Decisión nº 089-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Enero de 2009

Asunto VP01-L-2008-000150.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: TERLIANA TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.574.849, y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), constituido mediante Acuerdo Consorcial debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metroplitano de Caracas, en fecha 28 de noviembre de 2001, bajo el Nº 67, Tomo 146, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, y modificado por ACTA DE ACUERDO Nº1, celebrada el día 08 de marzo de 2005, y autenticado bajo el Nº 29, Tomo 26, en fecha 09/03/2005, por ante la misma notaría pública. Consorcio conformado por “CAL Y MAYOR Y ASOCIADOS, S.C.”, “GRUPO AM., C.A.”, y BARRIGA – DALL’ORTO S.A. INGENIEROS CONSULTORES – BADALLSA; y como demandada solidaria METRO MARACAIBO, C.A., de la cual no aparecen datos de Registro en las Actas.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 30 de enero de 2008, ocurre la ciudadana TERLIANA TORRES, antes identificada, asistida por el profesional del Derecho J.G.M., titular de la de cédula de identidad No. V.- 8.155.021, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 47.720, e interpuso pretensión de COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTRACION DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra del CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) y solidariamente en contra de METRO DE MARACAIBO, C.A.; correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 11 de febrero de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. De igual manera, se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Maracaibo, del Sindico Procurador Municipal, Procurador del Estado Zulia y del Procurador General de la República (folio 10).

En lo que respecta a las notificaciones ordenadas en el Auto de Admisión, se destaca que se abarca notificaciones al Procurador General de la República, el Procurador del Estado Zulia, y el Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Al respecto se observa que en fecha 17/03/2008, la representante de la Procuraduría del Estado Zulia (abogada Sustituta Mireglia Boves), leyó y se negó a recibir el pertinente oficio, indicando que “la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, no tenía RELACIÓN NI INTERESES MANCOMUNADOS, con la empresa METRO DE MARACAIBO, C.A., por lo tanto la Procuraduría del Estado no tiene COMPETENCIA para conocer del asunto.”; y en razón a ello el Alguacil procedió a la devolución del oficio, si el respectivo acuse de recibo (folio 28). Luego de esto, el Juez de Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, adscrito a este Circuito Laboral, y previa solicitud de la parte actora, como Rector del Proceso, en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, mediante Auto de fecha 11/06/2008 dejó “sin efecto notificación librada para el PROCURADOR DEL ESTADO ZULIA” (folio 42).

Posteriormente, e fecha 02/07/2008 se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado (folios 44); la Audiencia fue prorrogada para el 21/07/2008, posteriormente continuó la misma en fecha 11/08/2008, y en fecha 01/010/2008 día en la cual finalmente, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la misma, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente. No participando la codemandada METRO DE MARACAIBO, C.A.

En fecha 08 de octubre de 2008, fue presentado el escrito de contestación de la demanda por parte de CONSORCIO PROYECTO DE MARACAIBO (CPM), (folios 193 al 195); luego de lo cual el día 09 de octubre de 2008, el Tribunal Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia, (folio 196 y 197), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 198).

El día 17 de octubre de 2008 fue recibido el presente asunto por este Despacho Jurisdiccional, y en la misma fecha se le dio entrada. En fecha 27/10/2008 se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio (folio 200), y se providenciaron pruebas (folios 201 al 2002).

En fecha tres (03) de diciembre de 2008, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, en su Parágrafo Segundo, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, como ocurrió en fecha diez (10) del mes de diciembre del año 2008. Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar (folios 1 al 6) presentado por la parte actora, ciudadana TERLIANA TORRES, asistida por el profesional del Derecho J.G.M., así como de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan; haciéndose la salvedad que los montos son expresados en la moneda de curso legal para la fecha de la demanda, vale decir, la inmediatamente anterior a la conversión monetaria hoy vigente, y al lado el monto en la moneda actual:

Que la demandante prestó sus servicios para CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), iniciando la prestación de servicios en fecha 11/07/2005; siendo presentando su renuncia en fecha 05/10/2007. Que comenzó a trabajar para la señalada empresa, “bajo la simulación de la figura de servicios profesionales, cuado realmente fui ingresada en el cargo de Fiscal de Campo en la inspección de obras civiles de la ampliación y rehabilitación urbana del corredor Sabaneta para la inserción de la Línea 1 del STMM, el cual corresponde contrato firmado entre CPM y Metro Maracaibo, C.A. a las órdenes de la citada empresa” (folio 1).

Señala que el horario de trabajo era de lunes a viernes 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:0 p.m. a 5:00 p.m. con una “asignación mensual de ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00), y adicionalmente en la mayoría de los casos estaba obligado a laborar sábados y domingos” (folio 1).

Que en fecha 01/02/2007 la empresa “CPM CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO” la ingresa a la nómina de personal con el cargo de “Fiscal de Campo”, devengando un salario mensual de Bs.1550.000,00, “haciendo las mismas funciones y cumpliendo el mismo horario de trabajo para el cual fue inicialmente contratado” (folio 1).

