Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 22 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Visto sin informes de las partes.

Solicitantes: T.d.J.H. y Á.R.Z.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.460.419 y 7.511.917, respectivamente.

Abogado asistente: E.J.Z.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.021.

Motivo: Divorcio 185-A.

Sentencia: Interlocutoria.

Expediente: N° 5.482.

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto el 25 de septiembre de 2008 por el ciudadano Á.R.Z.P., asistido del abogado E.J.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.021, contra el auto dictado el 14 de agosto de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que negó la solicitud de ratificación de la medida preventiva de secuestro formulada en la solicitud de divorcio por el procedimiento previsto en el artículo 185 A del Código Civil.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto de fecha 26 de septiembre de 2008 que ordenó remitir copias certificadas indicadas por la parte apelante y las que a bien tuviere el tribunal que enviar a este juzgado superior, dándosele entrada ante este juzgado el 21 de noviembre de 2008, oportunidad en la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó un lapso de 10 días de despacho para que las partes presenten por escrito sus informes.

En fecha 9 de diciembre de 2008 la juez que suscribe el presente fallo se avocó al conocimiento de la causa por haberse reincorporado a sus labores luego de hacer uso de las vacaciones anuales. En esa misma oportunidad correspondió el acto de informes al cual ninguno de los solicitantes compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial, razón por la cual el tribunal entró en estado de dictar sentencia.

Por oficio Nº 027 de fecha 20 de enero de 2009 esta superioridad solicito al Juzgado Tercero de Primera Instancia remitir a la brevedad posible copia certificada de solicitud de medida cautelar de secuestro, de la diligencia ratificando dicha medida y de la solicitud de divorcio por el artículo 185 A del Código Civil en la causa Nº 5508 (nomenclatura de ese tribunal). No consta en actas haber recibido del tribunal de la causa dicha información para el tiempo en que se dicto esta sentencia.

Siendo esta la oportunidad para decidir este tribunal procede a hacerlo previa las consideraciones siguientes:

1. Conforme a los términos contenidos en la diligencia de apelación de 25 de septiembre de 2008 (folio 14) el asunto a resolver aquí es la negativa de acordar medida cautelar de secuestro planteado por los solicitantes del divorcio contenida en auto de fecha 14 de agosto de 2008. Dicen los solicitantes:

   …al respecto cabe señalar que la acción que aquí se ventila corresponde a una solicitud de divorcio, fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano de la cual se desprende que es una acción de jurisdicción voluntaria, que bajo ninguna circunstancia debe convertirse en un juicio contencioso, y que de verse inmiscuido algún bien en dicotomía donde los cónyuges no hayan convenido, tal causa debe ventilarse por un juicio distinto, y que en el caso bajo análisis solo procede una solicitud de divorcio donde los aun cónyuges voluntariamente y por mutuo acuerdo accionan ante éste órgano por cuanto tienen el interés en obtener el divorcio por ésta vía, en caso contrario, se frustraría el divorcio solicitado. En consecuencia, este Tribunal se abstiene de proveer lo solicitado por cuanto el pedimento formulado colide con la acción intentada…

   .

2. Como quiera que en la presente causa no hubo informes (donde normalmente el recurrente expone los argumentos de su apelación), es oportuno citar aquí el texto de su diligencia de apelación por cuanto de ella se extrae alguna información al respecto. Dice el recurrente:

   … por encontrarme dentro del lapso procesal útiles para hacerlo de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, a los f.d.A. de la Decisión interlocutoria dictada en la presente causa en fecha San Felipe 14 de Agosto de 2.008, por desistir de todo su contenido al declarar Sin Lugar la solicitud de la Medida Cautelar de SECUESTRO; por cuanto todo el fallo se encuentra viciado de Nulidad Absoluta pues es totalmente contradictoria al abstenerse de decidir su pertinencia so pretexto, que constituye violación al orden público de la norma que regula tanto la materia de Divorcio conforme al 185-A, así como la norma relativa a la Solicitud de Medidas para asegurar el resguardo patrimonial de la Comunidad de gananciales, lo que aunado a la ocupación conlleva al detrimento del patrimonio conyugal ahora consensuado por la actitud permisiva del Tribunal al negar so pretexto la aplicación de Medida cautelar de Secuestro…

   . (Negrita del Tribunal Superior)

   Consideraciones para decidir

   La presente causa se refiere a una solicitud de divorcio tramitada por el artículo 185 A del Código Civil, que tiene como única causal de procedencia el que los cónyuges hayan permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años y que en la solicitud se alegue la ruptura prolongada de la vida en común.

   Sobre esta forma de divorcio, el autor A.S.N. señala:

   “…..El Código Civil de 1982 introdujo una importante reforma en el tratamiento del divorcio, al consagrar en el artículo 185-A una modalidad no prevista hasta entonces en nuestra legislación.

