Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 10 de Enero de 2005

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma localidad y circunscripción judicial.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a resolución de fecha 26 de marzo de 2004, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma circunscripción judicial, declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo preventiva decretada y ejecutada, por lo que consecuencialmente mantuvo vigente la referida medida y condenó en costas al codemandado N.M.G.J..

Fundamenta el Juzgado a-quo su resolución en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

En relación al primer requisito, que se refiere a que exista un juicio pendiente y que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), de la revisión efectuada a las actas procesales, se tiene que por ante este Juzgado cursa demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por INVERSIONES LAS TERMAS DE UREÑA C.A. y O.V.D.M. contra INVERSIONES HIPICA MARABINA C.A. (I.H.M.) y N.M.G.J., que dio origen al decreto de la medida objeto de la presente incidencia, solicitada por la parte actora. Asimismo, en cuanto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que se refiere al temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal, este Tribunal en observancia de lo anteriormente transcrito en relación a este supuesto, considera que se llena dicho extremo, por cuanto la referida medida va dirigida en hacer efectiva la ejecución de un eventual fallo, así como la tardanza en al tramitación del mismo. Así se declara.

En referencia al fumus boni iuris, o existencia del buen derecho, conforme lo trascrito en forma parcial de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, “no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, entendiéndose como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad o versomilitud (sic) sobre la pretensión del demandante”, este Juzgador de las pruebas aportadas por la parte codemandada, observa que las mismas no arrojan presunción de la solvencia del ciudadano N.M.G.J., co demandado (sic) en la presente causa, para responder por las resultas del proceso. Así se declara.

En consecuencia, al no demostrar el codemandado N.M.G.J., que no se llenaron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declara improcedente la oposición a la medida decretada y ejecutada en este juicio. Así se decide

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(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre ante el Juzgado a-quo el abogado L.A.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.893, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil INVERSIONES LAS TERMAS DE UREÑA C.A. y O.V.D.M., a interponer formal demanda por cumplimiento de contrato de arrendamiento en juicio principal, y con el fin de evitar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de anteriores actitudes de incumplimiento por parte de los demandados que fueron explanadas en el libelo de la demanda, solicitó al Juzgado a-quo decreto y ejecución de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles que sean propiedad de los demandados, de conformidad con lo previsto por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir con la suma de VEINTITRÉS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.23.094.580,16), lo cual constituye el doble de la cantidad demandada.

En fecha 25 de noviembre de 2003, revisados los documentos en los que se fundamenta la pretensión del demandante, el juzgado a-quo consideró que se encontraban demostrados los extremos de ley exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente decretó la singularizada medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.20.200.000,00), siendo que, para el caso que la referida medida recaiga sobre cantidades de dinero, la suma versará hasta por la cantidad de ONCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.11.547.290,08). Dicha medida fue ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Posteriormente ocurre el abogado R.Á.N. en su condición de apoderado judicial del codemandado N.M.G.J., y mediante escrito hizo oposición al decreto de la medida preventiva de embargo, mediante el cual alega la falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para el decreto de la mencionada medida, es decir el incumplimiento del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

En tal sentido, afirma que el fumus boni iuris no se encuentra satisfecho, ya que, al haber celebrado su mandante convenimiento de la demanda, quedaba resuelto el contrato de arrendamiento objeto del juicio principal, sin poder atribuírsele la cualidad de fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil INVERSIONES HÍPICAS MARABINAS, C.A., por el contrario se limitó la parte demandante a presentar los documentos anexos a una demanda que se encuentra terminada por el referido convenimiento, por lo que según su criterio, no presentó la parte demandante prueba alguna que constituya presunción grave del derecho que se reclama.

Asimismo, sostiene que se incumplió el requisito del periculum in mora por cuanto al haber pagado su poderdante, la obligación adeudada en la causa principal con la entrega del apartamento hipotecado para garantizar tal obligación, según su dicho, la actitud de su representado fue honrada, siendo además pública y notoria su solvencia al evidenciarse que de la ejecución de la medida de embargo decretada sobre actividades de dinero depositadas en cuentas corrientes conocidas por la parte actora y en créditos que tenía su mandante a su favor, en consecuencia no existe en actas prueba alguna de la presunción de peligro o retardo en la administración de justicia.

