Sentencia nº 294 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Julio de 2011

Fecha de Resolución:19 de Julio de 2011
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C11-67
Ponente:Blanca Rosa Mármol de León
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada B.R.M.d.L..

En fecha 29 de julio de 2010, el Juzgado Vigésimo Séptimo Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido por los jueces EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA (Juez Presidente), M.B.M.R. (Escabino I) y A.R.P.C. (Escabino II), dictó sentencia mediante la cual CONDENÓ a la ciudadana T.P.C., a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA EN GRADO DE AUTORA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 83,88 y 99 eiusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; J.C.O. Y F.M.O.D.O., a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS, UN (1) MES y DIECISEIS (16) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE INSTIGADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 84, 89 y 99 eiusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., D.A.M.S., ISBELIA M.M., C.A.Z.P., L.O.M., E.A.C., A.R.B.P., R.M.L., A.J.A., A.J.P. y THAMMY M.C.R..

Contra la anterior decisión, en fecha 17 de agosto de 2010, el abogado J.J.G.C., actuando en su condición de defensor privado de los acusados de autos, interpuso Recurso de Apelación.

En fecha 7 de diciembre de 2010, la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Jueces YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ (Juez Presidente), C.S.P. (Juez Ponente) y B.E.R.Q., dictó sentencia mediante la cual DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia condenatoria recaída en contra de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., y en consecuencia ORDENÓ la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez de juicio distinto al Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial; CONFIRMÓ la sentencia CONDENATORIA dictada en contra de la ciudadana T.P.C., por lo que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación en relación a la mencionada ciudadana. En consecuencia, DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados de autos.

Contra esta decisión, en fecha 17 de diciembre de 2010, la defensa privada de los acusados de autos, interpuso Recurso de Casación.

El recurso de casación no fue contestado por la representación fiscal.

En fecha 12 de mayo de 2011, la Sala ADMITIÓ el Recurso de Casación.

En fecha 9 de junio de 2011, se celebró la audiencia pública, donde cada una de las partes realizó los alegatos correspondientes.

HECHOS

Los hechos establecidos por el Juzgado Vigésimo Séptimo Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2010, fueron los siguientes:

…tenemos acreditado mediante análisis y comparación de los medios probatorios producidos en Juicio oral y público, que la ciudadana T.P.C., desde el mes de enero del año 2002 y julio de 2004, acompañada de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., manifestó que ella era heredera de su difunto esposo quien era millonario y que este le había dejado una herencia millonaria que se encontraba en el Banco Central de Venezuela, solo que para poder cobrar esa herencia debía cancelar los respectivos impuestos que exigía el Banco Central de Venezuela, en vista de lo cual contactó a los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., D.A.M., T.M.C., L.O.M., R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A. y les solicitó dinero, de manera directa y en otras oportunidades por medio de otras personas a fin de pagar los impuestos en el Banco Central de Venezuela. Para ello hizo publicar un edicto en el periódico El Universal, edición del día 22 de abril de 1.998, donde hacía mención a la supuesta herencia. Igualmente, luego de verse descubierta por las víctimas firmó unas letras de cambio para garantizar la devolución de las cantidades de dinero que había despojado a estas personas por medio de la falsa promesa de adquirir una herencia inexistente. Igualmente suscribió un documento autenticado para devolver una cantidad de dinero, y los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., siempre acompañando a la ciudadana T.P.C., en ciertas oportunidades afirmaban a las víctimas que lo de la herencia era verdad y a veces recibía cantidades de dinero para la Ciudadana T.P.C.. Ese dinero recibido a la víctima fue sustraído en montos diferentes y cantidades distintas, en la forma siguiente: Al ciudadano M.J.V.F., en montos distintos y en diferentes fechas le logró sustraer la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00) de los bolívares anteriores. El ciudadano C.A.Z.P., le hizo entrega de la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 46.000.000,00) aproximadamente de los anteriores. El ciudadano A.J.P.F., aproximadamente CUARENTA Y SEIS MILLONES (Bs. 46.000.000,00). El ciudadano A.J.A., la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 56.000.000,00), de los bolívares anteriores. El ciudadano L.O.M.S., la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES (Bs. 200.000.000,00), aproximadamente. El ciudadano R.E.A., la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), aproximadamente de los anteriores. El ciudadano E.A.C., aproximadamente la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES (Bs. 230.000.000,00) a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES (Bs.350.000.000,00) de los bolívares anteriores. La ciudadana ISBELIA M.M.S., la cantidad aproximada de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00) de los bolívares anteriores. La ciudadana THAMMY M.C.R., la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 210.000.000,00), aproximadamente entre ella y un hermano del señor L.B.. El ciudadano A.R.B.P., aproximadamente más de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00). Al ciudadano J.A.C., la cantidad aproximada de TREINTA MILLONES (Bs. 30.000.000,00), con otros más. El ciudadano R.A.B.M., la cantidad aproximadamente de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00) de los anteriores, aunado a ello quedó acreditado que los ciudadanos T.P.C., J.C.O. y F.M.O.D.O., fueron aprehendidos en la sede del Banco Central de Venezuela. En el momento de la aprehensión de la ciudadana T.P.C., se le incautó la cantidad de CINCO MILLONES DOS MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 5.002.100,00) de los anteriores, los cuales momentos antes le fueron entregados por el ciudadano R.E., esta cantidad de dinero también formaba parte de los que esta presuntamente debía cancelar en el Banco Central de Venezuela, por concepto de impuestos de la negada herencia.

Por modo que, la conducta puesta en acción o realizada por los acusados, encuadra en los supuestos de hechos contenidos en el delito contra la propiedad, ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE AUTOR, para T.P.C., ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE INSTIGADORES, para los acusados F.M.O.D.O. y J.C.O.. Igualmente, para todos el delito de AGAVILLAMIENTO…

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PUNTO PREVIO

La resolución del Recurso de Casación interpuesto por la defensa privada, sólo será en cuanto a la ciudadana T.P.C., toda vez que la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la nulidad de la sentencia condenatoria dictada en contra de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., y en consecuencia ordenó la celebración de un nuevo juicio.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LA CIUDADANA T.P.C.

El recurrente interpuso el presente Recurso de Casación, con fundamento en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, planteando dos denuncias, las cuales hace en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA:

Alega el recurrente, que la sentencia dictada por la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, carece de motivación, por considerar que existe ilogicidad manifiesta, ya que a su entender, “…no se a.e.s.t.e. contexto en el cual sucedieron los hechos…”.

