problema de aprendizaje de lenguajes que tenían sus dos hijos al padre? Respuesta: Bueno lo dije delante de los dos, me parece sinverguenzura de ellos pero especialmente de la madre pues ella es licenciada en eso. Que era el guía espiritual de ambos cónyuges hasta hace 11 meses que por no compartir sus ideas se aparto de mi y busco otra. Que siempre acudían a el para accesoria y sobre todo por que siempre pernoctaba allí los fines de semana cuando iba a l matadero a sacrificar cochino, a la sexta y ultima; que la causa de los problemas es Insatisfacción sexual con su cónyuge y apatía de ella hacia el, desatención si desayuno, almuerzos tardíos, y atención para los hijos.

Las partes solicitaron la incorporación de las pruebas documentales acompañadas las cuales no fueron impugnadas.

Para esta juzgadora, estos testimonios no son contestes sobre los hechos de los cuales dicen tener conocimientos; por lo que los mismos no son fidedignos para desvirtuar los hechos invocados en el libelo de demanda, presuntamente constitutivos de las causales de divorcio invocadas.

Respecto la instrumental que riela al folio 157 del expediente, promovida por la parte actora, se observa que no se trata de un a prueba idónea a los efectos de dar por demostrados los hechos alegados por la actora como constitutivos de las causales invocadas.

Con relación a las instrumentales anexas al escrito de contestación de demanda y que rielan del folio 68 al 115, se observa que la actora impugnó los mismos; por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desechan las copias fotostáticas impugnadas que rielan a los folios 68, 69, 70, 71, 75, 76, 77, 78, 79, 112, 113, 114, 115.

Los que rielan a los folios 72, 73, 74 carecen de valor por provenir de la misma parte demandada,

Las que rielan a los Folios 80 al 87 conforme el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor por provenir de terceros.

Las facturas que rielan a los folios 88 al 112 se les otorga valor para dar por demostrados los hechos contenidos en las mismas; sin embargo son inconducentes a los efectos de dar por demostrados los hechos en controversia.

Con relación a los niños L.G. y L.E., de cuatro (04) y siete (07) años de edad, respectivamente, se observa que los mismos fueron oídos por la juez de la causa conforme el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y manifestaron que sus padres tienen tiempo separados, que su papá los visita, que no saben si su papá les pasa para los gastos de comida y estudios, que sus padres se separaron porque peleaban, que no saben por que, exponen que quieren seguir viviendo con su mamá (folio 141). Con relación a lo referidos niños, según lo aduce la parte actora recurrente, lo manifestado por los mismos, analizado conjuntamente con las testimoniales evacuadas, debieron ser considerados por la juez “a quo”, elementos de prueba para dar por demostrados los hechos invocados en el libelo y declarar con lugar la demanda. Para esta juzgadora, tal como ha sido señalado en reiteradas decisiones de este tribunal; la facultad conferida en la citada disposición contenida en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no constituye un medio probatorio del cual puedan servirse las partes para dar por demostrados los hechos constitutivos de la causal de divorcio invocada para la procedencia del mismo.

Este tribunal en sentencia de fecha 09-03-2005, en el expediente 04-2351-Prot., respecto la citada disposición contenida en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señaló:

El artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone:

Todos los niños y adolescentes tiene derecho a:

a. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños y adolescentes, entre ellos; el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional

.

Conforme la citada disposición, el juez tiene la potestad de oír al niño o adolescente en los juicios en materia de Protección de Niños y Adolescentes, para evaluar cual es el interés de éste, siempre en la búsqueda de la verdad y de su interés superior. Este además representa un derecho del Niño y del Adolescente

Sin embargo, en materia de divorcio, cuando éste se tramita en los tribunales especializados como en este, por el fuero atrayente que se ejerce en los casos en que los cónyuges tienen hijos menores de edad, por cuanto se trata de la disolución de un contrato, no se puede pretender dar por demostradas las causales en las que se fundamenta el demandante para pretender la disolución del contrato del vínculo conyugal, en la declaración o manifestación del hijo o hijos de los cónyuges en controversia, al ser oídos estos conforme la señalada disposición contenida en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en virtud de que no se trata éste de un medio probatorio del cual puedan servirse las partes para dar por demostrados los hechos constitutivos de la causal invocada para la procedencia de la acción de divorcio.” ASI SE DECIDE....”

Por lo que reiterando el señalado criterio, se declara improcedente el alegato de la actora respecto el valor de la opinión de los referidos niños. ASI SE DECLARA.

MOTIVA

La acción incoada es la Disolución del vínculo conyugal que une a los ciudadanos C.T.E.E. y J.L.M.R., prevista en el artículo 184 del Código Civil, según la cual se establece que “todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio”.

En el caso bajo estudio, la parte actora ha alegado las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, como son los ordinales 2º y 3°; según los cuales:

Articulo 185:

Son causales únicas de divorcio:

2. “El abandono voluntario”.

3. “Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.”

La doctrina patria calificada ha establecido el contenido y alcance de las causales de los ordinales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil.

Así, respecto la causal 2ª de divorcio en la obra “Comentarios al Código Civil Volumen 3” “Divorcio” del autor L.A.R. se señala que al abandono voluntario, se le puede clasificar en dos grandes categorías: a.- El abandono voluntario de domicilio conyugal, b.- Abandono voluntario de los deberes del matrimonio.- Respecto al abandono voluntario de los deberes del matrimonio, este implica el no cumplimiento de los deberes del matrimonio, y comprende desde el deber de cumplir el débito sexual, tanto del marido como de la mujer, hasta el socorro mutuo que se deben los esposos.