Dentro del mismo marco arguye, que tampoco se dio cumplimiento al requisito del periculum in damni o el peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves al derecho de la otra, en el sentido de, que la parte demandante se encuentra en plena posesión del inmueble objeto del contrato de arrendamiento y al decretarse la medida de embargo solo se benefició a ésta, perjudicando a su representado, mucho más cuando los demandantes no presentaron ningún medio de prueba que demostrara la insolvencia en los pagos de los servicios públicos que demandan. En conclusión, solicitó al a-quo suspendiera la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada.

En la oportunidad procesal correspondiente para la promoción de pruebas en la presente incidencia, ocurrió el apoderado judicial del codemandado N.M.G.J., promoviendo el mérito favorable desprendido de las actas procesales, así como las siguientes pruebas:

 Prueba Documental constituida por los siguientes instrumentos:

1. Libelo de demanda contenido en la pieza principal de esta causa, donde la parte actora expone que el referido codemandado le traspasó el inmueble ofrecido en garantía de pago del convenimiento y así queda saldada la obligación.

2. Acta proferida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2002, en la que consta el convenimiento efectuado por el mencionado codemandado en la presente causa, rielante en los folios Nos. 38 al 40 del de la pieza principal de la misma.

3. Copia fotostática de documento autenticado en la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 7 de mayo de 2002, anotado bajo el N° 23, tomo 29, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 17 de octubre de 2002, mediante el cual se pone de manifiesto que el referido codemandado entregó el inmueble ofrecido en garantía como pago de la obligación demandada. Asimismo, como el referido documento en original se encuentra en poder de la parte actora, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al a-quo se intime a la misma para que lo exhiba.

4. Informes expedidos por la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.AN.T.V.) en los que se señala una cuenta incobrable y montos de última factura telefónica.

5. Contrato de arrendamiento celebrado por las partes de este juicio, que corre inserto en los folios Nos.16 al 23 de la pieza principal de la causa.

    Prueba de inspección judicial para ser evacuada en la oficina de Atención al Cliente de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.AN.T.V.), ubicada en el Centro Comercial Salto Ángel, calle 78 esquina, avenida San Martín, frente a la Plaza de la República, en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, con el objeto de dejar constancia de: cuál es el nombre del cliente que tiene signadas las líneas telefónicas identificadas con los Nos. 595807, 593118 y 594916; si el suscriptor de dichas líneas tiene saldo deudor, y si fuere así, desde que fecha se encuentra vencido y cuánto constituye la cantidad adeudada; fecha en las que las referidas líneas telefónicas fueron desactivadas en caso de que se encuentren inactivas.

   Posteriormente, concurre el abogado A.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.875, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil INVERSIONES LAS TERMAS DE UREÑA C.A. y la abogada O.V.D.M. y mediante escrito alegó que, de la lectura del contrato de arrendamiento objeto de la causa principal se desprende que se mantuvo vigente, por lo tanto siguió causando nuevos conceptos que en este juicio se reclaman.

   Asimismo, afirmó en cuanto al periculum in mora, que en el escrito libelar suficientemente se explanó la conducta asumida por el codemandado N.M.G.J. y la empresa que representa, INVERSIONES HÍPICA MARABINA C.A., siendo que ésta última abandonó su establecimiento y la actividad en la que se desempeñaba, mientras que por otro lado, el mencionado codemandado, con puesta en ejecución de la medida decretada en su contra, demuestra su insolvencia y su falta de capacidad para responder por las resultas del presente juicio, en consecuencia solicitó al a-quo mantuviera la medida preventiva de embargo objeto de la presente incidencia.