Para fundamentar su denuncia, señala:

…se tomó una serie de elementos falsos no basados en la realidad procesal, es así que señala que las letras de cambio fueron suscritas por la Ciudadana F.O., lo cual es falso como arrojó la experticia grafotécnica así mismo señaló que la ciudadana T.P.C. había suscrito tres (03) letras de cambio y la experticia solo señala que fue la muestra No 3, por lo cual no a.e.s.t.e. contexto en el cual sucedieron los hechos que no se comprobó la comisión del delito imputado se denuncia la falta de valoración de las pruebas testimoniales de los testigos, funcionarios y expertos pues al resolver el recurso de apelación presentado, realizó un análisis ligero sobre cada uno de los puntos alegados, y obvió el deber de verificar la racionalidad del fallo impugnado, a los fines de decidir motivadamente, para que de esa manera las partes puedan lograr el cometido de sus pretensiones, con lo cual incurrió en un vicio de orden público, como lo es la inmotivación de la sentencia, violando con ello los artículos 173 y 364 numeral 4, y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia la nulidad de la decisión…

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Omissis

…la Corte de Apelaciones en su decisión se refirió a cada uno de los puntos alegados en la primera denuncia en el recurso de apelación de una manera ambigua y somera; no expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales extrajo su convencimiento en relación a la sentencia dictada.

En efecto, sobre el alegato relativo a la apreciación de las pruebas recibidas en el debate oral y público, consistentes en las declaraciones de los ciudadanos: se estableció en la sentencia que fueron víctimas del referido engaño y perjudicados en su patrimonio los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., D.A.M., T.M.C., L.O.M., R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.A. no se pronunció de manera suficientemente razonada…

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Omissis

…CON RELACIÓN A LAS LETRAS DE CAMBIOS SUPUESTAMENTE SUSCRITAS POR LA CIUDADANA F.O.

Se aprecian dos (2) letras de cambio a favor de F.O. por 20.000.000,00 Bolívares folio 33 y otras letras de cambio en el folio 205 del presente expediente, las cuales según experticia grafotécnica, que consta en el folio 172 de la pieza No 2 del presente expediente, y señala que no le pertenece dicha firma a mi defendida y la misma se sometió a la prueba manuscrita tal como consta en el folio 180 de la pieza No 2 del presente expediente (se anexa al presente copia certificada de los folios) Como pudo la Corte de Apelaciones en sus pronunciamientos señalar que las (03) letras de cambio fueron firmadas por mi defendida F.M.O. tal como consta en la sentencia recurrida.

CON RELACIÓN A LA LETRAS DE CAMBIO SUPUESTAMENTE SUSCRITAS POR LA CIUDADANA T.P.C.

Se aprecia una (1) letra de cambio a favor de T.P.C. por 20.000.000,00 Bolívares tal como cursa en el folio 33, las cuales según experticia grafotécnica, que consta en el folio 172 de la pieza No 2 del presente expediente, y señala que solo le pertenece dicha firma a mi defendida en la evidencia No 3 y la misma se sometió a la prueba manuscrita tal como consta en el folio 180 de la pieza No 2 del presente expediente (lo cual se anexa copia certificada de dicha experticia)

Como pudo la Corte de Apelaciones en sus pronunciamientos señalar que las tres (03) letras de cambio fueron firmadas por mi defendida T.P.C. tal como consta en la sentencia recurrida…

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Omissis

…CON RELACIÓN AL DEPÓSITO BANCARIO REALIZADO a la Ciudadana F.O.

Si bies es cierto que mi defendida F.O., tiene una cuenta de poca movilidad en Banesco tal como consta en los folios 189 al 215 de la pieza Nº 2 del presente expediente, se aprecia también que mi defendida fue detenida y presentada ante el Juzgado de Control en fecha 15-07-2004, como es posible que después de su detención aparezcan depósitos por la cantidad de 20.000 bolívares de fecha 18-09-2004, 09-12-2004, 10-12-2004 y 23-05-2005, tal como consta en los folios 140 al 141 de la pieza Nº 2 del presente expediente, del Ciudadano J.V., el cual tal como consta en autos en los folios 202 y siguiente de la pieza No 1 del presente expediente, ya tenía conocimiento de la detención de mi defendida.

Por tanto, concluye la Defensa Privada, que el pronunciamiento emitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, carece de motivación, pues al resolver el recurso de apelación realizó un análisis ligero sobre cada uno de los puntos alegados, y obvió el deber de verificar la racionalidad del fallo impugnado, a los fines de decidir motivadamente, para que de esa manera las partes puedan lograr el cometido de sus pretensiones, con lo cual incurrió en un vicio de orden público, como lo es la inmotivación de la sentencia, violando con ello los artículos 173 y 364 numeral 4, y 441 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que trae como consecuencia la solicitud de la nulidad de la decisión recurrida…

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Transcribe parte del contenido de una sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, correspondiente a la motivación.

Continúa:

…En este sentido, los artículos 173 y 364 numeral 4, y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, imponen a los jueces el deber de establecer sus decisiones de manera fundada y exponer en forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan, es decir, deben expresar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal y representa el fundamento que les permitirá recurrir del fallo que –en su criterio- le es adverso.

En consecuencia, la Defensa Privada, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, que se declare CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa Privada de la ciudadana T.P.C.; se ANULE la sentencia dictada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la decisión dictada por el Juzgado 27 de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que dicte nueva sentencia prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad…

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SEGUNDA DENUNCIA:

Denuncia el recurrente con fundamento en los artículo 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la infracción de los artículos 173, 454.1 eiusdem, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar, que la Corte de Apelaciones Sala Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en falta de motivación al dictar la sentencia, pues, no resolvió ni emitió pronunciamiento, con relación a la tercera denuncia del recurso de apelación, correspondiente a la violación del “…artículo 364 numeral 2º Eiusdem, por inobservancia de dicho precepto legal que se tradujo en falta de motivación para acreditar los fundamentos de hechos y derecho…”.

Para fundar su denuncia, alega:

…de la sentencia recurrida se evidencia que no se resolvió la denuncia señala (sic) como tercera con la cual se incurrió en la infracción de los denunciados artículos 441 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, ha sido criterio sostenido del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, que una vez admitido el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del mismo, es decir, al resolver en forma motivada, las denuncias planteadas, lo que sin duda alguna, constituye una garantía para las partes, que la decisión objeto del recurso será revisada por una segunda instancia, esto, a fin de obtener, una respuesta satisfactoria en cuanto a lo solicitado…

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Omissis

…Por otra parte, la Corte de Apelaciones, vulneró el principio de la doble instancia, es decir, el derecho que tiene toda persona a recurrir del fallo ante un Juzgado o tribunal Superior, e igualmente vulneró la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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Omissis

…De acuerdo a lo expuesto, es que solicito la Nulidad del fallo impugnado y ordenar a la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de conocer la tercera denuncia relativa a la falta de motivación del fallo (ya que solo basta apreciar el acta del debate y la sentencia de juicio para apreciar dicha denuncia) del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, contra la decisión dictada por, el Juez 27 de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…

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La Sala para decidir, observa:

Por cuanto las dos denuncias planteadas en el Recurso de Casación, se refieren a la inmotivación de la sentencia dictada por la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de diciembre de 2010, esta Sala procede a resolverlas de manera conjunta.