Que en fecha 05/10/2007 presentó su renuncia a la empresa “CPM CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO”, y al momento de cancelarle sus prestaciones sociales, ella se negó a cancelarle la liquidación todo el periodo de prestación de servicios, es decir, se excluyó el lapso comprendido entre el 11/07/2005 y el 31/01/2007, y solo se le pagó en base al tiempo trabajado desde el 01/02/2007 hasta el 05/10/2007. De modo que afirma no se le tomó en cuenta el periodo total de 2 años, 2 meses y 24 días. Y agrega que no obstante el reclamo realizado extrajudicialmente, para que la empresa le pagase la diferencia adeudada, hasta la fecha no se ha logrado el pago, por lo que se ve en la necesidad de demandar.

Señala que el último salario normal devengado fue de Bs.51.666,67 diarios hoy Bs.F.51,67, y el salario integral era de Bs.61.566,00 hoy Bs.F.61,57.

Señala que le corresponden por concepto de antigüedad la cantidad de Bs.F.7.453,50; por concepto de vacaciones y bono vacacional del primer y segundo año de servicios peticiona el monto de Bs.F.2.372,82; por vacaciones y bono vacacional fraccionados la cantidad de Bs.F.223,73; por utilidades en base a 60 día por año, la cantidad de Bs.F.6.702,52; por cesta ticket no cancelada durante el periodo que va del 11/07/2005 al 31/01/2007, la cantidad de 411 días por el valor de Bs.F.9,41. lo que hace la cantidad de Bs.F.3.867,51; por intereses de antigüedad desde el 11/07/2005 al 05/10/2007, el monto de Bs.F.987,23. Que todos los conceptos señalados hacen la cantidad de Bs.F.21.813,97, menos la cantidad de Bs.F.3.087,50 “cancelado en la liquidación del 11 de octubre de 2007” (folio 5), hace un total a reclamar de Bs.F.18.726,47).

Hace indicación del domicilio procesal de la parte actora y de las demandadas, y finalmente, bajo la denominación de “PETITORIO”, señala que comparece para demandar a la patronal “CPM CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO”, y solidariamente a la empresa METRO DE MARACAIBO, C.A., para que convengan en pagarle la cantidad de Bs.F.18.726,47 que le adeuda por los conceptos de diferencias de prestaciones sociales y demás derechos laborales, especificados en la demanda, o que en caso contrario sea condenada por el Tribunal con la imposición de costas procesales.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM)

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense, la abogada en ejercicio C.Z.N., titular de la cédula de identidad Nº 5.816.943, de Inpreabogado Nº 25.786, actuando en su condición de apoderada judicial de la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), y de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, por la abogada en ejercicio A.S.G., con el mismo carácter, titular de la cedula de identidad Nº 7.822.388, y de Inpreabogado Nº 46.694, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 193 y 194 con sus vueltos y el folio 195):

En la contestación de la demanda se indica que la abogada actúa en representación de la demandada “CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) Unidad Asociativa integrada por tres socios” (folio 193).

Se indica que es falso que la demandante TERLIANA TORRES haya ingresado a trabaja para CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO, distinguida como CPM, bajo simulación de la figura de servicios profesionales. Que la demandante fue contratada como Fiscal de Campo, mediante el pago de honorarios profesionales, que se trató de una relación de naturaleza civil que se extendió desde el 11/07/2005 hasta el 31/12/2006. Y agrega que “ya para el 1 de febrero de 2007, CPM procedió a contratar bajo el amparo de la legislación laboral a la ciudadana TERLIANA TORRES, en calidad de Fiscal de Campo, devengando una remuneración de Bs.1.550.000,00 mensuales” (vuelto del folio 193).

Que la demandante puso fin a la relación al presentar renuncia escrita de fecha 05/10/2007, efectiva desde el 15/10/2007. Y que se procedió a la cancelación de sus beneficios laborales por el tiempo de servicios en que la demandante estuvo bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica fue de 8 meses y 14 días, por una cantidad de Bs.3.087.493,52. Agregan que la actora disfrutó del beneficio de alimentación durante el tiempo que duró la relación con carácter laboral.

Que niegan y rechazan la pretensión de pago de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales por el negado periodo entre el 11/07/2005 y e 05/10/2007, por lo que no es cierto que la actora se haya hecho acreedora a los conceptos y montos reclamados, no controvirtiendo los salarios utilizados, sino el lapso de tiempo empleado, subrayando que lo que realmente correspondía pagar fue lo ya cancelado al momento de la liquidación de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, que comprende el periodo del 01/02/2007 al 15/10/2007.

Que al resultar improcedentes los conceptos reclamados, consecuencialmente improcedente resultan los intereses de la antigüedad y demás conceptos, la indexación, así como el pago de costas y costos procesales.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la demanda con todos los pronunciamientos de ley a que hubiere lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios, el cargo, el salario, el horario, la fecha de inicio y culminación de la relación, la causa de terminación como lo es la renuncia; que la demandante intentó reclamos extrajudiciales, esto último al no haber sido contradicho.