   Por su parte, la representación judicial de los demandantes sociedad mercantil INVERSIONES LAS TERMAS DE UREÑA C.A. y O.V.D.M., promovió el mérito favorable desprendido de las actas procesales y especialmente del contrato de arrendamiento producido como fundamento de la demanda, así como las siguientes pruebas:

    Prueba Documental constituida por los siguientes instrumentos:

1. Acta proferida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2002, rielante en los folios Nos. 38 al 40 del de la pieza principal de esta causa, en la que consta el convenimiento efectuado por el codemandado N.M.G.J. y su aceptación en pagar la suma de dinero determinada en dicha acta diferente a la que se reclama en el juicio principal de esta causa, y donde además consta, que el contrato de arrendamiento continuaba vigente hasta que se celebrara nueva contratación.

2. Libelo de la demanda, mediante el cual se puede determinar que la obligación cancelada por el codemandado N.M.G.J. corresponde a otro juicio distinto al presente, seguido por la parte demandante en contra del mismo y la sociedad mercantil INVERSIONES HÍPICA MARABINA C.A..

    Carta en la que el codemandado N.M.G.J. reconoce la existencia de varias obligaciones en contra de él mismo y a favor de los demandantes, rielante en el folio N° 43 de la pieza principal y la cual fue producida como anexo al libelo de la demanda signada con la letra “H”.

   Vistos los escritos de promoción de pruebas promovidas por ambas partes, el Juzgado a-quo las admite cuanto ha lugar en derecho, a excepción de la prueba de inspección judicial promovida por la parte codemandada por considerarla impertinente para obtener datos que reposan en una oficina pública.

   En fecha 26 de marzo de 2004, el juzgado a-quo, dictó resolución en los términos suficientemente explicitados en el capítulo segundo del presente fallo, resolución ésta que fue apelada por la representación judicial del codemandado N.M.G.J., en fecha 11 de mayo de 2004, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada el día 25 de agosto de 2004.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Siendo la oportunidad procesal en fecha 7 de octubre de 2004, para presentar los informes en esta incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte codemandada-apelante lo hizo, con la advertencia que fueron presentados dos (2) escritos de informes en los términos singularizados a continuación:

El abogado R.Á.N., actuando como apoderado judicial del codemandado N.M.G.J., insistió en los mismos argumentos que había planteado para formular oposición al decreto de la medida de embargo preventivo, solicitando a este Tribunal Superior pronunciamiento sobre la falta de cumplimiento por parte de los demandantes de los requisitos exigidos por la ley para el decreto de medidas cautelares, consecuencialmente peticionó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y la suspensión de la referida medida.

Posteriormente, ocurre también la abogada M.Q.M., actuando igualmente como apoderada judicial del ciudadano N.M.G.J., alegando que los fundamentos sobre los cuales versa la demanda del caso in comento son los mismos de la demanda anterior, así como la pretensión, las partes y las obligaciones que se discuten, advirtiendo que por cuanto su poderdante había cancelado la deuda existente mediante la entrega bien inmueble que garantizaba tal pago, por lo que según su criterio, considera que se le pretende volver a cobrar la misma.

Asimismo, arguye que las cuentas bancarias aperturadas por su mandante y embargadas en la presente causa, demuestran que éste poseía una entrada económica permanente y capaz, y con respecto a las cantidades de dinero exigidas en este nuevo juicio, no se encuentran fundamentadas ni probadas en actas, siendo según su dicho, falsas de toda falsedad, por lo que concluye que no existen tales deudas ni mucho menos riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y consecuencialmente ratifica su petición de suspensión de la medida de embargo preventivo decretada y además la declaratoria sin lugar de la demanda.

Acompañó a su escrito de informes documento poder y copias simples de distintas actuaciones realizadas en la pieza principal de la causa.

Posteriormente, en el lapso correspondiente, sólo el abogado L.A.F., apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES LAS TERMAS DE UREÑA C.A. y O.V.D.M., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, argumentando que el convenimiento que tanto refiere el codemandado N.M.G.J. como acto resolutorio del contrato de arrendamiento celebrado entre ambas partes en la presente causa, es un convenimiento de una demanda anterior para cancelar lo reclamado para ese momento, y que además se ratificó el deseo de continuar con el prenombrado arrendamiento, por lo cual, según su criterio, existe suficiente fundamento para incoar el presente juicio.

