Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 6 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 9

Caracas, 06 de febrero de 2007.

196° y 146°

Expediente Nº: 2008-06.

JUEZ PONENTE: DR. Y.D. BASTARDO F.

Corresponde a esta Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso revisión interpuesto por la abogada TERESITA HOFFMANN SANCHEZ, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano R.J.R.J., fundamentado el mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 470 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia firme dictada en contra del referido ciudadano, el 04 de abril de 2005, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES y VEINTE (20) DÍAS de PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem.

El 12 de enero de 2007, esta Sala admitió el recurso de revisión presentado, de conformidad con lo establecido en los artículos 470, 473 y 474, con relación a lo dispuesto en el artículo 455, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal, se realizó la audiencia oral, cuyo texto que la recoge es el siguiente:

En el día de hoy, diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), siendo la oportunidad legal fijada por esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tenga lugar la Audiencia Oral, en la causa seguida en contra del ciudadano R.J.R.J.; se constituyó este Tribunal Colegiado con los siguientes Jueces: C.S.P. (Juez Presidente), B.A.G. (Juez Integrante) e Y.D. BASTARDO F. (Juez Ponente), la Secretaria ADRIANA LÓPEZ y el Alguacil L.C.. Seguidamente el Juez Presidente de esta Sala solicitó al Secretario que verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que la ciudadana defensora interpuso escrito mediante el cual consideró innecesaria la realización de la audiencia oral, y en consecuencia al no encontrarse presente la representación del Ministerio Público, se declara desierto el acto, y se pasa a dictar sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…

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DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Esta Sala de la Corte de Apelaciones al momento de admitir el presente recurso de revisión, se declaró competente para conocer del mismo, en atención a lo dispuesto en los artículos 470, 473 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresamente establecen lo siguiente:

Artículo 470. Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

1º. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola;

2º. Cuando la sentencia dio por probado el homicidio de una persona cuya existencia posterior a la época de su presunta muerte resulte demostrada plenamente;

3º. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa;

4º. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió;

5º. Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a consecuencia de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada por sentencia firme;

6º. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida

. (Subrayado de la Sala).

Artículo 473. Competencia. La revisión, en el caso del ordinal 1º del artículo 463, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal.

En los casos de los ordinales 2º, 3º y 6º, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los ordinales 4º y 5º corresponderá al juez del lugar donde se perpetró el hecho

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Artículo 474. Procedimiento. El procedimiento del recurso de revisión se regirá por las reglas establecidas para el de apelación o el de casación, según el caso.

Si la causal alegada fuere la del ordinal 2º del artículo 463 el recurso deberá indicar los medios con que se pretende probar que la persona víctima del presunto homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si es la del ordinal 4º del mismo artículo, se indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, se expresarán los medios con que se pretende acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo donde se encuentra.

El recurso que no cumpla con los requisitos anteriores se rechazará sin trámite alguno

.

De los artículos antes trascritos, se deriva que la competencia para conocer del presente recurso, le corresponde a esta Corte de Apelaciones.

Cumplidos los demás trámites procedimentales, esta Sala a los efectos de la resolución del recurso de revisión, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE REVISIÓN

La abogada TERESITA HOFFMANN SANCHEZ, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano R.J.R.J., argumentó en su escrito lo siguiente:

…Encontrándome dentro de la oportunidad legal establecida en el Artículo 470 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes, con el debido respeto y acatamiento a fin de interponer RECURSO DE REVISIÓN en contra de la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 04-04-05, por el Juzgado Vigésimo Noveno e Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de Un (01) Año, Nueve (09) Meses y Veinte (20) Días de PRESIDIO, por la comisión del delito de: ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal reformado en relación con el Artículo 80 eiusdem…

…en fecha 13-04-05, entro (sic) en vigencia la reforma parcial del Código Penal; quedando modificado, el delito de Robo Impropio en cuanto al tipo de la pena aplicable; es así que hoy establece el Artículo 456 una pena de prisión para aquel que con el objeto de apoderarse de una cosa mueble perteneciente a un tercero, posteriormente haya hecho uso de violencia o amenaza.

Es de acotar que anteriormente la pena venía representada por presidio la cual era más gravosa para el sentenciador, pues lo sometía a un interdicción civil durante el tiempo de la pena; y la sujeción a la vigilancia de la autoridad que debía cumplir era superior al lapso establecido para la pena accesoria de prisión…

. (Subrayado de la Sala).

