Decisión nº FG012008000424 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 5 de Junio de 2008

Al momento del juzgador tomar esta decisión, no toma en consideración el delito por el cual se encontraban DETENIDOS los prenombrados imputados, ya que estamos en presencia de un delito como lo es ROBO AGRAVADO, que es considerado por los estudiosos y magistrados como un Delito Pluriofensivo, ya que aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos, como lo son, que es un delito contra las personas (…) características estas que convierten el delito de Robo en un delito complejo (…)

De igual forma, el Sentenciador al tomar su decisión, lo hace fundamentándose para ello en lo siguiente:

...TERCERO: Ahora bien, este Juzgador considera que no existe para ello la presunción de fuga, ni de obstaculización, por lo que tales supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida de Coerción Personal menos gravosa (…)…

Considera quien aquí recurre, que en el caso de autos, si existe una presunción razonable del peligro de fuga, dada la entidad de la pena que se llegare a imponer, que en este caso es diez (10) a diecisiete (17) años de presidio (…)

como bien es sabido, el artículo 460 del Código Penal Venezolano, para la configuración del delito de ROBO AGRAVADO, prevé una serie de supuestos (…) En este caso encontramos tres supuestos que según lo plasmado en las actas procesales del caso en estudio, los imputados, ingresaron a la entidad bancaria fuertemente armados, dos ingresaron a la entidad bancaria y otros dos se quedaron afuera de la misma, sometiendo a los clientes y trabajadores del banco con las armas de fuego, traduciéndose tal acción en que para la perpetración del delito in comento, los imputados amenazaron la vida de los clientes y trabajadores del Banco Caroní y consecuencialmente su libertad individual (…)

El Ministerio Público solicitó la imposición de la Media Preventiva Privativa Judicial de Libertad, para ambos imputados, por las siguientes razones:

1. - De las actas de investigación aparece suficientemente acreditada la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad (…)

2. - De las mismas actas surgen elementos de convicción para estimar que ambos imputados están implicados como coautor o partícipe, respectivamente, en la comisión de ese delito.

   Así consideramos que lo aceptó el ciudadano juez al decretar en contra de ambos imputados una cautelar sustitutiva de presentación periódica que, como la privación preventiva de libertad, es medida de coerción personal que sólo tiene cabida para quien se encuentre en esa situación comprometida por elementos de convicción recogidos como resultado de la investigación (…)

   Contra el co-impuado J.M. PAREJO ÁLVAREZ obran fundamentalmente, como elementos de convicción, las circunstancias indiciarias que derivan de haberse encontrado rastros dactilares, con características de ser suyos, dentro del vehículo (…) fue abordado y utilizado como medio de transporte por los sujetos activos para huir del lugar del delito (…) Esta acción violenta ejercida contra el señalado vidrio que protegía la oficina donde se encontraba la Bóveda de dicha agencia se acredita suficientemente con las declaraciones de empleados y clientes (…) y con los videos que fueron tomados por las cámaras de seguridad allí ubicadas y que fueron suministrados en dos discos compactos a los investigadores por el ciudadanos N.B.J. deS. delB.C. (…)

   Contra el co-imputado MIRWEN ANTONIO MARCANO CARRILLO obran fundamentalmente, como elementos de convicción para atribuirle indiciariamente una participación (…) la circunstancias d ser el cajero principal de la Agencia Unare del Banco Caroní y encontrarse dentro de la misma Agencia al momento de ejecutarse el hecho, en lugar ubicado en oficina contigua a la bóveda (…) Además como bien puede apreciarse al observarse los antes descritos videos, este ciudadano MIRWEN ANTONIO MARCANO CARRILLO, cajero principal, era quien había sacado a pocos minutos antes el dinero de la bóveda y lo tenía colocado en su escritorio y a la vez se lo entregó al antes mencionado sujeto cuando este lo exigió; y siendo que el mismo MIRWEN ANTONIO MARCANO CARRILLO a pocos minutos antes de llevarse a cabo ese acontecimiento y conforme se puede observar en el informe emitido por el Jefe de Seguridad de la empresa de telefonía celular Movistar (…) había tenido como siete (07) sospechosas comunicaciones con su teléfono celular Nº 0414-8674348 y el teléfono Celular Nº 04249239898, lo que es admitido por él mismo al rendir su declaración, teléfono éste que según los investigadores era de uno de los atracadores, apodado “El Gallinón”, de donde provinieron las llamadas y las cuales fueron ubicadas (…)