A los fines de corroborar lo denunciado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha revisado el expediente y ha observado que el abogado J.J.G.C., actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.d.O. y J.C.O., interpuso RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 29 de julio de 2010, por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En dicho Recurso de Apelación, la defensa privada, planteó lo siguiente:

…1.- FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (ORDINAL 2º DEL ARTÍCULO 452 del Código Orgánico Procesal Penal)

PRIMERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA…

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Omissis

…La defensa Privada (sic) aprecia, que el juzgador de instancia al momento de comprobar la Culpabilidad de los acusados tantas veces mencionados, englobo el acervo probatorio para todos, pero nada dice en su sentencia, respecto a los hechos cumplidos por cada uno de ellos en el proceso ejecutivo del delito, que lo llevaron a determinar la forma de participación de los acusados en los hechos que le fueron imputados, se evidencia que el sentenciador, omitió la labor fundamental concerniente al análisis y comparación de las pruebas de autos, las comprobaciones de hecho y la aplicación del derecho en que ha de fundamentarse su decisión infringiendo de esta manera el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en un vicio de falta de motivación, al no establecer el juzgador con claridad y precisión los hechos constitutivos de la culpabilidad, para que los mismos puedan inferirse de manera indubitable su participación como autor en del Delito imputado…

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Omissis

…SEGUNDA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA…

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Omissis

…puede observarse que efectivamente la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación por cuanto no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados a los acusados de autos. En consecuencia, el juicio celebrado en la presente causa no resulta claro e imparcial en beneficio de todas las partes involucradas en el proceso…

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Omissis

…TERCERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA…

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Omissis

…El juzgador de Juicio, no expresó en la recurrida de forma terminante, clara y concisa los fundamentos de hechos y derecho, como base de la determinación de su condena, todo ello en perjuicio de nuestros defendidos, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene mi defendido, de saber las razones por las cuales se le condenó, mediante la debida explicación que debe constar en la sentencia.

Del análisis de la decisión recurrida se advierte que el a quo en el CAPÍTULO V DISPOSITIVA, al referirse a los hechos acreditados en la audiencia, a la responsabilidad de los acusados señaló en la sentencia recurrida “…En el dispositivo del fallo señaló el a quo: CONDENA J.C.O. Y F.M.O. DE OSORIO por el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA EN EL GRADO DE INSTIGADORES Y AGAVILLAMIENTO…”.

Omissis

…Observándose que nada dijo en los demás pronunciamientos de la dispositiva en cuanto a los delitos ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO, el cual fue el delito imputado a nuestros defendidos en la Audiencia para oir al imputado en fecha 16-04-2004 y en la Acusación Fiscal que cursa en los folios 229 al 282 de la pieza Nº 2 del presente expediente.-, delitos imputados a nuestros defendidos.-

Lo anterior, lleva al firme convencimiento de esta Defensa Privada, de que la señalada sentencia carece de motivación, lo cual acarrearía la nulidad de la misma, en virtud de haberse violentado el debido proceso…

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Omissis

…2.- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA (ARTÍCULO 452 ORDINAL 4º Código Orgánico Procesal Penal)

PRIMERA DENUNCIA, ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY, en base a los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación de las mencionadas normas Jurídicas, lo que se tradujo en una falta de congruencia entre la sentencia y la Acusación, ya que no se tomó una nueva declaración a los acusados sobre el cambio de calificación al respecto con relación al nuevo delito por los cuales fueron condenados nuestros defendidos…

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Omissis

…En consecuencia, es evidente que se cercenó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo motivo suficiente para que esta Corte de Apelaciones declare la nulidad de la presente sentencia.

SEGUNDA DENUNCIA Violación de la ley del artículo 74 del Código Penal, por cuanto, nuestros defendidos no tienen antecedentes penales, en el caso en cuestión en base a la penalidad aplicable al presente caso, aunque la defensa no está de acuerdo con dicha sentencia recurrida pero, se observa que el tribunal de juicio, al momento de aplicar la pena a cumplir, establece el término medio de la misma realiza en forma imprecisa la pena a cumplir, ya que aumenta la pena sobre una agravante no señalada por el Ministerio Público en su acusación, la que arriba sin fundamentar las razones por las cuales arribó a dicha pena.

En atención a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual establece que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, debiendo reducirse hasta el límite inferior o aumentarse a su límite máximo según se observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso en concreto…

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Al resolver el Recurso de Apelación planteado por la defensa privada de los acusados de autos, en decisión de fecha 7 de diciembre de 2010, la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de transcribir la decisión impugnada y la apelación interpuesta, consideró lo siguiente:

…Primera Denuncia: En la primera denuncia, formulada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, fue alegada la falta de motivación de la sentencia, significándose en tal respecto que el juzgador no estableció los hechos constitutivos de la culpabilidad de cada uno de los imputados…

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Omissis

“…en el capítulo de la sentencia denominado “HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”…se individualizó la conducta de la ciudadana T.P.C., señalándose que la misma desde el mes de enero del año 2002 comenzó a difundir que era heredera de su difunto esposo millonario, y que la cuantiosa herencia se encontraba depositada en el Banco Central de Venezuela, a la espera que fueran cancelados los respectivos impuestos sucesorales para lo cual contactó a las víctimas, habiéndose establecido que a tal efecto publicó un edicto en el periódico El Universal, donde se mencionaba la supuesta herencia, manifestándose en la recurrida que en tales actividades era acompañada de los ciudadanos F.M.O. y J.C. Osorio…”.

Omissis

…De igual manera se precisó en la recurrida, con relación a la acusada T.P.C., que al sentirse descubierta por algunas de las víctimas ofreció firmar letras de cambio a los fines de garantizarles la devolución del dinero…

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Omissis

“…fue apreciada la experticia grafotécnica realizada a tres (3) letras de cambio por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), la cual arrojó como resultado que fueron firmadas del puño y letra de la ciudadana T.P.C..