DE LA SENTENCIA QUE ES OBJETO DE LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN

El 04 de abril de 2005, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia en razón de la admisión de los hechos efectuado por el ciudadano R.J.R.J., mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES y VEINTE (20) DÍAS de PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem, como queda:

…admitidos como han sido los hechos objeto del proceso y a solicitud del mismo y su Defensa, se pasa de inmediato a la imposición de la pena en estos términos, el imputado admitió los hechos que encuadran en el ROBO IMPROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal reformado, en relación con el artículo 80 del mismo Código que sanciona el ilícito con pena de Presidio de cuatro (4) a ocho (8) años, pena que se toma en su límite inferior de cuatro (4) años de presidio, por aplicación de la atenuante genérica contemplada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, toda vez que el imputado tiene buena conducta predelictual y siendo la aplicación de la atenuante facultad del juzgador. Pena que en virtud del grado de Frustración y conforme al encabezamiento del artículo 82 del Código Penal se rebaja en una tercera parte (1/3) que siendo un (1) año u cuatro (4) meses, nos da la pena de dos (2) años y ocho (8) meses de presidio y por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja hasta un tercio (1/3) que siendo diez (10) meses y diez (10) días, efectuada la operación aritmética la pena en definitiva a aplicar al admitiente es la de un (1) año, nueve (9) meses y veinte (20) días de presidio y también cumplirá el imputado las penas accesorias contempladas en los artículos 13 y 34 del Código Penal e igualmente es condenado en Costas, de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa del ciudadano R.J.R.J., de conformidad con lo establecido en el numeral 6° del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia dictada en contra de su defendido, el 04 de abril de 2005, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES y VEINTE (20) DÍAS de PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem.

La defensa en su escrito solicita que sea modificada la sentencia recurrida en cuanto a la especie de la pena, por cuanto el actual Código Penal, establece para el delito en referencia la pena de prisión, lo cual resulta beneficioso para su defendido, solicitando en consecuencia se declare con lugar el recurso de revisión interpuesto.

Al respecto, observa esta Sala:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 consagra:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena...

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Por su parte el artículo 2 del Código Penal, establece:

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena

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Consagran así la Constitución y el Código Penal, el Principio de Irretroactividad de la Ley, que se traduce en que ninguna norma legal puede modificar las consecuencias de un acto realizado bajo la vigencia de la ley anterior. Sin embargo, tal principio por disposición constitucional y legal consagra una excepción, cuando una ley imponga menor pena se aplicará en forma retroactiva.

Así las cosas, en el presente caso, el penado R.J.R.J., fue condenado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES y VEINTE (20) DÍAS de PRESIDIO, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem, esto es, la Interdicción Civil, la Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena y la Sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte de la pena desde que ésta termine, por ser responsable de la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal reformado.

Para la fecha de la condena se encontraba vigente el Código Penal reformado de fecha 20 de octubre de 2000, que contemplaba una pena de CUATRO (4) A OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO, para el responsable de la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458.

El 13 de abril de 2005, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.768, Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela, la reforma parcial al Código Penal.

Dentro de las modificaciones efectuadas, se fijó para la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456, la pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS y la especie de PRESIDIO a PRISIÓN.

Como se observa, la pena corporal vigente es mayor con relación al Código Penal para la fecha del suceso, esto no sólo desde el punto de vista abstracto sino también desde el concreto, no siendo la nueva ley más favorable para el penado R.J.R.J., a pesar de haber cambiado la pena de presidio por la de prisión, así como las penas accesorias, siendo además, que el vigente artículo 458 del Código Penal, en su parágrafo único, expresa: “…Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena”.

Es evidente que de lo expresado en el parágrafo del artículo citado no deriva, en modo alguno, un beneficio para el reo.

La defensa señala que la sentencia recurrida debe ser modificada únicamente en cuanto a la especie de la pena, ya que resulta más favorable para el penado, no obstante advierte esta Sala que no es posible aplicar el quantum de la pena impuesta al ciudadano R.J.R.J., conforme a lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal reformado, y aplicar la especie de prisión conforme al artículo 456 del Código Penal vigente, ya que de esta forma se estaría creando un norma penal extraída de dos disposiciones distintas.