Con relación a la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, el citado autor en su también citada obra, nos enseña que las características del exceso, sevicias e injurias graves como causal de divorcio, para que realmente pueda configurarse, es necesario que el hecho realizado sea: Importante, Injustificado, Intencional y que no forme parte de la rutina diaria.

Ahora bien, tal como se dijo en capítulo referido a los limites de la controversia, en este caso correspondía a la parte actora demostrar los hechos alegados en el libelo de demanda, los cuales, según lo aduce, son constitutivos de las causales de divorcio invocadas.

En el caso bajo análisis se observa que el no cumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del cónyuge demandado, como son la ausencia de colaboración en el hogar para la manutención de sus integrantes, la ausencia de atención del esposo a la esposa ante las faltas reiteradas en el hogar los fines de semana, y el socorro por parte del esposo en caso de enfermedad de los hijos, que se deben los esposos, son los hechos probados por la parte actora y que configuran la causal de abandono según lo aprecia esta juzgadora; abandono éste voluntario, importante, injustificado e intencional.

Para quien aquí se pronuncia, los testimonios analizados, como se dijo se tienen por fidedignos, para dar por demostrados los hechos alegados por la actora constitutivos de abandono voluntario, en virtud de que se ha señalado que el cónyuge demandado permanecía fuera del hogar, que se ausentaba los fines de semana; que en oportunidades agredía físicamente a su esposa al tomarla violentamente por el brazo; que ha incumplido los deberes conyugales de respeto y socorro; que en ocasiones no ha cumplido con su deber de colaborar con los gastos personales de la familia ni con los gastos de alimentación y de manutención de la casa.

Por todo ello, del análisis que se ha dejado efectuado, de las pruebas aportadas por las partes, se observa, que en efecto, la actora demostró hechos alegados en su libelo, tal como se dejó establecido en capítulo anterior de esta sentencia y en la oportunidad de valoración de los testigos de la parte actora; por lo que, siendo que a ésta, correspondía, como se dijo, demostrar los hechos invocados y que según lo adujo en el libelo, constituyen las causales de abandono voluntario y exceso, sevicia e injurias graves por parte del cónyuge demandado; por cuanto, ciertamente ha quedado demostrado que el demandado ha incumplido deberes conyugales de asistencia, socorro o protección, los cuales están enmarcados dentro de la causal de abandono voluntario invocada; concluye esta juzgadora que la demanda resulta ser procedente y consecuencialmente tiene que ser declarada con lugar la acción de divorcio pero con base en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, toda vez que la causal tercera no resultó probada. ASI SE DECIDE.

Con relación a la pensión de alimentos solicitada para los niños L.G. y L.E., con base a la obligación indeclinable de sus padres en la manutención, y con fundamento en los ingresos del padre de los niños, se fija en la cantidad de cuatrocientos mil bolívares mensuales (Bs. 400.000,00); aporte del 50% de gastos médicos; una cuota especial en el mes de septiembre de Quinientos Mil (Bs. 500.000,00) Bolívares y la cantidad adicional de Ochocientos mil (Bs.800.000,00) Bolívares en el mes de diciembre como complemento de la pensión alimentaría; para lo cual deberá la madre aperturar una cuenta de ahorro a nombre de sus hijos. Se ordena asimismo oficiar a la sede principal de la coordinadora de recursos humanos de la empresa “SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A”, a los fines de que se le retengan la remuneración mensual como garantía del cumplimiento de la obligación alimentaría.

La guarda de los niños estará bajo la responsabilidad de la madre; pudiendo el padre hacer uso del régimen de visitas.

En consideración a la motivación que antecede, para esta juzgadora el recurso de apelación interpuesto debe prosperar por lo que la decisión recurrida debe ser revocada. ASI SE DEDIDE,

DISPOSITIVA

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del la Circunscripción Judicial del Estado Barinas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado en ejercicio B.D., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana C.T.E.E., contra la sentencia dictada en fecha 23-07-2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Sala de juicio. Juez Unipersonal N° 2, según la cual se declaró sin lugar la demanda de Divorcio incoada contra el ciudadano L.J.M.R..

En consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda de Divorcio incoada por la ciudadana C.T.E.E. contra el ciudadano L.J.M.R..

La pensión de alimentos para los niños L.G. y L.E., se fija en la cantidad de cuatrocientos mil bolívares mensuales (Bs. 400.000,00).

El progenitor deberá contribuir con el 50% de gastos médicos. Se fija una bonificación adicional en el mes de septiembre de Quinientos Mil (Bs. 500.000,00) Bolívares y la cantidad adicional de Ochocientos mil (Bs.800.000,00) Bolívares en el mes de diciembre, como complemento de la pensión alimentaría.

Se ordena oficiar a la sede principal de recursos humanos de la empresa “SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A”, a los fines de que se le retengan la remuneración mensual de cuatrocientos mil bolívares (Bs.400.000,00) como garantía del cumplimiento de la obligación alimentaría.

La guarda de los niños estará bajo la responsabilidad de la madre; pudiendo el padre hacer uso del régimen de visitas.

Queda así REVOCADA la decisión apelada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

Por cuanto la presente sentencia se dictó fuera del lapso legal correspondiente, notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese y devuélvase al tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los cinco días del mes de abril del año dos mil cinco. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Titular,

Rosa Da’Silva Guerra

La Secretaría,

Abg. A.B.S..

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Scría.

Exp. N° 04-2336-Prot.

RDG/m.v.r.-05/04/2005.-