Asimismo, en relación a la ciudadana T.P.C., se puede apreciar en el capítulo denominado “HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, numeral 4 de la recurrida, fue apreciada la siguiente prueba documental:

…Este Tribunal para dar por acreditado el delito de Estafa Simple Continuada y Agavillamiento, y la consiguiente responsabilidad penal de los acusados tomó en cuenta el Documento cursante en autos en Copia certificada de fecha 10 de abril 2003, anotado bajo el Nº 26, Tomo 38 de los libros de autenticaciones que lleva la Notaría Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas) donde consta que la ciudadana T.P.C., manifiesta que adeuda a los ciudadanos L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) de los de antes, por un supuesto préstamo que le habían hecho estas personas…

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Con respecto a la anterior prueba, el a quo acotó lo siguiente:

…Este Tribunal le imparte valor probatorio a este documento público incorporado por su lectura a este juicio, por cuanto acredita la suscripción de un acuerdo celebrado entre la acusada T.P.C., y las víctimas arriba mencionadas, motivado a que ese documento a simple vista se le pudiere atribuir el valor formal de un negocio jurídico de préstamo. Empero ese documento debe ser apreciado en el fondo, es decir en relación a lo querido por los otorgantes para el momento de celebrar tal acto. En ese documento, con claridad se señala que éste se realiza, a fin de que la acusada T.P.C., garantice a esas víctimas la devolución de las cantidades de dinero que estos le entregaron, para pagar los impuestos por la herencia que ésta iba a recibir. Esa herencia no tenía existencia, fue el la (sic) idea de la ciudadana T.P.C., secundada por J.C.O. y F.M.O.D.O., para montar el escenario propicio para birlar los derechos patrimoniales de las víctimas

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De igual manera, con relación a la conducta desplegada por la ciudadana T.P.C., fue apreciado en la motiva de la recurrida el edicto publicado en el Diario El Universal, el 22 de abril de 1998, según lo siguiente:

…Con el Edicto publicado en el Diario El Universal, edición correspondiente al día 22 de abril de 1998, aportado al juicio por el Ministerio Público, en copia certificada obtenida del citado periódico y que es copia fiel y exacta del original, se comprueba los delitos de Estafa Simple continuada y Agavillamiento y la consiguiente responsabilidad penal de los acusados. Por cuanto este Tribunal aprecia que ciertamente ese edicto refleja la declaración y autorización para la lectura de una herencia testamentaria a favor de la ciudadana T.P.C.. Siendo el caso que tal herencia no existe. Por consiguiente, ese edicto constituye uno de los artilugios y maquinaciones efectivas, empleadas por dicha ciudadana para provocar el error en las víctimas. Importante es destacar que esa publicación es expresada con dolo manifiesto, para generar en cualquiera la confianza necesaria, y así ceder a los requerimientos efectuados por la señora T.P.C. (sic)

Se explicó razonadamente en el fallo impugnado que el referido edicto publicado en el Diario El Universal, fue un artilugio empleado por la ciudadana T.P.C., a los fines de hacer incurrir en el error a las víctimas de la estafa por ella perpetrada.

También fue apreciada en la recurrida experticia grafotécnica, según la cual pudo establecerse que la ciudadana T.P.C., suscribió documento notariado en el cual se comprometió a pagar a las víctimas L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., la cantidad de un mil quinientos millones de bolívares (B. 1.500.000,00), deduciéndose que el compromiso asumido en ese documento tuvo como objeto la devolución del dinero que previamente obtuvo de los referidos ciudadanos, tal como se observa a continuación:

“…Grafotécnica, realizada por el experto O.P.E., adscrito a la división de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al documento de fecha 10 de abril de 2003, anotado bajo el Nº 26, Tomo 18 de los libros de autenticación de documentos llevados por la Notaria Pública Vigésima Sexta (26) del Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas), en la cual se determina que la firma legible que allí aparece es de T.P.C., donde se puede colegir que la ciudadana T.P.C., manifiesta deber a los ciudadanos L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) de los de antes, dando como resultado esa experticia que la firma que contiene ese documento es de la señora T.P.C.. (…) T.P.C., conlleva a la determinación de que lo afirmado por las partes en ese documento, es manifestación inequívoca de que la acusada T.P.C., se acordó con los testigos víctimas identificados en el documento para devolver el dinero que había obtenido de éstos amparada en la lectura testamentaria a su favor de una herencia inexistente...”.

En los hechos que el Tribunal dio por acreditados, también fue apreciada la declaración del ciudadano A.J.A., quien se refirió a la conducta engañosa desplegada por la ciudadana T.P.C., en los términos siguientes:

(sic) De igual manera se adminiculan las declaraciones anteriores, con el testimonio del testigo víctima ACOSTA A.J., por cuanto en igualdad con los demás testigos víctimas refirió. Que en el año 2002, conoció a la señora F.O. quien le planteaba que la señora T.P.C. tenía una herencia en el Banco Central de Venezuela y necesitaba dinero para sacarla, (…) Manifestó que quería ver que era cierto, la invitó a una casa y sacó un periódico y que era un herencia, y le enseñó un documento del Banco Unión, igualmente señala refiriéndose a la señora T.P.C., (…) manifestó además que ella refiriéndose a la ciudadana T.P.C., siempre le decía de la penalización en el Banco Central de Venezuela y que se requería más dinero, (…) El Tribunal aprecia de esta testimonial coherencia con todos los testigos víctimas que han declarado en este juicio, motivo por el cual no hay por que dudar de la certeza de su deposición. Este señala lo relativo al Documento de préstamo evaluado al comienzo de este capítulo donde la señora T.P.C., manifiesta que devolvería a cinco de los estafado entre ellos este testigo ACOSTA A.J., la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00), de los anteriores, que estos le habían dado en calidad de préstamo para pagar los derechos de una herencia…

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De la lectura del anterior párrafo, se observa que en la sentencia impugnada, se apreció lo dicho por el referido declarante con respecto a la conducta desplegada por la ciudadana T.P.C., quien suscribió un documento donde se comprometió a devolver a algunas de sus víctimas el dinero que le entregaron mediante engaño.

De igual manera, se dejó constancia en la recurrida que la ciudadana T.P.C. fue aprehendida junto a F.M.O. y J.C.O. en la sede del Banco Central de Venezuela, y que el dinero entregado por el testigo-víctima R.E. fue recuperado, tal y como se aprecia en el siguiente párrafo:

…ese dinero fue incautado a la ciudadana T.P.C., en la oportunidad que fue aprehendida con sus compañeros y coacusados F.M.O.D.O. y J.C.O., en la sede del Banco Central de Venezuela, por requerimiento del testigo víctima R.E.…

Por otra parte, se observa que igualmente en la recurrida fue analizada individualmente la intervención de la ciudadana F.M.O.O. en los delitos comprobados; en tal sentido, se puede observar que en el capítulo correspondiente a los hechos que el Tribunal estimó acreditados, distinguido con el numeral 5, se dejó constancia de que en la cuenta de ahorros pertenecientes a esa ciudadana se hicieron depósitos de dinero por las víctimas, e igualmente se dejó constancia de que F.M.O.d.O., fortalecía con su presencia la actuación de T.P.C. y J.C.O., tal y como puede apreciarse en el párrafo siguiente:

…El edicto anteriormente analizado se adminicula a la comunicación emanada del Banco Banesco Banco Universal suscrito por el ciudadano F.C., en el cual se deja constancia que la cuenta de ahorros Nº 0134-0567-185672038326, pertenece a la ciudadana F.M.O.d.O.. Prueba esta que fue incorporada al debate por su lectura, conforme con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 339 y 358 ambas disposiciones legales del Código Orgánico Procesal Penal, y como se verá más adelante en esa cuenta se realizaron depósitos por algunas de las víctimas directamente y por personas que a su requerimiento realizaban depósitos, como se prueba con los recibos de depósitos adjunto a esa cuenta de ahorros. En efecto, los testigos víctimas M.V. y R.E.E., realizaron depósitos en esa cuenta. Esa comunicación alerta a este Tribunal acerca de la forma como trabajaban los acusados. Estos se distribuían las actividades para lograr la incautación del dinero que sustraían a las víctimas, mediante entregas en efectivo y depósitos en cuentas Bancarias de algunos de los estafados, en especial la arriba mencionada. Por otro lado, F.M.O.D.O., fortalecía con su presencia la actuación de T.P.C. y J.C. OSORIO…

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En el anterior párrafo transcrito de la recurrida, se dejó constancia que en la cuenta de ahorros Nº 0134-0567-185672038326, del Banco Banesco Banco Universal, perteneciente a la ciudadana F.M.O.d.O. se realizaron depósitos por las víctimas, ciudadanos M.V. y R.E.E., y por otras personas, lo cual se corroboró con los recibos de depósitos adjuntos a la indicada cuenta de ahorros.

De igual manera en la recurrida, en el capítulo denominado “HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, distinguido con el numeral 7, se dejó constancia de lo siguiente:

…La experticia Grafotécnica antes analizada se estudió armónicamente con la experticia Grafotécnica realizada por el experto O.P.E., adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un documento y tres (3) letras de cambio por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), que dio como resultado que la firma que aparece en ese documento y en las letras de cambio marcadas como evidencia Nº. 3 pertenece a la acusada T.P.C., todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 354 y 358 ambas disposiciones legales del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal imparte valor probatorio a dicha experticia por cuanto la misma certifica que la firma de la deudora contenida en esa letra de cambio pertenece a la ciudadana F.M.O.D.O.. Importante es a ser (sic) destacado el hecho de que el beneficiario de esa letra de cambio es el ciudadano A.R.B.P., victima en esta causa. Esa circunstancia, denota que se buscaba resolver lo concerniente a la responsabilidad penal, a fin de que este estafado impelido por la necesidad de recuperar parte del dinero estafado aceptara de la acusada F.M.O.D.O., algún tipo de figura jurídica para lograr esa devolución. Empero ello no sustrae los hechos de su naturaleza penal. Esa certificación de la firma de la acusada en una letra de cambio donde el acreedor es el testigo víctima en ese efecto mercantil, revela que esa experticia sirve para acreditar esa relación era entre la acusada y ese testigo víctima A.R.B.P., y que no se puede reputar como una típica relación mercantil, motivado a todas las demás pruebas que cursan de autos, de acuerdo con las cuales se evidencia la comisión de los delitos de Estafa Simple Continuada y Agavillamiento, y la consiguiente responsabilidad penal de las ciudadanas T.P.C., F.M.O.O. y J.C. OSORIO…

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Con el contenido de la anterior experticia Grafotécnica estableció la recurrida que la firma de la deudora contenida en la letra de cambio indicada pertenece a la ciudadana F.M.O.d.O., significando el a quo que por ser el beneficiario de esa letra de cambio el ciudadano A.R.B.P., una de las víctimas del delito de estafa, se deduce que la acusada F.M.O.d.O., procuró por esa vía devolver al mencionado ciudadano el dinero con el cual fue afectado su patrimonio, por las maniobras fraudulentas.

En la valoración de la declaración rendida en el juicio por la testigo víctima Lando R.M., distinguida con el numeral 19 de las pruebas apreciadas por la sentencia recurrida, se observó en relación a la ciudadana F.M.O.d.O., que:

…Este testimonio (…) se concatena con el de la ciudadana LANDO R.M., la cual manifestó, que la señora Francisca, Teresa y Jorge los conoció trabajando como conserje, (…) llegó un momento que no tenía donde sacar dinero, la señora Francisca es tan cínica que lloraba y se jalaba los pelos, ella hablaba de millones de bolívares, era el modo de presionar llorando, manifiesta que ella la ayudó y llegó un momento que no tenía de donde sacar, ella le decía que eso venía, que faltaban los intereses, que había que trasladarse a Puerto Ordaz con unos guardaespaldas, señala la testigo víctima que lo mas que le duele es que esas personas se burlaron de ella, ella dejaba de comer contando con eso porque ellas prometieron ayudarla con una casa…

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De dicha declaración, esta Sala pudo observar que el a quo concluyó que la ciudadana F.M.O.d.O., montó una escena para engañar a la referida declarante con miras a afectarla en su patrimonio, tal y como se expone en la recurrida, conforme al siguiente texto:

(sic) Ella vivió aquel momento en que fue engañada y birlada en una elevada suma de dinero, manifestó que estos iban al edificio donde ella labora como conserje y le animaron con promesas de ayudarla con una casa si ella, les daba dinero para pagar los derechos de la herencia y señala ella que en una oportunidad les dio DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), señaló además que la acusada F.M.O.D.O., lloraba y alaba (sic) el cabello. Y ese drama sirvió para preparar a esta testigo víctima y dejarla a merced de ellos y así sacarle su dinero…”.

En la recurrida también fue valorada la declaración del ciudadano Bastardo P.A.R., quien indicó que la ciudadana T.P.C., manejaba toda la situación y la imputada F.M.O.d.O., le decía que la señora Teresa tenía joyas, dinero, de todo, que inclusive llegó a sospechar ser víctima de estafa, lo cual el a quo lo valoró como elemento revelador de la relación que existía entre la víctima y las acusadas, y que dichos giros constituían el medio por el cual le daban garantía por el dinero que había aportado bajo el engaño de la pretendida herencia negada.

Por otro lado, en relación al ciudadano J.C.O., el a quo apreció que este ciudadano hizo efectivo el cheque emitido por una de las víctimas:

…Con la comunicación emanada del Banco Provincial suscrita por el ciudadano M.R., en calidad de jefe del Sector Reclamos y Fraude. En esa comunicación se deja constancia que la cuenta Nº 0108-0088000100066033, pertenece al ciudadano A.J.P. (víctima) y que el cheque Nº 03004592, por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) de los de antes, fue hecho efectivo por el ciudadano J.C.O....