Del mismo modo, afirma la existencia del periculum in mora en virtud de la conducta y el peligro de insolvencia del codemandado N.M.G.J., así como del hecho de abandono de la actividad comercial de la sociedad mercantil INVERSIONES HÍPICA MARABINA, C.A., y con respecto al periculum in damni, asevera que es un requisito que debe cumplirse conjuntamente con lo exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se evidencia en el caso sub-iudice, siendo suficiente para el decreto de la medida de embargo, el cumplimiento de los postulados consagrados en el mencionado artículo por parte de su mandante.

Por último, alega con relación a los argumentos esbozados por la apoderada judicial del mencionado codemandado, la abogada M.Q.M., que nada aportan en beneficio de su representado ya que sólo ofrece excepciones de fondo fuera de la oportunidad procesal correspondiente, no siendo eficaces para enervar el decreto de medida cautelar en cuestión, trayendo a referencia otro juicio ya concluido, en el que se demandó el pago de cánones insolutos distintos a los que hoy se reclaman, además de otros conceptos, por lo que consecuencialmente solicita a este Tribunal Superior, la confirmatoria del decreto de la medida de embargo preventivo ejecutado.

Se hace constar que la parte codemandada no presentó escrito de observaciones en la presente causa.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente incidencia, que en original fue remitida a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti-especie, una vez declarada la competencia de éste Tribunal Superior para conocer de la presente causa, considera esencial puntualizar que, se evidencia que el objeto de conocimiento de esta segunda instancia se contrae a la resolución de fecha 26 de marzo de 2004, mediante la cual el Tribunal a-quo, declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo preventiva decretada y ejecutada y consecuencialmente la mantuvo vigente, todo ello con fundamento en que no demostró el codemandado N.M.G.J., la falta de cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente, tomando base este oficio jurisdiccional que hoy decide, en el recurso de apelación sometido a su consideración, estima pertinente citar los preceptos normativos que regulan el procedimiento para el decreto de medidas preventivas establecido en el Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 602: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

Artículo 603: “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”.

Asimismo, con la finalidad de precisar metodológicamente los fundamentos sobre los cuales descansará la decisión a ser proferida, este Operador de Justicia considera esencial puntualizar, que la procedencia de las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, está determinada, por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ut supra citado, cuales son: 1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña P.C., y 2.- La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior. Respecto de tales requisitos caben las siguientes precisiones con base a la doctrina procesal: El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que alega la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

A tales efectos ha señalado reiterativamente el Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez sólo podrá dictar la medida preventiva cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que, de acuerdo con la previsión del articulo 585 eiusdem, el Juez puede acordar o no la medida preventiva que estime adecuada para el caso, en ejercicio de su potestad cautelar.

Por otra parte, independientemente que el tipo de cautela solicitada, sea cuantificable patrimonialmente y la parte constituya caución o fianza suficiente para la obtención de la misma, es deber ineludible del Tribunal examinar si están cumplidos en el caso específico, los requisitos debidamente singularizados en el dispositivo legal in comento.

Asimismo considera este Tribunal, que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, y acoge el criterio doctrinal, de que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

Artículo 23: “Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.

Al respecto, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida

. (...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

En concordancia a los anteriores lineamientos, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0064, de fecha 25 de Junio de 2001, Sala de Casación Civil, caso: L. M. Silva contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 2001-000144, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., estableció:

(...Omissis...)

...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad....

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del código de Procedimiento civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello...