Al respecto, señala el Dr. J.S.C., en su obra “Teoría General de la Ley Penal”, lo siguiente:

…no es posible hacer combinaciones de disposiciones de las diferentes leyes para obtener así, una disposición nueva, porque no se trata de que el juez legisle redactando una nueva ley con elementos de las otras, sino que, solamente escoja entre las leyes propiamente dichas, la más benigna…

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En tal sentido falló la Casación Venezolana en sentencia del 14 de diciembre de 1926.

El profesor A.A.S., al referirse a precisar lo que ha de entenderse por ley más favorable al reo, expresa:

…debe aclararse en este punto como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar aquella que considera más favorable

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En el mismo sentido el catedrático, H.G.A., ha confirmado:

…El juez debe aplicar una de las leyes involucradas en la sucesión, debe abstenerse, por tanto, de combinar disposiciones que estime más favorable de dichas leyes, ya que, de hacerlo, estaría elaborando una ley penal distinta, arrogándose indebidamente funciones reservadas al Poder Legislativo

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El autor A.R.E., al tratar los criterios de aplicación del principio de favorabilidad, precisó:

Lo que no resulta valedero, como advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado… es tomar de la primera ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tales hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas las más favorables, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador…

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J.C.M., en su Curso de Derecho Penal Español, al referirse a la Retroactividad de la Ley Favorable, ha asentado:

…Lo que no es posible es aplicar los preceptos más favorables de la Ley posterior y de la anterior, porque ello implicaría, como señala J. deA., la creación de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas

.

Finalmente, señala el ilustre jurista F.A., en su obra “Manual de Derecho Penal”, al aludir al significado de la disposición más favorable:

…Aparece fuera de toda discusión que la más favorable no puede obtenerse mediante combinación de ley vieja con la ley nueva; es decir no se puede formar tomando algunos elementos de la primera y otros de la segunda para amalgamarles en una tercera combinación normativa. Una vez establecido cual sea la norma más favorable, debe aplicarse en su totalidad

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La jurisprudencia y las tesis doctrinarias antes señaladas, son compartidas por esta Sala, ya que tal proceder –combinación de leyes diferentes, obteniendo así una nueva- comportaría arrogarse funciones legislativas, con la consiguiente vulneración del principio del exclusivismo o legalidad de la ley penal.

En este sentido, reafirmamos, de proceder esta Sala a modificar la sentencia recurrida bajo los fundamentos que señala la defensa, estaría incurriendo en violación del debido proceso y en particular del principio del exclusivismo de la ley penal, ya que nuestra Constitución establece en su artículo 49.6, y el Código Penal en su artículo 1, que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, y al dictarse sentencia en el presente caso imponiendo al penado de autos una pena conforme al Código Penal reformado, con la especie de prisión que se establece en el Código Penal vigente, se estaría creando una nueva norma penal inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

Es importante destacar que el artículo 156 numeral 32° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reserva la legislación en materia penal al Poder Público Nacional, siendo que el artículo 187 numeral 1° ejusdem, establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional, por lo que de declarar con lugar el recurso de revisión interpuesto violaría las disposiciones constitucionales antes señaladas.

Los jueces deben velar por la integridad e incolumidad de la Constitución y leyes de la República en el ejercicio de sus funciones, respetando el principio de exclusividad o legalidad el cual a su vez se encuentra relacionado con el principio de seguridad jurídica, constituyendo estos principios una exigencia ineludible que garantiza el Estado de Derecho.

En este orden de ideas concluye esta Sala, que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de revisión interpuesto por la abogada TERESITA HOFFMANN SANCHEZ, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano R.J.R.J., contra la sentencia firme dictada en contra del referido ciudadano, el 04 de abril de 2005, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES y VEINTE (20) DÍAS de PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem. Y sí se declara.

D E C I S I O N

En base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de revisión interpuesto por la abogada TERESITA HOFFMANN SANCHEZ, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano R.J.R.J., contra la sentencia firme dictada en contra del referido ciudadano, el 04 de abril de 2005, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES y VEINTE (20) DÍAS de PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem.

Regístrese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero de 2007. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

C.S.P.

EL JUEZ LA JUEZ

Y.D. BASTARDO F. B.A.G.

(Ponente)

LA SECRETARIA

A.C.L.O.

En esta misma se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

A.C.L.O.

Exp. Nº: 2008-06

CSP/YDBF/BAG/AL/bad.