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De igual manera, en la sentencia apelada se dejó constancia que al producirse la aprehensión de los acusados en la sede del Banco Central de Venezuela, se encontraban los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. junto a la ciudadana T.P.C., quien acababa de recibir del ciudadano R.E. la cantidad de cinco mil bolívares, tal y como se dejó constancia en el siguiente párrafo:

…aunado a ello quedó acreditado que los ciudadanos T.P.C., J.C.O. y F.M.O.D.O., fueron aprehendidos en la sede del Banco Central de Venezuela. En el momento de la aprehensión de la ciudadana T.P.C., se le incautó la cantidad de CINCO MILLONES DOS MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 5.002.100,00) de los anteriores, los cuales momentos antes le fueron entregados por el ciudadano R.E., esta cantidad de dinero también formaba parte de lo que ésta presuntamente debía cancelar en el Banco Central de Venezuela, por concepto de impuestos de la negada herencia…

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De los anteriores párrafos, extraídos de la decisión recurrida, es evidente que en la misma sí se hizo debidamente y por separado la valoración de los distintos elementos de prueba a los fines de determinar la culpabilidad y responsabilidad penal de cada uno de los acusados, sin haberse perdido la visión de que los mismos actuaron en conjunto, pero sin embargo, determinándose cuál fue el aporte de cada uno de ellos en la comisión de los delitos que quedaron demostrados a lo largo del juicio.

En la recurrida, el Juez a quo cumplió con valorar las pruebas relacionando cada una de ellas a la conducta desplegada en el iter criminal por cada uno de los acusados en los delitos de Estafa Simple Continuada previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en relación con los artículos 83, 88 y 99 del Código Penal, en virtud de lo cual la presente denuncia carece de todo sustento, y por lo tanto, deberá ser declarada sin lugar. Y así se declara.

Segunda denuncia: Igualmente, corresponde a esta Sala pronunciarse en relación a la segunda denuncia del recurso, formulada por falta de motivación de la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se alega que la recurrida no cumplió con lo dispuesto en el artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse expresado razones jurídicas en lo que respecta a la forma de participación de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., quienes fueron acusados a título de coautoría por el Ministerio Público, pero condenados -sin motivación- a título de instigadores, en el delito de estafa simple continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem.

La anterior denuncia se encuentra estrechamente vinculada a la formulada, en primer término, conforme a lo dispuesto en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se alegó como infringido lo dispuesto en los artículos 350 y 363 ejusdem del instrumento adjetivo penal, toda vez que los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. fueron condenados como instigadores, habiéndose omitido tomarles nueva declaración, sin habérseles advertido oportunamente sobre el posible cambio de calificación, habida cuenta que fueron acusados por el Ministerio Público a título de coautores, en el delito de estafa simple continuada, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem incurriéndose a criterio del apelante en la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia.

Con relación a las anteriores denuncias, este Tribunal Colegiado luego de revisar pormenorizadamente la recurrida pudo percatarse que en la misma, en el capítulo denominado “…III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…” (folios doscientos cuarenta y uno (241) al doscientos cuarenta y dos (242) de la pieza siete del expediente original), cursa la única motivación en donde se deja constancia que los ciudadanos F.M.O.d.O. y J.C.O., incurrieron en el delito de Estafa Simple Continuada a “título de instigadores” de conformidad con el artículo 464 del Código Penal, y no como “coautores”; en tal respecto, solo se explica que por tratarse de un cambio de calificación más benigno no se hizo necesario hacer la advertencia previa a que se refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como puede apreciarse en la trascripción siguiente:

… En ese sentido, el Tribunal considera que no era menester imponer a dichos ciudadanos de ese cambio de calificación con respecto a la que contra estos fue propuesta por el Ministerio Público, por el delito de Estafa Simple Continuada a Título de Coautores, siendo el caso, que el Tribunal aprecia la responsabilidad de estos a título de instigadores en el delito de Estafa.

Esa inferencia es formulada por el Tribunal, en razón de que ese cambio de calificación, es más benigno o beneficioso para estos. El designio de la condena por ese delito estaba determinado con el resultado que se produjo de los elementos probatorios practicados en el juicio oral y público.

Por lo tanto, se imponía la condenatoria de esos acusados J.C.O. y F.M.O.D.O., de acuerdo con ese grado de participación de instigación. Siendo obligado para el Tribunal proceder conforme a lo que se desprende de las pruebas, es decir, la condena debe ser reflejo del resultado de las pruebas, la imposición de un cambio de calificación más favorable para los acusados en la oportunidad de emitir el fallo, es un acto de justicia que debe consagrar la sentencia, pero en modo alguno precisa de la advertencia a los acusados. El Juez no puede condenar más allá de un límite que aquel que fue el resultado de lo aportado por las pruebas practicadas en el juicio oral y público. Por modo, el cambio de calificación experimentado en la sentencia, es conforme a la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es harto más favorable para los encartados. La falta de advertencia de tal cambio de calificación en la oportunidad que prescribe el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no viola derecho o garantía procesal alguna. Por tanto, ese evento no vicia en modo alguno el presente fallo. Así se decide…

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Del contenido del anterior párrafo de la sentencia cuestionada, se observa que el a quo expresamente señaló que aun cuando el Ministerio Público acusó a los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. a “titulo de coautores” en el delito de Estafa Simple Continuada “en base a que este Tribunal estima, que la responsabilidad penal, de estos (sic) se comprobó a titulo de instigadores, y no de coautores, conforme a lo regulado en el ordinal 1 del artículo 84 del Código penal. Así las cosas operó un cambio de calificación…”

En el mismo sentido, en la recurrida se sostiene que no era menester imponer a dichos ciudadanos de un cambio de calificación “en razón de que ese cambio de calificación, es más benigno o beneficioso para estos”, agregando que la condena debe ser el reflejo del resultado de las pruebas, señalando específicamente que no estaba obligado a hacer la advertencia de cambio de calificación por cuanto es conforme al artículo 26 de la Constitución y es “es harto más favorable para los encartados”.

Del contenido de lo expuesto por el Juez a quo, se evidencia que éste no explicó porqué consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. se subsume en la figura de la instigación y no en la de coautoría en el delito de estafa continuada, según los hechos que refiere quedaron demostrados en el debate oral y público.

En la recurrida no se dio ninguna explicación que justificara el cambio de calificación jurídica asumido por el juzgador, salvo que éste derivaba del resultado del análisis del acervo probatorio evacuado, pero sin aportar algún razonamiento sobre cómo la conducta de los mencionados ciudadanos se subsume en la figura de instigadores y no en la de coautores.

El instigador, “mal llamado por algunos autor intelectual”, según lo explica el tratadista A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, es el partícipe que determina a otra persona a cometer el hecho, mientras que el coautor, es un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con otros autores.

La explicación sobre tal distinción en este caso, no fue aportada por el Juez de la recurrida, no siendo posible por falta de motivación conocer a esta alzada cuál fue el razonamiento judicial empleado para llegar a tal conclusión.