3. - Existe presunción razonable del peligro de fuga, dada la entidad de la pena que se llegare a imponer, que en este caso es diez (10) a diecisiete (17) años de presidio (…)

4. - Es de alta magnitud el daño causado con ese hecho, puesto que el apoderamiento ilegítimo de dinero en efectivo llevado a cabo durante el robo alcanzó a una suma aproximada de 162.000 Bs.F, como consta en informe de auditoria correspondiente (…)

   LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   En consideración a lo precedentemente expuesto, APELO de la decisión dictada por el Tribunal Quinto en funciones de Control (…) y en consecuencia solicito sea Declarada Con Lugar la presente Apelación, ejercida en contra del Auto dictado por el Tribunal Primero de Control (…) en consecuencia solicito sea anulada la aludida decisión y dicte la Medida de Privación Preventiva e Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los referidos imputados (…)”.

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Aprecia la Alzada, luego del cotejo del libelo recursito para con la decisión objetada, que efectivamente el fallo concibe el yerro del juzgador de la primera instancia, por las razones que seguidamente se glosan:

   En primer término se aprecia el acierto del Ministerio Público, al impugnar mediante su acción rescisoria, la pifia del jurisdicente al declarar procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutita de la Privativa de Libertad a los encausados de marras, una vez que en su deliberación precedente expresara la inexistencia de fundados elementos de convicción que inculparan a los procesados en el hecho punible sindicádoles; así pues, la Alzada homologa lo glosado por la Vindicta Pública en su cuarto íntem de la escritura recursiva, siendo que si la regla, es el juzgamiento en plena libertad, resulta contradictoria la fundamentación del a quo, al asumir la falencia de elementos de convicción, y a su vez imponer ésta medida de coerción personal, cuando ya arropó la posibilidad de que los presuntos indiciados, a su criterio no están incursos en el ilícito atribuídoles, en el entendido de, que unos de los requisitos concurrente para que el Juez imponga cualquier medida de coerción ya sea privativa o sustitutiva de libertad es la existencia de suficientes elementos de convicción, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1ª del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; luego pues, se colige falente del cumplimiento del requisito al que se contrae el art. 173 de la Ley Adjetiva Penal, si lo decidido por el Juzgador entra en franca contradicción con lo que a su criterio dejan de arrojar las actuaciones policiales y demás actos de investigación , ventilados ante su despacho y la conclusión a la cual llegó de imponer una medida cautelar sustitutiva para ambos imputados de autos. En secuencia con lo apuntado, la Sala estima necesario, declarar la nulidad del fallo objetado, fechado el 31-03-2008. Y así se declara.-

   Ahora bien, sumado a lo desarrollado anteriormente y que trajo como consecuencia la nulidad del fallo objetado, esta alzada se pudo percatar previa la revisión de las actas del presente expediente, de un vicio, no percatado por las partes, y que de oficio aquí se decide, insaneable e inconvalidable, que se despierta en la actuación omisiva conducente a la no realización del acto de imputación fiscal al ciudadano procesado Marcano Carrilo Mirwen Antonio, quien con precedencia a la orden de aprehensión en su contra por la cual fue conducido al acto de audiencia de presentación de imputado; declarase respecto a los hechos criminosos, en calidad de testigo (folio treinta y dos (32) y ss; y sesenta y dos (62) y ss. del presente cuaderno separado), razón por la cual se hallaba desasistido por la Defensa técnica ha lugar, pudiendo tergiversarse su propio dicho como argumento contrario a sus intereses en el proceso; luego entonces, he allí la importancia medular del acto de imputación evidenciado como inexistente en este proceso según se desprende del estudio de las actuaciones procesales.

   Prendado a ello, esta Alzada fija su postura en seguimiento a la doctrina emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia fechada el 21-06-2007, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., en caso similar al aquí planteado en cuanto al punto del acto de imputación fiscal:

   (…) De la solicitud de avocamiento planteada, se advierte que los defensores del ciudadano A.J.C.V. exponen como alegato principal de su petición, la circunstancia que su defendido no fue imputado formalmente por el representante del Ministerio Público, ya que durante la investigación rindió declaración como testigo y posteriormente le fue acordada orden de aprehensión, por lo que consideran que le fueron cercenados sus derechos constitucionales, entre ellos, el debido proceso y la defensa. Aunado a ello, los peticionarios también plantean que las decisiones dictadas en la causa por los Juzgados de Control a quienes les ha correspondido conocer, se encuentran inmotivadas (…) En efecto, el Ministerio Público solicitó la aprehensión del mencionado ciudadano, la cual se materializó en la Audiencia de Presentación, ante el Juzgado de Control, sin haberlo citado previamente ante la Fiscalía e imputado formalmente de los hechos que se investigaban.