   Esta modalidad del divorcio permite una solución rápida a la situación que comúnmente se presenta en nuestra sociedad, como es la interrupción de la vida en común de los cónyuges durante un lapso más o menos largo, que se concretaba en una separación de hecho aún mayor que el establecido para la conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio…(omissis)…Según Bocaranda, la separación de hecho consiste ‘en la ruptura de la cohabitación , que se produce cuando los cónyuges dejan de vivir por lo menos durante cinco años no interrumpidos por la reconciliación, generando así la posibilidad jurídica de que aquella situación de distanciamiento sea convertida en divorcio… (omissis)….. (Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos)

   Por su parte R.S.B. señala:

   “… No exige el legislador ningún otro requisito, salvo la presentación de copia certificada de la Partida de Matrimonio (con el fin de comprobar seguramente que la pareja lleva más de cinco años casada), para dar entrada a la solicitud; admitida ésta, el Juez ordenará citar al Fiscal del Ministerio Público y al otro cónyuge, el cual deberá comparecer personalmente en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

   Como puede apreciarse, se trata de una verdadera innovación en materia de divorcio, con la cual se viene a consagrar el mutuo consentimiento como causal de divorcio; puesto que bastará que los cónyuges estén de acuerdo en afirmar que han permanecido separados de hecho por más de cinco años, para que sea admitido y sustanciado el procedimiento, ya que no se exige prueba alguna; y aunque se confiere al Fiscal del Ministerio Público la condición de legítimo contradictor, no vemos cómo y con qué fundamento podría hacer oposición “dentro de las diez audiencias” que señala el comentado artículo” (Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. Caracas 1982. Pág. 170 y 171) (negrita del tribunal).

   En cuanto a la naturaleza de esta forma de divorcio el citado autor A.S.N. dice:

   …Se discute si el procedimiento de divorcio previsto en el artículo 185-A del Código Civil, es de naturaleza contenciosa o si es de jurisdicción graciosa. Optamos por la tesis que sostiene que tal especie de divorcio es de jurisdicción graciosa, por estar excluida en forma expresa la contención. Esta tesis tiene su razón de ser en la exigencia legal de que el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe no formule oposición o que el cónyuge requerido no niegue el hecho alegado como fundamento de la solicitud…(omissis) …Nos encontramos así, aunque la norma no lo exprese, frente a un divorcio por mutuo consentimiento basado en un hecho, la separación de los cónyuges, pues no existiendo ese mutuo consentimiento cuando menos en cuanto a los hechos, el divorcio no podrá declararse conforme a esta causal y al procedimiento previstos en el Artículo 185-A….

   Comparte esta sentenciadora el citado criterio con fundamento a la doctrina expuesta por el catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, J.G., quien explica concienzudamente en su obra la jurisdicción voluntaria (Derecho Procesal Civil, Tomo II. Procesos Especiales y Jurisdicción Voluntaria. Cuarta Edición, Editorial Civitas, 1998).

   Bástenos decir –tomando los conceptos del citado autor- que la jurisdicción voluntaria consiste en recoger todas las funciones en que un órgano de la Jurisdicción actúa realizando, cerca de las relaciones jurídicas de derecho privado, cometidos que no son jurisdiccionales, sino administrativos.

   Según el catedrático, esta definición de jurisdicción voluntaria viene integrada por la concurrencia de dos notas: presencia de un órgano jurisdiccional y la existencia de un objeto jurídico privado, sobre el cual se verifica una tarea que no es procesal sino administrativa. Luego, donde no se trata de resolver un conflicto o de tutelar un derecho, contra la voluntad del que lo desconoce, no se está ciertamente en presencia de un verdadero proceso y, por consecuencia, en presencia de una verdadera manifestación jurisdiccional.

   La razón de ser de esta administración judicial del derecho privado viene fundada en dos circunstancias determinantes: La primera es la de que el derecho material haga necesario esa intervención del juez (por ejemplo, para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica). La segunda es la de que, en una relación derecho privado se solicite la intervención del juez, es decir, que aunque el ordenamiento material no la haga necesaria, sin embargo por no prohibirla, permita que alguien la reclame, con el objeto de obtener un instrumento conveniente para la situación jurídica de que se trate (por ejemplo cuando al órgano jurisdiccional se le pida no que dé vida, pero que refuerce la creación, modificación o extinción de alguna relación de derecho).

   En el primer caso, la diferencia con el proceso auténtico es evidente, puesto que el juez actúa de oficio sin necesidad de que nadie solicite su intervención. En el segundo caso, no hay actuación espontánea sino provocada; pero esta provocación no equivale al planteamiento de una pretensión procesal, por no ir dirigida frente a sujeto determinado y distinto del que reclama; ya que si esta dirección personal formara parte de la solicitud no habría jurisdicción voluntaria sino contenciosa.

   Finalmente, a modo de evidenciar, aun más, las diferencias de la llamada jurisdicción voluntaria con la jurisdicción contenciosa, conviene referirnos –siguiendo el pensamiento del catedrático español- al régimen jurídico general que se le aplica en cuanto a los sujetos, objeto, actividad estricta, procedimiento y efectos.

   En lo que toca a los sujetos hay que distinguir, en todo acto de esta clase, por un lado la presencia del órgano jurisdiccional, y de otro, la de las partes. El órgano jurisdiccional debe intervenir forzosamente en un acto de jurisdicción voluntaria, sea intervención necesaria o provocada, así no tenga un cometido procesal estricto.