De otra parte, se discute o controvierte la naturaleza laboral de toda la prestación de servicios y que la misma fue ininterrumpida desde el 11/07/2005 hasta el 05/10/2007, como alega la parte actora, mientras que la ex patronal señala que se inició como un contrato civil se servicios profesionales desde el 11/07/2005 al 31/12/2006, y es desde el 01/02/2007 que se convierte en relación laboral hasta el 15/10/2007. En cuanto a la fecha de culminación de la relación laboral, el demanda se indica el 05/10/2007, y en la contestación señalan que esa fecha se presentó la renuncia pero agregan que la misma era efectiva a partir del 15/10/2007, y se afirma que lo pagado abarca el periodo desde el 01/02/2007 al 15/10/2007. Se controvierte la procedencia de intereses, indexación y la condenatoria en costas.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Prueba Documental:

   * En primer lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por el profesional del Derecho J.G.M., actuando como apoderada judicial de la parte actora, ciudadana TERLIANA TORRES, este Tribunal observa:

1. En relación a las Documentales aducidas en su escrito de promoción de pruebas, las cuales corren insertas agregadas del folio cincuenta y seis (56) al folio ciento treinta y cuatro (134).

   La demandada reconoce todos los documentos promovidos por la parte actora, y señala las documentales in comento, se demuestra el pago de los honorarios profesionales y/o de los salarios durante toda la relación laboral, y los periodos.

   *En cuanto a las documentales, distinguidas como A-1 al A-48 (folios 56 al 103), referidas a comprobantes de pago de cheques del Banco Banesco desde el 11/07/02005 al 25/09/2007, y de los cuales se solicita la exhibición. El actor indica en la Audiencia de Juicio que el objeto de los documentos es que en ella se encuentra condensada la relación laboral, incluso el periodo de tiempo que la demandada señala que no se laboró. Se sustenta la continuidad de la relación laboral y los términos de la misma.

   * Los documentos marcadas como B-1 al B-16, referidos a recibos de pago desde el 01/02/2007 al 15/10/2007 (folios 104 al 119). Allí se especifican el cargo, pagándose lo que allí aparece, ahora con esos recibos y no como se venía pagando, agrega que concatenados con los anteriores se aprecia la continuidad. La demandada señala que se reconocen y en señala que en ellos se evidencia el porque de los dos periodos, el porque de la división. En el otro lo ingresan a nómina.

   * De los documentos marcados “C” (120 al 122) y “D” (123 al 126) contratos. El promovente señala que de ellos se evidencia que las especificaciones generales no varían, la misma actividad, horario, las mismas condiciones, como se observa en la cláusula 1º del contrato. Por su parte, la representación de la Demandada (CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM)), son dos contratos conocidos por la demandada, ella los aceptó y no puede hablarse de una simulación cuando hay algo como un contrato que es ley entre las partes.

   * Los documentos distinguidos con la letra “F”(folios 127 al 130), y el marcado “H” del folio 132, documentos denominados constancias de cheques. Los mismos, como se ha indicado fueron reconocidos.

   * En el folio 131, marcado “F”, hay un documento de fecha 12/05/2007, titulado Memorando, referido al pago de horas extras. Respecto de ellos señala la parte promovente que a los que le pagan honorarios profesionales no se les pagan horas extras. Frente a lo cual la representación del consorcio demandado señaló que ya estaba la demandante bajo el amparo de la ley laboral.

   * Marcada H (133), finiquito una vez culminada la prestación de servicios, indicándose como fecha de recibido el 11/05/2007.

   * En el folio 134 Carta de renuncia. Esta documental carece de valor probatorio No es un hecho controvertido, ella renunció.

   Todos los documentos antes señalados que fueron reconocidos por la parte demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), poseen valor probatorio, sobre todo a los efectos de determinar las fechas en que hubo prestación de servicios, además de los pagos recibidos. Así se establece.

2. En relación a la Exhibición solicitada en el particular “SEGUNDO” de su escrito de pruebas, en donde el actor peticiona que el Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordene a la “CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM)” para que exhiba el original de los documentos que fueron promovido como documentales, en concreto los que van desde el folio cincuenta y seis (56) al folio ciento treinta y tres (133); este Tribunal, por cumplirse con los extremos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admitió la misma cuanto ha lugar en derecho; ordenándose a la demandada exhibirlos en la oportunidad que a bien fije este Tribunal para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las exhibiciones de originales la demandadaza no las trajo a juicio, sin embargo, reconoció todas las documentales promovidas por la parte actora, de modo que se tiene como cierto el contenido de las documentales promovidas, abarcándose aquellas de las cuales se peticionó exhibición. Así se decide.

3. En relación a las Inspecciones Judiciales solicitadas en el particular “TERCERO” de su escrito de pruebas, este Tribunal observa se admitieron cuanto ha lugar en derecho, sin embargo, en la fecha fijada como lo fue el día viernes treinta y uno (31) de octubre de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), no compareció la parte promoverte, quedando desistida la promoción. Así se decide.

   * En segundo lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por la profesional del derecho C.Z.N., actuando como apoderada judicial de la parte demandada “CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM)”, este Tribunal observa:

1. En relación a las Documentales aducidas en su escrito de promoción de pruebas, e indicadas en el punto “PRIMERO” al “QUINTO”, ambos inclusive, y las cuales corren insertas en los folios 137 al 191, se tiene que casi todas fueron reconocidas, vale decir, copias de la planilla de liquidación y su comprobante (folio 146 y 147); copia de la carta de renuncia (folio 148); copia de Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que se indica como fecha de ingreso a la empresa el 01/02/2007 (folio 149); y los comprobantes que fueron presentados en copia al carbón por la actora, y la demandada las presenta en copia simple (folios 150 al 191); y se hace la salvedad, que fueron cuestionadas documentales referidas al denominada Documento Asociativo del Consorcio Maracaibo, y su reforma, de las que afirma la promovente, no tiene el consorcio personalidad jurídica, y no hay solidaridad con EL METRO MARACAIBO.