   Es oportuno señalar, que la Audiencia de Presentación de imputados no constituye un acto de imputación formal, pues, dicha audiencia está condicionada a ratificar o no la aprehensión privativa de libertad o la medida sustitutiva de privación de libertad, siempre y cuando se configuren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

   .

   Por otra parte, la Sala de Casación Penal, en relación al Acto de Imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha señalado que: “…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

   Así mismo ha expresado que: “…en referencia al acto de imputación ha señalado que: ‘…el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…’. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

   Asimismo, la Sala Constitucional de este M.T., al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo sucesivo:

   ‘…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

   De igual manera la doctrina establece que ‘…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…’. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania. 1995. p 29.)

   En España el acto de imputación formal en el marco del derecho a la defensa deviene de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, formada a partir de la sentencia Nº 186 del 15 de noviembre de 1990, que estableció la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase investigativa para ‘evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral’, e igualmente, se impone ‘la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir la verdad, en tanto que el imputado no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable’.

   Ahora bien, el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, dicho acto emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: ‘…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…’; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación.

   En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.

   De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.

   La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición.

   La falta de imputación, respecto de los delitos agregados en el escrito acusatorio, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República’…”. (Sentencia Nº 569 del 18 de diciembre de 2006).

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional de España (Doctrina Comparada) estableció como requisitos lógicos de la efectividad de la comunicación de la imputación: “… su carácter expreso, en primer lugar, que sea ilustrativa del objeto de la imputación y de los derechos del imputado, en segundo, y finalmente, que se produzca inmediatamente y, en todo caso, antes de la acusación, evitando así que el ya imputado quede inerme ante una investigación sumarial, que se realiza a sus espaldas y que adquiere así carácter inquisitivo…”. (Sentencia Nº 144/1198 de 18 de junio de 1998).

   Por todo lo expuesto, concluye la Sala que la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, por parte del Ministerio Público, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Penal, ha expresado que: “…la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendentes a garantizar la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio.

   Tales condiciones deben ser observadas por el representante del Ministerio Público, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipula su carácter de titular de la acción penal; el imputado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”, (Sentencia N° 350 del 27 de julio de 2006).

   Luego entonces, declarado el acto de imputación, como no acreditado; existe pues, la ausencia del nombrado acto procesal de imputación, dado a que al no hallarse concurrentes los requisitos del dispositivo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalare el juzgador en fase de investigación, se colige la carencia de elementos de convicción que indiquen la presunta incursión de los procesados en el hecho punible sindicádoles; por lo que consecuencialmente debió el Ministerio Público efectuar el mismo, citando previamente ante la Fiscalía e imputando formalmente de los hechos que se investigaban; contrario a ello, resulta pues ineficaz formular acusación o bien hechos concretos contra alguien; convicción que maneja esta Corte con asidero a criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, estableciéndose así lo sucesivo:

   …No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). (Subrayado de la Sala Constitucional).

   Es oportuno señalar, tal y como lo ha hecho nuestra Sala de Casación Penal en diversas y reiteradas Jurisprudencias que, la Audiencia de Presentación de imputados no constituye un acto de imputación formal, pues, dicha audiencia está condicionada a ratificar o no la aprehensión privativa de libertad o la medida sustitutiva de privación de libertad, siempre y cuando se configuren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (subrayado de la Sala).

   Se desglosa así que, la ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición.

   En este sentido, la omisión de la imputación en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.

   De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.