   Por lo que toca a las partes encontramos que no sólo existe la parte solicitante sino sujetos distintos al peticionario. Naturalmente esta presencia de partes distintas no puede equivaler a aquella posición contradictoria, característica de las titularidades activas y pasivas de una pretensión procesal, la cual es inconciliable con el verdadero carácter de la jurisdicción voluntaria. Por último, eventualmente puede estar presente el Ministerio Público, quien, se entiende en estos casos como asesor del órgano jurisdiccional.

   En cuanto al objeto de la jurisdicción voluntaria lo constituye una relación jurídica de derecho privado, donde el juez espontánea o provocadamente interviene. Cuando el objeto sea una pretensión procesal, el asunto se convierte en juicio.

   En cuanto a la actividad estricta de la jurisdicción voluntaria ello hace referencia al lugar, tiempo y forma de la misma; aspecto que remitimos su estudio a las normas específicas que lo regulan en nuestro ordenamiento jurídico.

   En cuanto al procedimiento, no hay reglas generales que determinar, por lo menos en primera instancia, por lo que debe remitirse el estudio del procedimiento al análisis que se haga de cada uno de los actos de la jurisdicción voluntaria en particular.

   Finalmente, en lo que toca a los efectos hay que decir que no pertenece a la jurisdicción voluntaria el esquema fundamental de efectos que a los procesos se atribuye. Así, la cosa juzgada no se da, con carácter normal, en los expediente de jurisdicción voluntaria.

   En cuanto a los recursos en materia de jurisdicción voluntaria se admite sólo el de apelación (artículo 895 del Código de Procedimiento Civil), suprimido el de casación (por interpretación del artículo 312 ejusdem). En materia de costas, salvo las declaraciones particulares de cada acto de jurisdicción voluntaria, deberá entenderse que rigen las normas generales.

   Por lo que toca al ámbito de aplicación de la jurisdicción voluntaria, partiendo del principio fundamental antes señalado de que es el derecho privado la materia que proporciona el objeto de esta supuesta jurisdicción, en sentido estricto, lo comprenden las actividades en relación con el derecho de personas, con el derecho de cosas, con el derecho de obligaciones, con el derecho de familia y el derecho de sucesiones.

   Ante esta doctrina que nos explica la jurisdicción voluntaria y vista la modalidad de divorcio prevista en el artículo 185 A del Código Civil, donde:

1. Cualquiera de los cónyuges o ambos puede introducir una solicitud de divorcio, con los recaudos necesarios, cuando han permanecido separados de hecho por más de cinco años;

2. Se admite la solicitud, se cita al otro cónyuge (cuando fuere presentado por uno sólo) para que comparezca personalmente a reconocer el hecho y se notifica al Ministerio Público;

3. Si el otro cónyuge reconociere el hecho y el Ministerio Público no hiciere oposición el juez declarará el divorcio;

4. Si el otro cónyuge no comparece personalmente o si al comparecer niega el hecho, o el Fiscal del Ministerio Público lo objetare se declara terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente;

   esta juzgadora concluye que tal actuación (divorcio por el artículo 185 A del Código Civil) pertenece a la llamada jurisdicción voluntaria, en el entendido de que el proceso en cuestión adolece del contradictorio entre los interesados y porque no puede producirse la voluntad querida por las partes si no es integrada con la intervención de un órgano del Estado (tribunales). Así se decide.

   Siendo así, la siguiente interrogante a dilucidar en esta causa es ¿Si ante una solicitud de divorcio promovida por ambas partes con fundamento en el artículo 185 A del Código Civil, pueden éstas o alguna de ellas pedir una medida cautelar como la del secuestro?

   Con vista a las actas remitidas a este juzgado superior, si partimos del principio general establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil según el cual las medidas preventivas las decretará el juez sólo cuando exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, encontramos que éstas peticiones de partes proceden sólo en la jurisdicción contenciosa donde existe una verdadera pretensión procesal. Luego, como quiera que el divorcio por el 185 A del Código Civil pertenece a la jurisdicción voluntaria, y, atendiendo además que la norma que lo regula no plantea posibilidad alguna de dictar medidas preventivas, es consecuencia lógica declarar que en esta especial modalidad de divorcio no proceden las medidas cautelares. En el caso de autos se infiere -pues no consta en las actas- que los solicitantes de divorcio pretenden una medida de secuestro contra un tercero (desconocido para esta juzgadora). Aplicando lo ya expuesto, de existir sujetos distintos al o los peticionarios ello no equivale a una posición contradictoria. De ser así, cesaría la jurisdicción voluntaria, para que éstos pudieran hacer valer sus derechos en proceso contradictorio (artículos 901 y 930 del Código de Procedimiento Civil), de lo contrario se violaría a ese sujeto su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Así se decide.

   Decisión

   En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 25 de septiembre de 2008 por el ciudadano Á.R.Z.P., asistido del abogado contra el auto dictado el 14 de agosto de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

   Se condena en costas a la parte recurrente.

   Publíquese y regístrese, déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los veintidós días del mes de enero de dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Juez,

   Abg. T.E.F.A.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 10:00 de la mañana.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.