   La parte actora, desconoce los antes señalados documentos por haber sido presentada en copia simple (folios 137-145). Ante esto la promovente Insiste en el pleno valor de la misma pues se trata de un documento autenticada.

   Se observa que las documentales cuestionadas por haber sido presentadas en copias no poseen valor frente a la demandada, no obstante, y en especial en cuanto a la responsabilidad de la parte demandada poseen valor probatorio para con la parte promoverte. Y de otra parte, el resto de las documentales promovidas y no atacadas en forma alguna válida en Derecho, poseen valor probatorio. Así se establece.

   *PRUEBAS DE OFICIO.

   Declaración de Parte:

   EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar a la demandante, la cual señaló que es Técnico en Obras, que se graduó en el CUM (Colegio Universitario de Maracaibo) desde hace 7 años. Que fue contratada por el consorcio, trabajando de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., después de eso eran horas extras. Indicó que en sus funciones como Fiscal, éste vigila que las obras se realicen bajo las normas. Que laboraban todos los días, incluso, sábados y domingos, días de fiesta, trabajaban por tramos. Inspeccionaban la reubicación de los servicios públicos para la colocación de la vía férrea de la línea 1. Que cada tramo tenía un contratista distinto. Tenían que mover los servicios públicos para la colocación de la vía férrea. Que tenía un inspector al cual los fiscales (que era un grupo de 10) le rendían cuenta.

   Se observa que la demandante, no señaló en esencia nada distinto o contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, puesto que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). De modo que se reitera, la declaración no aportó nada, de valor a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa la controversia se centra en la procedencia o no de peticionadas diferencias en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en virtud de que se afirma que la duración de la relación laboral es mayor a la utilizada por la demandada para el pago de la “Liquidación”, vale decir, lo cancelado una vez culminada la prestación de servicios. Y en concreto se afirma que la relación fue laboral desde el 11/07/2005 hasta el 05/10/2007, y no únicamente desde el 01/02/2007 hasta el 05/10/2007, como lo afirma la empresa. La empresa señala, de un lado que se ha de distinguir dos periodos en la prestación de servicios, uno primero de naturaleza civil en la cual hubo un contrato de prestación de servicios desde el 11/07/2005 hasta el 31/12/2005, y un segundo periodo del 01/02/2007 hasta el 05/10/2007, en la cual la relación fue laboral, y de otra parte, señala que la relación no fue ininterrumpida, toda vez que entre el mes de enero de 2007 no hubo prestación de servicios.

   Ante la situación plateada, lo primero a tener en cuenta es lo referente a la naturaleza de la prestación de servicios, vale decir, si la misma fue de naturaleza laboral desde el inicio como lo indica la demandante, o solo desde el 01/02/2007 como lo afirma la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM). Al respecto se ha de puntualizar en primer término que el contrato laboral es llamado contrato realidad, toda vez que no es determinante la voluntad de las partes, sino lo que haya acontecido en realidad.

   Así de la revisión de los contratos que aparecen en actas, específicamente en el marcado “C” (folios 120 al 122), y el marcado “D” (folios 123 al 126), se tiene que en ambos el cargo a desempeñar por la demandante es el de “Fiscal de Campo” en la Inspección de Obras Civiles de la Ampliación y Rehabilitación U.C.S. para la Inserción de la Línea 1 del Sistema de Transporte Masivo de Maracaibo (STMM), contrato firmado entre el “CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO” y el METRO MARACAIBO, C.A.. El primero contrato vigente desde el 01/01/2006, y el segundo desde el 01/02/2007.

   En ambos contratos en su encabezamiento se lee que en lo no previsto en ellos se ha de regir “en forma supletoria por la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo” (folios 120 y 123), de igual manera, en la ultima de sus cláusulas, se indica que lo no previsto se regirá por la “Ley Orgánica del Trabajo vigente y demás leyes relacionadas” (vuelto del folio 121 y folio 126). De otra parte, en uno y otro contrato en referencia se hace referencia al pago de antigüedad, vacaciones (descanso y bono) así como utilidades, respectivamente en las cláusulas 5ª y 4ª de los contratos, con la salvedad de que en el primero de los contratos se indica que esos conceptos están incluidos en el pago mensual, mientras que en el segundo aparecen pormenorizados.

   Se aprecia que no existe diferencia sustancial entre ambos contratos en cuanto a la prestación de servicios y su naturaleza, y si bien la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) señala que es solo a partir del 01/02/2007 que la relación se tornó laboral y ello obedeció a necesidades de la obra, ni en los contratos ni en ningún otro elemento probatorio se desprende ese cambio de circunstancias, antes por el contrario, como antes se indicó, de los contratos se aprecian condiciones de tipo laboral, y enunciación de los conceptos de antigüedad, vacaciones (descanso y bono) y utilidades, los cuales son propios de las relaciones laborales, de modo que a la luz de los alegatos y probanzas se observa que la prestación de servicios siempre fue de tipo laboral y no sólo en los periodos señalados en los contratos, sino desde el 11/07/2005 hasta el 05/10/2007. y al respecto poco importa la denominación que las partes le hayan dado a los contratos o a los pagos, es decir, es irrelevante que en los recibos de pago se haga alusión a “Honorarios Profesionales”, pues debe entenderse que se trata de salarios, los cuales por cierto, se cancelaban de manera quincenal. Así se decide.