   La falta de imputación, vicia de nulidad absoluta el procedimiento ventilado ante la fase de investigación, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República’…”. (Sentencia Nº 569 del 18 de diciembre de 2006 dictada en la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional de España (Doctrina Comparada) estableció como requisitos lógicos de la efectividad de la comunicación de la imputación: “… su carácter expreso, en primer lugar, que sea ilustrativa del objeto de la imputación y de los derechos del imputado, en segundo, y finalmente, que se produzca inmediatamente y, en todo caso, antes de la acusación, evitando así que el ya imputado quede inerme ante una investigación sumarial, que se realiza a sus espaldas y que adquiere así carácter inquisitivo…”. (Sentencia Nº 144/1198 de 18 de junio de 1998 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

   Por todo lo expuesto, concluye esta Sala Única de la Corte de apelaciones del Estado Bolívar, que la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, por parte del Ministerio Público, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que: “…la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendentes a garantizar la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio.

   Tales condiciones deben ser observadas por el representante del Ministerio Público, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipula su carácter de titular de la acción penal; el imputado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   , (Sentencia N° 350 del 27 de julio de 2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

   Ahora bien, visto entonces que la apelante no reseña en su impugnación el motivo de nulidad descrito, referido a la falencia de acto de imputación previo para con el procesado Marcano C.M.A. ; mas sí reseña entre sus denuncias la recurrente, la contradicción del fallo recurrido respecto a declarar la procedencia de la medida de coerción personal impuesta a los encausados Marcano C.M.A. y Parejo Á.J.M., aun cuando el juzgador señala la inexistencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la incursión de los indiciados en el caso bajo estudio; atendiendo a ello, y dándose por asentado el que la censora acierta en uno de sus argumentos de apelación; el cual hace nula la sentencia objetada por motivación contradictoria, como ya se reseñare; la Alzada estima declarar Con Lugar la apelación incoada por la Abogada M.L.M., procediendo con el carácter de Fiscal 4º del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados Marcano C.M.A. y Parejo Á.J.M., a quienes se les sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría a Entidad Bancaria; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 31-03-2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; mediante la cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos encausados. Secuencialmente se declara, conforme a los artículos 26, 49 y 257 Constitucional; y 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal; la nulidad del fallo objetado, atendiendo a la argumentación de la apelante, así como a la presencia del vicio insaneable, apreciado de oficio por esta Sala, referido a la falencia del acto de imputación fiscal previo; en consecuencia se ordena retrotraer la presente causa al estado de que se verifica el reseñado acto de imputación fiscal previa con relación al ciudadano Marcano C.M.A., y así subsanar los demás actos subsiguientes; y con relación al ciudadano Parejo Á.J.M., se ordena retroaer la causa a la realización de un nuevo acto de audiencia de presentación ante un Juzgado en Funciones de Control distinto al que emitiere el fallo objeto de nulidad, con presciencia de los vicios aquí denunciados. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Con Lugar la apelación incoada por la Abogada M.L.M., procediendo con el carácter de Fiscal 4º del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados Marcano C.M.A. y Parejo Á.J.M., a quienes se les sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría a Entidad Bancaria; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 31-03-2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; mediante la cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos encausados. Secuencialmente se declara, conforme a los artículos 26, 49 y 257 Constitucional; y 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal; la nulidad del fallo objetado, atendiendo a la argumentación de la apelante, así como a la presencia del vicio insaneable, apreciado de oficio por esta Sala, referido a la falencia del acto de imputación fiscal previo; en consecuencia se ordena retrotraer la presente causa al estado de que se verifica el reseñado acto de imputación fiscal previa con relación al ciudadano Marcano C.M.A., y así subsanar los demás actos subsiguientes; y con relación al ciudadano Parejo Á.J.M., se ordena retrotraer la causa a la realización de un nuevo acto de audiencia de presentación ante un Juzgado en Funciones de Control distinto al que emitiere el fallo objeto de nulidad, con presciencia de los vicios aquí denunciados. Como corolario se deja vigente la Orden de Aprehensión, que se ordenara en su oportunidad de Ley en contra de los encausados; ello atendiendo a criterio de la Sala de Casación Penal en sentencia emitida en fecha 27-07-2007, exp. Nº 07-0088 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares.-

   Publíquese, diarícese y regístrese. Líbrese la correspondiente Orden de Aprehensión en contra de los encausados.-

   Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Cinco (05) días del mes de Junio del año Dos Mil Ocho (2008).

   Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

   EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

   ABOG. F.Á. CHACÍN.

   LAS JUEZAS SUPERIORES,

   ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

   ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

   PONENTE

   LA SECRETARIA DE SALA,

   ABOG. B.M..

   FACH/MCA/GQG/BM/VL._

   FP01-R-2008-000165