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Ahora bien, en lo que concierne a la oposición que hace la parte afectada al decreto de medidas preventivas, consagrada en el artículo 602 citado anteriormente, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, págs. 466-469, editorial Torino, Caracas-Venezuela, año 2004, expresa lo siguiente:

Esta norma concierne a la fase plenaria del proceso cautelar, en el cual se le da a la contraparte la posibilidad de hacer oposición, y de presentar las pruebas que obren contra el decreto o la ejecución de la medida aunque no haya hecho oposición. Ella presenta una similitud con el proceso penal escrito, el de interdictos posesorios y, en general, con todos aquellos procedimientos con comienzo de ejecución, en los que se libra inaudita parte una providencia ejecutiva, o anticipada de la sentencia, y luego se rebaten los argumentos con plena bilateralidad de la audiencia, a los fines de confirmar o infirmar el decreto preventivo inicialmente adoptado sobre la base de un juicio o valoración de mera verosimilitud o probabilidad; no de completa certeza

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(…Omissis…)

La frase > de la segunda parte de este artículo 602, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según el texto legal > la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos; uno anterior para oponerse y uno posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario de tres días para formularla.

En dicha articulación no se le debe permitir a la parte contra quien obra la medida hacer las defensas que debió formular en la oportunidad correspondiente de oposición; debe limitarse su actuación en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado o demostrado por el solicitante, en la misma forma que lo haría el demandado que no asistió al acto de contestación de la demanda en lo principal, sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la traba de la litis (cfr abajo CSJ, Sent. 27-6-85). Pero tal circunstancia no releva al juez de reconsiderar motu propio -en la fase plenaria- su apreciación. (sic) inicial; con vista a las pruebas aportadas o a la falta de ratificación del justificativo preconstituido que presentare la parte solicitante (crf abajo CSJ, Sent. 12-12-84)

. (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Previo al análisis de la presente incidencia por parte de este Jurisdicente es menester realizar una breve consideración en cuanto al requisito del periculum in damni alegado por la parte codemandada de la causa, para lo cual esta Superioridad se permite traer a colación sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 19 de mayo de 2003, en juicio de Resolución de Contrato seguido por La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C.A. y otros, expediente 02-024, sentencia N° 00224, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en la cual sentó:

(…Omissis…)

En materia de medidas preventivas el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus bonis iunis y el peniculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al peniculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)

Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

En tal sentido, la Sala en fecha 4 de junio de 1997, caso Reinca CA, contra A.C.L., ratificada en sentencia N0 366. de fecha 15 de Noviembre de 2000, Expediente N0 00-002, en el caso Moro-Mix C.A. contra N.M., indicó lo siguiente:

Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas.

El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan

. (...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

En tal sentido, se desprende evidentemente de la decisión citada ut supra, que a los fines de decretar medidas cautelares innominadas, además de la necesidad de coexistencia de la presunción del buen derecho y del periculum in mora, es necesario acompañar un medio de prueba para acreditar el periculum in damni, es decir, que se haga presumir con los medios probativos aportados que la no ejecución de las cautelares causará un daño inminente, en virtud de lo cual observa este Tribunal Superior que del análisis de las actas que conforman esta pieza de medidas, se constata que en el caso in examine de la presente incidencia, el objeto de la apelación atiende a una resolución que declara sin lugar la formal oposición al decreto de una medida preventiva de embargo, es decir, se trata de una de las medidas preventivas enumeradas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no constituyendo una medida innominada de las establecidas en el parágrafo primero del mismo artículo. En consecuencia, considera este Juzgador que al no estar sometida la incidencia al estudio de una medida innominada, resultan innecesarios los alegatos plasmados por la parte codemandada respecto al periculum in damni, no siendo necesaria el cumplimiento de dicha exigencia legal. ASÍ SE APRECIA.