   Y al lado de esto, en cuanto a la duración de la prestación de servicios de tipo laboral, y el hecho de si la relación fue ininterrumpida o no se tiene que la relación fue ininterrumpida como lo afirmó la demandante, y se laboró incluso en el mes de enero de 2007, periodo que alegó la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) no se laboró; y en efecto en los folios 92 y 93 aparecen marcados “A37” y “A38” copias al carbón correspondientes a los pagos de la primera y segunda quincena del mes de enero de 2007, lo mismo en copias simples en los folios 150 y 151. De modo que la relación laboral fue ininterrumpida desde el 11/07/2005 hasta el 05/10/2007, fechas estas que no fueron objeto de controversia. Así se decide.

   De otra parte, es menester puntualizar que la fecha de culminación de la relación laboral fue el día 05/10/2007, y en razón de ello que se explica que la hoy demandante haya recibido el pago de su liquidación en fecha 11/10/2007 (folios 132 y 133), lo cual no es rebatido por el hecho de que el último recibo de pago señale que laboró 15 días durante el mes de octubre de 2007, lo cual pudo responder bien a error de la ex patronal o de una concesión de ésta. Así se establece.

   De otra parte, en cuanto a la procedencia o no de las diferencias reclamadas, se tiene que la misma se basa en que la demandada sólo tomó en cuenta el periodo comprendido entre el 01/02/2007 al 05/10/2007, periodo este que no fue objeto de controversia, y siendo que –como antes se estableció- durante toda la prestación de servicios desde el 11/07/2005 hasta el 05/10/2007 la misma fue de naturaleza laboral, se ha de tener entonces que el periodo para el computo no debió limitarse a una parte de la relación, sino a toda ella. En todo caso, se ha de verificar la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados.

   En tal sentido, lo primero a establecer es lo referente al salario integral a que se hace referencia en la cláusula quinta del contrato marcado “C” (folio 121), en el cual se indica que con el pago de la cantidad mensual de Bs.1.200.000,00 hoy Bs.F.1.200,00, esa cantidad comprende “salario, antigüedad mensual, intereses calculados en base a la tasa del mes inmediatamente anterior a la firma del presente contrato, utilidad anual fraccionada, bono vacacional anual fraccionado y cualquier otro beneficio laboral que a pesar de no estar enunciado taxativamente, se encuentre en la Ley”.

   Se observa que, no puede aceptarse esa indicación genérica de que el pago mensual incluía los conceptos enunciados y cualquier otro beneficio no enunciado pero que esté en la LOT, pues hace impreciso el salario recibido, de modo que se ha de tener que el monto recibido es sólo y únicamente salario, lo cual es acorde a la defensa de la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), que señala que en ese periodo de la prestación de servicios lo que se pagaban eran honorarios, pues la relación era civil y no laboral.

   En este orden de ideas y como más adelante se analizará, se indicaran cuales son los conceptos procedentes en la presente causa.

   En cuanto a la responsabilidad de las demandadas se tiene por una parte, que la patronal de la demandante era CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), el cual está conformado por tres empresas conforme lo afirma la representación del señalado Consorcio en el escrito de contestación, y aparece en actas “CAL Y MAYOR Y ASOCIADOS, S.C.”, “GRUPO AM., C.A.”, y BARRIGA – DALL’ORTO S.A. INGENIEROS CONSULTORES – BADALLSA (folios 132 y ss).

   Así las cosas, siendo que el Consorcio carece de personalidad jurídica, evidente es que la responsabilidad de los que bajo los contratos que estos participe, no puede quedar en el aire, en el limbo jurídico, sino que la misma recae sobre los entes que lo conforman, antes indicados. Lo anterior no es sólo lógico, sino que así aparece estipulado en el “ACTA DE ACUERDO Nº1 DEL CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO” (FOLIO 142 y ss.), y así en el folio 143 se lee:

   PRIMERA.- OBJETO.- Las prenombradas empresas convienen en constituirse en CONSORCIO, con lo cual serán solidarias y mancomunadamente responsables de todas responsable de todas y cada una de las obligaciones que contraigan conforme a las modalidades contenidas en el documento, todo lo relativo a las gestiones de contratación, la administración del mismo y la legalización de asesorías …

   De modo que resultan solidariamente responsables las empresas que conforman el CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM). Así se decide.

   En lo que respecta a la responsabilidad de la codemandada METRO DE MARACAIBO se observa que la misma no existe, y ello en razón de que no existe inherencia ni conexidad entre la actividad que realizaba la demandante para con el CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), y la actividad de CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), en efecto, la situación fáctica no se adecua a lo previsto en los artículos referidos a la solidaridad laboral, entre los cuales se destacan los siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 54. A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   (Subrayados y cursivas de este Sentenciador).