Al respecto, es pertinente acotar que la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna. Una sentencia debidamente motivada es imprescindible para que se efectúe la labor revisora del Tribunal de Alzada…”

Omissis

“…Según las razones previamente expuestas, considera esta Sala que ciertamente la sentencia apelada se encuentra afectada de falta de motivación con relación a porqué la conducta de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., fue considerada a título de instigadores en el delito de estafa continuada y no como coautores del mencionado ilícito.

En el mismo sentido, con relación a la otra denuncia interpuesta por el apelante, según lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Adjetivo Penal, donde se denunció como infringido lo dispuesto en el artículo 350 ejusdem, ha de precisarse que la referida disposición legal dispone:

…Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…

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Con relación a este punto, la recurrida señaló sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal, las cuales se corresponden al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (Nueva calificación jurídica), y continúa:

…De igual manera, el recurrente expresó que fue violado el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, contenido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, se debe acotar que la mencionada norma legal reza:

… Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…

En el folio doscientos cuarenta y siete (247) de la pieza cuatro del expediente original, se observa que en la audiencia preliminar celebrada el 1° de julio de 2008, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. “…por los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464 en relación con los artículos 83 y 99, y artículos 287, (Hoy 462 en relación con los artículos 83 y 99, y artículo 286) todos del Código Penal vigente…”.

Igualmente, pudo verificar esta Sala que en el correspondiente auto de apertura a juicio, dictado el 1° de julio de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se acordó lo siguiente:

…Se acuerda de conformidad con lo previsto 331 del Código Orgánico Procesal Penal la apertura al Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos J.C.O. Y F.M.O.O., por los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464 en relación con los artículos 83 y 99, y artículos 287, (Hoy 462 en relación con los artículos 83 y 99, y artículo 286) todos del Código Penal vigente…

(Resaltado nuestro).

Mientras que en la sentencia recurrida, dictada el 29 de julio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fueron condenados según lo siguiente: “…Con respecto a los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., siendo que su responsabilidad penal por el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE INSTIGADORES, (…) y AGAVILLAMIENTO…” (Resaltado nuestro).

De lo anterior es evidente que existe una falta de congruencia entre la acusación admitida en la audiencia preliminar, lo acordado en el auto de apertura a juicio y lo decidido en la recurrida, por lo que ciertamente la razón asiste al recurrente en cuanto a que la sentencia dictada en contra de sus defendidos J.C.O. y F.M.O.d.O., violó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, según lo previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal respecto, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 811, dictada el 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde se dijo lo siguiente:

… el principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto al invocado en la acusación y su ampliación….

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En virtud de las razones precedentemente esbozadas, ha de concluirse que la razón asiste al recurrente, abogado J.J.G.C., por cuanto los anteriores vicios constatados en la sentencia recurrida afectaron el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de sus defendidos F.M.O.d.O. y J.C.O., quienes fueron condenados a cumplir la pena de. “…CUATRO (4) años y un (1) mes de prisión y dieciséis (16) días de Prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE INSTIGADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 84 ejusdem, así como conforme con lo dispuesto en el artículo 89 y 99 ibidem y el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, (…) de conformidad con los artículos 367, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 364 ejusdem y en armonía con lo pautado en el segundo aparte del artículo 365 ibidem, (…) al cumplimiento de las penas accesoria a la pena de prisión prevista en el artículo 16 del Código Penal…”, sin haberse explicado en la decisión recurrida las razones asumidas para hacer el aludido cambio de calificación jurídica, ni haberse cumplido con las formalidades previstas en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, infringiéndose el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia contemplado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a la sentencia condenatoria recaída sobre los mencionados acusados, el presente recurso deberá ser declarado con lugar, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 452, numerales 2 y 4 ejusdem, se anula la sentencia condenatoria dictada en contra de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.

Tercera Denuncia: Finalmente, observa este Tribunal colegiado que el recurrente, según lo dispuesto en el artículo 452 numeral 4 del Código Penal, denunció la violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 74 numeral 4 del Código Penal. A tal efecto, esgrime que sus defendidos no tienen antecedentes penales, pero que el Juez de la recurrida al momento de aplicar la pena asumió el término medio, y aumentó la pena sobre una agravante no señalada por el Ministerio Público en su acusación, arribando a una pena que no fundamentó.

Agrega el recurrente que en atención a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, si un delito o falta está comprendido entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos límites extremos y tomando la mitad, reducirse hasta el límite inferior o aumentarse hasta el límite superior, según sean observadas las circunstancias atenuantes o agravantes.

Con relación a lo planteado, observa esta Sala que ciertamente en la recurrida, específicamente en el capítulo denominado “IV PENALIDAD”, para el cálculo de la pena correspondiente se asumió el término medio de las sanciones previstas para los delitos demostrados conforme a la fundamentación siguiente:

… En consecuencia, calculó la sanción definitiva a aplicar partiendo del término medio, es decir, basado para ello en el contenido del artículo 37 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…

. (Resaltado nuestro).

Con posterioridad se significó en la decisión cuestionada:

… De igual modo, deber ser tratada la pena en relación a la comisión de los delitos en referencia, y ante la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio, se observa que no existen circunstancias atenuantes de la pena que aplicar, pues quedó evidenciado que al momento de los hechos estos (sic) actuaron de manera inmisericorde, al asumir la primera el rol de una verdadera heredera, secundada por los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., y de esa manera birlar los derechos de las víctimas, fortaleciendo su conducta y sin titubear. Esa circunstancia, es motivo suficiente para que éste tribunal Mixto, calculase la sanción definitiva a aplicar partiendo del término medio, en lo que respecta al delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE AUTOR y AGAVILLAMIENTO, para la ciudadana T.P.C., por lo que fue condenada a SEIS (6) AÑOS de prisión…

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Según lo expuesto en la recurrida, el cálculo de la pena fue practicado acogiéndose el Juez Presidente del Tribunal Mixto al término medio, que prevé el legislador en el precitado artículo 37 de la norma sustantiva penal, en donde expresamente se señala que la pena “normalmente aplicable” es el término medio de la suma de los límites inferior y superior, previstos en la sanción atribuida al tipo penal.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, se ha mantenido en jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, que la referida atenuante por su amplia interpretación depende de la potestad discrecional del Juez, quien se encuentra obligado a motivar el criterio que asuma en el caso concreto a los fines de evitar la arbitrariedad.

La discrecionalidad del Juez para la aplicación o no de la referida atenuante, puede responder a una perspectiva del daño social generado por el delito, sin obviar el principio de proporcionalidad de las penas.

En el presente caso, se puede observar que la recurrida para aplicar el término medio de las sanciones a imponer, y no aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, tomó en consideración “la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio”, en donde se evidenció que la autora del ilícito actuó sin contemplación –inmisericordemente- con las múltiples víctimas de la estafa, a quien ocasionó cuantiosos perjuicios económicos al haber asumido la ciudadana T.P.C. el rol de una heredera que necesitaba de la ayuda económica de las personas que resultaron perjudicadas, para cancelar los derechos sucesorales correspondientes.