Con base a los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales esbozados, y vistos los alegatos aportados por ambas partes, corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la presente incidencia, y al respecto se observa que la parte recurrente-codemandada fundamenta su escrito de oposición al decreto de la medida preventiva de embargo, en que no se dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad para su decreto, y de conformidad al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento quedó abierto a pruebas, las cuales pasa a analizar este Operador de Justicia de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Respecto a las pruebas de la parte actora, además de invocar el mérito favorable de las actas, y muy especialmente el del contrato de arrendamiento producido con el libelo de la demanda, sobre el cual se evidencia que del conjunto de copias simples consignadas a la presente pieza de medidas por la parte codemandada, se encuentra presente la copia de dicho documento, y por ser un documento público que no fue impugnado ni tachado en contenido y firma, le merece fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. En tal sentido, aportó en primer lugar, acta proferida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2002, en la que según su criterio, consta el convenimiento celebrado por el codemandado N.M.G.J. y el acuerdo entre éste y los demandantes, de que el contrato de arrendamiento continuara vigente, la cual por ser una actuación emanada de un órgano jurisdiccional y al no haber sido impugnado ni tachado en contenido y firma, a este Sentenciador le merece plena fe y valor probatorio. ASÍ SE APRECIA.

Asimismo, promovió como prueba documental el libelo de la demanda, el cual al haber invocado la parte demandante el mérito favorable de las actas, se hace innecesaria su promoción. Y en último término, se promovió carta privada suscrita por el codemandado N.M.G.J., rielante en el folio N° 43 de la pieza principal, la cual fue producida como anexo al libelo de la demanda signada con la letra “H”, sobre la cual observa este Juzgador que, en virtud de que el objeto de la controversia sometida a consideración es la procedencia o no de la oposición al decreto de la medida de embargo preventivo ejecutada del caso sub-examine y su vigencia o no, forzosamente se infiere que la misma es impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos por lo que se desestima y desecha. ASÍ SE APRECIA.

Pruebas de la parte codemandada

El apoderado judicial del codemandado N.M.G.J. en su escrito promocional de pruebas, además de invocar el mérito favorable de las actas, promovió:

1. Libelo de la demanda contenido en la pieza principal de esta causa, el cual al haber invocado la parte codemandada el mérito favorable de las actas, se hace innecesaria su promoción. ASÍ SE APRECIA.

2. Respecto del acta proferida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2002, referente a una medida de secuestro decretada, en donde consta el convenimiento por parte del referido codemandado del libelo de la demanda, la cual por ser una actuación emanada de un órgano jurisdiccional y al no haber sido impugnado ni tachado en contenido y firma, a este Sentenciador le merece plena fe y valor probatorio. ASÍ SE APRECIA.

3. Con relación a la copia fotostática del documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por tratarse de copia de documento público y en virtud de que no fue impugnada por la parte demandante, este Juzgador la aprecia en todo su contenido y valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE APRECIA.

4. Informes expedidos por la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.AN.T.V.), constata este Sentenciador que por tratarse de documentos privados emanados de terceros ajenos al proceso, y que los mismos no fueron ratificados por los terceros mediante la prueba testifical, se desestiman por no tener valor probatorio alguno, con base a lo estatuido por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE APRECIA.

5. Con relación a la promoción de contrato de arrendamiento celebrado por las partes en el presente juicio, que según el demandado corre inserto en los folios del 16 al 23 de la pieza principal, se evidencia que de las copias simples consignadas a la presente pieza de medidas por la parte codemandada, se encuentra presente la copia de dicho documento, y por ser un documento público que no fue impugnado ni tachado en contenido y firma, le merece fe en todo su contenido y valor probatorio a este Juzgador. ASÍ SE APRECIA.

6. Seguidamente, promovió la prueba de inspección judicial para ser evacuada en la oficina de Atención al Cliente de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.AN.T.V.), ubicada en el Centro Comercial Salto Ángel, calle 78 esquina, avenida San Martín, frente a la Plaza de la República, en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, sobre la cual observa este Juzgador que, en virtud de que el objeto de la controversia sometida a consideración es la procedencia o no de la oposición al decreto de la medida de embargo preventivo ejecutada del caso sub-examine y su vigencia o no, forzosamente se infiere que la misma es impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos por lo que se desestima y desecha. ASÍ SE APRECIA.