   En la presente causa las labores que realizaba la demandante las hacía para el CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), la cual evidentemente no era una intermediaria, sino que actuaba como una contratista para la empresa METRO MARACAIBO, C.A. De modo que no aplica en artículo 54 LOT. Al lado de esto, el artículo 55 eiusdem prevé que no comprometen la responsabilidad del beneficiario de la obra las contratistas, vele decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, y que en todo caso, no será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   En el caso de autos, en forma alguna se ha alegado que la expatronal (consorcio) haya prestado servicios con elementos que no le eran propios, y en sentido contrario el hecho de que sea la que haya contratado a la demandante para que ella ocupase el cargo de “Fiscal de Campo” en la Inspección de Obras Civiles de la Ampliación y la Rehabilitación U.C.S. para la Inserción de la Línea 1 STMM, hace ver que por lo menos en cuanto a la Inspección que era el área en que fue contratada la demandante, ello se trata de un servicio que se presta con el personal capacitado que captó la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), y en forma alguna se indica que tan siquiera algunos de los posibles utensilios u objetos de seguridad que pudieron utilizar las personas contratadas hayan sido suministradas por la beneficiaria METRO MARACAIBO, C.A.

   Al lado de lo antedicho, tampoco se puede señalar que la actividad de la contratista CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) sea inherente o conexa con la de la beneficiaria METRO MARACAIBO, C.A., siendo un hecho notorio que esta última tiene como actividad el transporte de personas, específicamente transporte público a través del Metro de Maracaibo, y esto es de resaltar pues no se alegó ni se desprende de actas a los efectos de una pretendida responsabilidad solidaria, que la obra realizada por CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) sea una actividad de la misma naturaleza (Inherencia), o que esté en relación intima y se produzca con ocasión de la actividad que realiza el contratante (conexidad), es decir, no hay conexidad ni inherencia entre el objeto del consorcio, y la actividad para la cual fue contratada la hoy demandante por el CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), como lo fue la de “Fiscal de Campo” en la Inspección de Obras Civiles de la Ampliación y Rehabilitación U.C.S. para la Inserción de la Línea 1 del Sistema de Transporte Masivo de Maracaibo (STMM), y la actividad del METRO DE MARACAIBO, C.A.

   En suma, no hay responsabilidad solidaria entre la expatronal CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) y la codemandada METRO DE MARACAIBO, C.A. Así se decide.

   Precisado todo lo anterior corresponde ahora lo pertinente a los conceptos peticionados que resulten procedentes o no, lo cual se hace, indicándose en primer orden el salario a tomar en cuenta.

   En cuanto a la antigüedad la misma se ha de computar en base al salario integral del mes correspondiente en el que se haya producido el derecho a la antigüedad pertinente mes a mes, salario integral que se obtiene de sumarle al salario normal las incidencias de bono vacacional y las utilidades, el salario no siempre fue el mismo como se desprende de los contratos de trabajo y de los recibos de pago. Respecto a los demás conceptos pretendidos, excluidos el de cesta tickets, ellos de ser procedentes se han de computar en base al salario normal vigente para la fecha de la culminación de la relación laboral, el cual era de Bs. 1.550.000,00 (Bs.51.666,67 diarios hoy Bs.F.51,67), lo cual no fue objeto de controversia. Así se establece.

   - Se reclama, las VACACIONES del periodo 11/07/2005 al 10/07/2006, así como del 11/07/2006 al 10/07/2007, vale decir, las del primer y segundo periodo vacacional, y de igual manera, las vacaciones fraccionadas del tercer año de la prestación de servicios.

   Al respecto se tiene que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, en especial los artículos 219, 223 y 225 de la LOT, en concordancia con el primer aparte del artículo 95 del Reglamento de la LOT, y siendo que la parte demandada no tomó en cuenta el periodo comprendido entre el 11/07/205 y 31/12/2006, es por lo que evidente es que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

   Teniendo presente que para el primer año de la relación laboral conforme a las previsiones del artículo 219 L.V. (descanso o disfrute), se le ha de cancelar la cantidad de quince (15) días, y conforme al artículo 223 eiusdem, la cantidad de siete (7) días de bono, para un monto de veintidós (22) días; y que conforme a los mismos artículos, correspondían en el segundo año de la prestación de servicios la cantidad de dieciséis (16) días de descanso vacacional remunerado, y ocho (8) de bono vacacional, para un monto de veinticuatro (24).

   No obstante, se tiene que conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (G.O. 38.426 del 28/04/2006), se de tomar en cuenta además unos días adicionales correspondientes a los días de descanso y feriados (0), comprendidos en el periodo vacacional que le pertenecía disfrutar. Así para el período comprendido entre el 11/07/2005 y el 10/07/2006, le corresponden además de los 15 días de descanso vacacional, es decir, 15 por el artículo 219 LOT, unos siete (7) días conforme al artículo 95 RLOT, correspondientes a los días de descanso (6) y feriados (1), comprendidos en el periodo vacacional que le pertenecía disfrutar, el cual comprende el lapso que iba desde el 11/07/2006 al 01/08/2006, y que le hubiere correspondido de haber disfrutado efectivamente de las vacaciones. Y en idéntico sentido, para el período comprendido entre el 11/07/2006 y el 10/07/2007, le corresponden además de los 16 días de descanso vacacional, es decir, 16 por el artículo 219 LOT, unos siete (7) días conforme al artículo 95 RLOT, correspondientes a los días de descanso (6) y feriados (1), comprendidos en el periodo vacacional que le pertenecía disfrutar, el cual comprende el lapso que iba desde el 11/07/2007 al 02/08/2007, y que le hubiere correspondido de haber disfrutado efectivamente de las vacaciones. Lo que hace un total de catorce (14) días adicionales en virtud del referido artículo 95 del RLOT.