De lo antes expuesto, es claro para esta Alzada que el Juez a quo motivó suficientemente las razones por las cuales asumió el término medio para el cálculo de la pena, por lo que al no haberse incurrido en una violación de la ley, lo pertinente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto con relación a este punto en concreto. Y así se declara.

En consecuencia, según los razonamientos esbozados a lo largo de este fallo, se declara la nulidad absoluta de la sentencia impugnada en cuanto a la condenatoria de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., en razón de lo cual se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio distinto al que pronunció el fallo hoy anulado, conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal, y artículos 452 numerales 2 y 4 ejusdem. Y así se decide.

Por cuanto los motivos asumidos por esta Alzada para decretar la nulidad de la sentencia condenatoria recaída sobre los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., son distintos a los planteados por el recurrente con relación al pronunciamiento mediante el cual fue condenada la ciudadana T.P.C., a cumplir la pena de seis (6) años, de prisión por los delitos de estafa simple continuada en grado de autora, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no aplica en este caso el efecto extensivo a que se refiere el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la decisión condenatoria dictada en contra de la referida ciudadana, por lo que en caso de quedar firme la decisión impugnada deberá ser compulsada y remitida a un Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial en funciones de Ejecución.

Se declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia condenatoria recaída en contra de la ciudadana T.P.C.. Y así se declara…”.

De las anteriores transcripciones se evidencia que el recurrente al interponer el recurso de apelación, señaló en el primer punto del mismo, tres denuncias, todas correspondientes al vicio de falta de motivación; en el segundo punto de dicho recurso, planteó dos denuncias, la primera por errónea aplicación de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal y la segunda por violación de la ley del artículo 74 del Código Penal.

Ahora bien, al resolver la Corte de Apelaciones dicho recurso lo hizo en razón de tres denuncias: En la primera dio respuesta a la denuncia correspondiente a la falta de motivación de la sentencia de juicio, en la cual denunció el recurrente que el juzgador no señaló los hechos constitutivos de la culpabilidad de cada uno de los acusados. Al respecto, consideró la recurrida que sí fue analizada e individualizada la conducta asumida durante la comisión del ilícito penal, por cada uno de los imputados intervinientes, indicando que el Tribunal de Juicio estableció que fueron víctimas de dicho engaño, los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., D.A.M., T.M.C., L.O.M., R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A..

Consideró la recurrida, que la ciudadana T.P.C., a los fines de salir airosa del delito cometido, suscribió con algunas de sus víctimas, letras de cambio para garantizar la devolución del dinero sustraído bajo engaño a cada una de ellas. Además señaló, que de las pruebas que fueron evacuadas durante el juicio, entre las cuales encontramos la experticia grafotécnica realizada a tres de las letras de cambio presuntamente suscritas por ella, arrojó que dichas rúbricas fueron realizadas por el puño y letra de la acusada.

Igualmente, señaló la recurrida que el tribunal de juicio valoró el edicto que fuera publicado en el Diario El Universal, en el cual se indicaba que la ciudadana T.P.C., era la heredera de una cuantiosa suma de dinero, y el mismo era utilizado por ésta para engañar a sus víctimas.

También quedó señalado en la sentencia recurrida, que fue apreciada por el Tribunal de Juicio, la experticia grafotécnica en la cual se deja constancia que la ciudadana T.P.C., fue quien suscribió un documento mediante el cual se comprometió a cancelar a los ciudadanos L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., la cantidad de Un Mil Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 1.500.000,00), por concepto de reintegro de las cantidades que ésta recibiera de parte de las víctimas.

En cuanto a la ciudadana T.P.C., finalmente señala la recurrida que la acusada de autos fue aprehendida conjuntamente con los ciudadanos F.M.O. y J.C.O., quienes colaboraban con ella en la captación de las víctimas, así como del dinero.

En la segunda denuncia, la Corte de Apelaciones dio respuesta a lo planteado por la defensa, en cuanto a la errónea aplicación de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Juicio al condenar a los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., toda vez que lo hizo bajo una nueva calificación jurídica sin advertir dicho cambio a las partes; además de señalar que existe incongruencia entre la sentencia condenatoria y la acusación, en cuanto a estos ciudadanos.

La recurrida al resolver esta denuncia, consideró que efectivamente el Tribunal de Juicio vulneró las disposiciones legales establecidas en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juez de la causa no explicó el por qué del cambio de calificación, desconociendo la Corte de Apelaciones cuál fue el razonamiento judicial para llegar a tal convicción, razón por la cual consideró que la sentencia dictada en contra de los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., se encontraba efectivamente viciada de inmotivación y por ello existe incongruencia entre la acusación admitida en la audiencia preliminar y lo decidido en juicio. En consecuencia, la Corte de Apelaciones DECLARÓ CON LUGAR dicha denuncia y ANULÓ la sentencia condenatoria dictada contra los ciudadanos antes mencionados y ORDENÓ la celebración de un nuevo juicio.

En cuanto a la tercera y última denuncia, la recurrida dio contestación a lo alegado por la defensa, correspondiente a la falta de aplicación del artículo 74 del Código Penal.

La Corte de Apelaciones, al resolver dicha denuncia señaló que el juzgador de juicio aplicó el término medio de la pena a imponer, y no aplicó la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, ya que tomó en consideración “la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio”, por cuanto la acusada de autos, ciudadana T.P.C., actuó sin contemplación en contra de múltiples víctimas, ocasionado daños patrimoniales a éstas, bajo el engaño de ser heredera y la necesidad de cancelar los impuestos sucesorales, y por ello consideró que la sentencia de juicio se encontraba debidamente motivada.

Al respecto considera la Sala, que la improcedencia de la aplicación de la circunstancia atenuante, prevista en el artículo 74.4 del Código Penal no puede justificarse a través de la descripción de los delitos constitutivos de los tipos penales (Estafa Simple Continuada y Agavillamiento) por los cuales fue condenada la ciudadana T.P.C.. Lo que sí podría justificar la falta de aplicación de dicha atenuante es la magnitud del daño causado, dada la multiplicidad de víctimas y así establecer una compensación entre ambas circunstancias, sin que ello signifique la agravación de la pena.

Esta Sala observa, como la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al establecer las circunstancias descritas como son, el daño causado a numerosas víctimas, resolvió motivadamente cada una de las denuncias que le fueran planteadas en el recurso de apelación.

En consecuencia, resultan inciertas las denuncias planteadas en casación, por inmotivación del fallo, razón por la cual lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la primera y segunda denuncia del Recurso de Casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad e la ley, DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Casación interpuesto por el abogado J.J.G.C., actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana T.P.C..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 19 días del mes de JULIO dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 11-0067