Ahora bien, cabe considerar que como se concretó a través de la jurisprudencia y doctrina antes transcrita, para el decreto de una medida preventiva se deben cubrir los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pero es evidente que del análisis de la presente incidencia se desprende, que la apelación in examine versa sobre resolución que declaró sin lugar la oposición correspondiente al procedimiento de decreto de medidas preventivas, y en consecuencia, se mantuvo la vigencia de la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada, sobre lo cual este Juzgador debe entrar a resolver el escrito de oposición ejercida y la articulación probatoria, así como la resolución del a-quo recurrida, ratificando o revocando dicha resolución, para determinar si el recurrente, con sus alegatos y pruebas logra demostrar la falta de cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo in comento que tanto asevera, sobre lo cual este Sentenciador debe entrar a considerar.

En tal sentido, se concluye que de los elementos de convicción proporcionados por el recurrente, entre los cuales está el acta proferida por el Juzgado Ejecutor de la medida de embargo decretada por el a-quo, en donde consta evidentemente que dicha ejecución deviene de un juicio anterior al principal del caso sub-iudice, ejecución ésta que versa sobre una medida de secuestro y que efectivamente fue suspendida por el convenimiento de la demanda en aquella causa por parte del codemandado N.M.G.J. para el pago de los cánones adeudados en dicha causa, observándose además que de la mencionada acta, también promovida por la parte actora, consta que ambas partes acordaron mantener la vigencia del contrato de arrendamiento objeto del anterior y presente litigio, por lo que la parte apelante-codemandada, al pretender alegar en su escrito de informes la cosa juzgada de la causa principal de esta incidencia por otra anterior, así como también la afirmación de que según su criterio las cantidades de dinero exigidas en este juicio son falsas, es tratar materia de fondo que no puede esta Superioridad entrar a resolver por no constituir el thema decidendum de esta incidencia. ASÍ SE ESTIMA.

Asimismo, al promover la parte recurrente-codemandada el libelo de la demanda incoado en la causa principal de esta incidencia, y copia fotostática de documento autenticado donde consta la venta con pacto de retracto del inmueble ofrecido en garantía del convenimiento efectuado en causa anterior, destaca este Jurisdicente que, el recurrente se aleja del fin mismo que tiene la oportunidad probatoria y de oposición a las medidas preventivas decretadas, ya que con tales medios de prueba, pretende probar el cumplimiento del convenimiento que según el recurrente resuelve la obligación contraída, y como anteriormente se especificó, dicho convenimiento se basa en otro juicio que nada tiene que ver con el que se desprende de la pieza principal de esta incidencia, consecuencialmente no demuestra la parte apelante la falta de cumplimiento de los requisitos contemplados en el tan mencionado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como se hizo alusión anteriormente, por el contrario, se aparta del objeto que constituye el thema decidendum de la presente incidencia.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos y los criterios jurisprudenciales y doctrinas acogidas por este Jurisdicente, aunado, a que con los elementos probáticos aportados por la parte apelante-codemandada en esta incidencia no se logró demostrar la falta de cumplimiento de los extremos de Ley exigidos por el legislador adjetivo para la providenciación de la medida preventiva decretada y ejecutada, es por lo que resulta forzoso declarar la VIGENCIA de la medida preventiva de embargo decretada, por lo que consecuencialmente es forzoso para Jurisdicente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto en contra de la resolución dictada por el Juzgado a-quo, y así se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo en el dispositivo del fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO sigue la sociedad mercantil INVERSIONES LAS TERMAS DE UREÑA C.A. y la abogada O.V.D.M., en contra la sociedad mercantil INVERSIONES HÍPICA MARABINA, C.A. (I.H.M.) y el ciudadano N.M.G.J., en su condición de fiador solidario y principal pagador de la mencionada compañía, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano N.M.G.J., por intermedio de su apoderado judicial R.Á.N., contra resolución de fecha 26 de marzo de 2004, proferido por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida resolución de fecha 26 de marzo de 2004 proferida por el Juzgado a-quo.

Se condena en costas a la recurrente por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, todo ello de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de enero de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia 145° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. MAYALNIC TORRES PEREIRA

En la misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. MAYALNIC TORRES PEREIRA

EVA/mtp/mv