   En el mismo orden de ideas, para el tercer año de labores correspondían veintiséis (26) días, 17 de descanso y 9 de bono vacacional. Sin embargo, dado que la el tercer año transcurría desde el 11/07/2007 hasta el 10/07/2008, y la relación culminó en fecha 05/10/2007, se tiene que conforme al artículo 225 LOT, le corresponden las vacaciones fraccionadas conforme a los meses completos que se laboraron, es decir, dos meses para el caso que nos ocupa. De modo que si para doce meses tocaba la cantidad de 26 días para sólo dos meses corresponden 4,33 días (26 / 12 meses x 2 meses). De este periodo de vacaciones fraccionadas no aplica el contenido del artículo 95 del Reglamento de la LOT, pues solo concierne a las vacaciones vencidas.

   Al sumar el total de los días antes señalados de vacaciones (descanso y bono) incluyendo las vacaciones fraccionadas, ello da el monto de 64,33 días (22 + 24 14 + 4,33), los cuales al ser multiplicados por el último salario diario normal que era de Bs.51.666,67 hoy unos Bs.F.51,67 diarios, y ello arroja el total de Bs.F.3.323,93. A la cantidad señalada se ha de restar lo que fue pagado por la expatronal en la oportunidad de la finalización de las prestaciones sociales, es decir, la cantidad de Bs.516.666,67 por vacaciones fraccionadas y de Bs.240.766,67 por bono vacacional fraccionado (folio 133), lo que traduce en el pago de Bs.757.433,34 hoy Bs.F.757,43, y el resultado de la resta da el monto de Bs.F.2.566,50, que en definitiva se le adeudan por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas. Así se decide.

   - De otra parte, peticiona la demandante el concepto de UTILIDADES a razón de 60 días por año. Se observa que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las utilidades para la totalidad del periodo de prestación de servicios, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

   En todo caso, no está de más señalar respecto de los días de utilidades reclamados por año, vale decir, 60, que la referida cantidad de días está dentro de los parámetros legales, y no fue objeto de controversia por la demandada, es por lo que se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a sus trabajadores utilidades a razón de 60 días por año. Así se establece.

   En cuanto al períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste, lo cual es del conocimiento de este Sentenciador por Máximas de experiencia; y en el caso de la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), no hay prueba alguna, ni afirmación de que se encuentre dentro de la excepción; de modo que se tiene que el ejercicio económico no se aparta de la regla antes referida, vale decir, que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año. De igual manera, es menester puntualizar, que el salario empleado, por regla ha de ser el salario normal vigente para la fecha en que se causa el concepto, vale decir en el mes de diciembre de cada año, más para el caso de las utilidades fraccionados será el salario normal vigente a la fecha de culminación de la relación laboral.

   Así del período del 11/07/2005 al 31/12/2005, transcurrieron cinco (05) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT en su Parágrafo Primero, y es así que para el período señalado le atañen 25 días de utilidades ((60 días / 12 meses)) x 05 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.800.000,00 mensuales, o Bs.26.666,67 diarios, hoy Bs.F.26,67, ello arroja el total de Bs.F.666,67.

   De otra parte del periodo que va desde el 01/01/2006 al 31/12/2006, corresponden 60 días de utilidades que al salario diario para el 31/12/2006 que era de Bs.F.1.200,00, como se desprende de contrato marcado “C”, ello da la cantidad de Bs.F.2.400,00.

   Y finalmente, en el año 2007 en el periodo que va desde el 01/01/2007 al 05/10/2007, transcurrieron 10 meses completos, y así corresponden 50 días de utilidades fraccionadas (60 entre 12 meses x 10 meses), que al último salario de Bs.F.1.550,00 da el monto de Bs.F. 2.583,33.

   De la sumatoria de los subtotales por utilidades se obtiene la cantidad de Bs.F.5.650,00 a los cuales se ha de restar la cantidad de Bs.F.2.066,67 pagado en la oportunidad de la cancelación de la liquidación, y se obtiene la cantidad de Bs.F.3.583,33 que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia como lo es el de Utilidades. Así se decide.

   - La parte actora solicita, Bs.F.206,66, por concepto de días de descanso y feriados, en un total de 4, sin embargo, toda vez que no se especifican cuales son los días reclamados, y no hay prueba de estos, es por lo que resulta improcedente la señalada petición. Así se decide.

   - En cuanto al concepto de cesta tiques, del periodo que va desde el 11/07/2005 hasta el 31/12/2006, reclama la cantidad de 411 días que no fueron discutidos y corresponden a la actora. Del beneficio de alimentos, se ha de puntualizar, que este beneficio fue regulado por la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998; sustituida por la Ley de Alimentación para Trabajadores de Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, y por el Reglamento de esta última, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006. Ante esto se ha de precisar que no se discute el supuesto de hecho, sino que se entienden como admitidos por la demandada al alegar que el periodo reclamado no obedece a una relación laboral.

   En este sentido, se aprecia que a la demandante corresponden 411 días de cesta tickets no canceladas, los cuales se han de multiplicar a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se verifique el cumplimiento, y siendo la unidad vigente año 2008 la cantidad de Bs.F.46,00,ó Bs.46.000,00 y cuyo 0,25 es Bs.F. 11,50 ó Bs.11.500,00, y así se obtiene como resultado el monto de BsF.4.726,5, que se adeuda por el concepto en referencia como lo es el de pago de Cesta Tickets. Así se decide.

   La aplicación de la Unidad Tributaria vigente para la fecha en que se verifique el cumplimiento de pago es lo que se conoce como cumplimiento retroactivo, en está contemplado en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (G.O. Nº 38.426 del 28 de abril de 2006). Y en tal sentido, los montos antes precisados en base a la Unidad Tributaria actual de Bs.F.46,00 variaran si la unidad tributaria a la fecha de pago es diferente. Así se decide.

   En cuanto a la antigüedad se tiene que este concepto procede, toda vez que la expatronal no tomo en cuenta la totalidad de la prestación de servicios de tipo laboral, correspondiéndole la cantidad de Bs.F.7.453,50, conforme a los salarios integrales de cada mes en que se causó el concepto de antigüedad. Cantidad esta no controvertida por la parte demandada, salvo en lo pertinente a la naturaleza de la prestación de servicios, como antes se ha indicado, indicándose incluso en la contestación que no se niegan los montos que en cuadro inserto en la demanda se refieren a la antigüedad. De la referida cantidad se ha de restar el monto de Bs.532.060,19 hoy Bs.F.532,06, lo que da el monto de Bs.F.4.726,5, cantidad que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   La sumatoria de los conceptos procedentes da la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F.15.603,00).

   De seguida se analizará lo referente a LOS INTERESES y LA INDEXACIÓN, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencias como la pertinente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13/03/2008, R.C. N° AA60-S-2007-001138, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio de J.C.D.C. en contra la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL, que plantea un caso similar en el que se concedió el derecho a jubilación, de la que en párrafos previos se transcribió extracto; así como en atención a Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G..

   - Respecto a los intereses, se tiene que la actora peticiona los intereses de mora, así como los intereses de la antigüedad generados durante la prestación de servicio. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, no cuestionada la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la LOT. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre y los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba a la ex trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), que resulte condenada a pagar.

   Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 10 de octubre de 2007, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes excluido el referente a cesta tickets (pues el pago de ellos se hace tomando la unidad tributaria vigente para la fecha del efectivo pago),se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 05/10/2007. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), ella no fue peticionada por la demandante, empero, se observa que la misma procede aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 15/10/2007; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 26/02/2008 (folios 20 y 21); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor; todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las especificaciones de las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las especificaciones de las fechas de cómputo. Así se decide.

   Así mismo, a los fines de salvaguardar y preservar los eventuales derechos que le puedan corresponder a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador(a) General de la República, conforme lo estatuye el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndose el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados estos a partir de la fecha de que conste en el expediente la notificación precitada, acompañándose copia certificada de esta sentencia. En el mismo sentido para Síndico Procurador del Municipio Maracaibo. Ofíciese.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana TERLIANA TORRES, en contra de la demandada CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM) y solidariamente en contra de las sociedades que la conforman, esto es, “CAL Y MAYOR Y ASOCIADOS, S.C.”, “GRUPO AM., C.A.”, y BARRIGA – DALL’ORTO S.A. INGENIEROS CONSULTORES – BADALLSA; e IMPROCEDENTE la pretensión incoada en contra de la demandada solidaria METRO MARACAIBO, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales, en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), a pagar a la ciudadana TERLIANA TORRES, la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F.15.603,00), por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), a pagar a la ciudadana TERLIANA TORRES, la cantidad resultante de los INTERESES de mora del monto referido en el punto anterior, excluido lo pertinente a l concepto de cesta tickets, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), a pagar a la ciudadana TERLIANA TORRES, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condena en costas, en virtud de que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En el supuesto de que las partes no ejerzan el recurso subjetivo de apelación, el presente fallo deberá someterse a consulta obligatoria ante el Superior competente, esto de conformidad con las previsiones indicadas en los artículos 9 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública, y 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora TERLIANA TORRES, estuvo asistido por las profesionales del Derecho J.G.M. y C.P., inscritas en el INPREABOGADO bajo las matrículas 47.720 y 27.808, respectivamente; y la parte demandada, CONSORCIO PROYECTO MARACAIBO (CPM), estuvo representada por las abogadas en ejercicio C.Z.N. y A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.816.943, y 7.822.388, respectivamente, y de Inpreabogado números 25.786 y 46.694, respectivamente; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se le ordena a la Secretaría se libren los oficios correspondientes, dándole exacto cumplimiento a lo aquí ordenado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1. de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23, 24 letras a), c) y e), y 25 de la Resolución 1.475, de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil nueve (2.009).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las dos y treinta y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 089-2009.

La Secretaria,

NFG/.-