Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Marzo de 2010

Mediante libelo admitido por el procedimiento ordinario el 30 de noviembre de 2001 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el abogado J.A.R.B., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos O.A.M.C., A.T.d.M., O.A.M.T. y A.E.M.T., demandó por Nulidad de Asamblea a la sociedad mercantil JOYERIA FABYANNA 69 C.A., en la persona de su Administradora ciudadana F.O.D.F. y a los ciudadanos A.F.D.D., L.M. y M.R., A.A.I..

El 13 de febrero de 2002 el abogado J.A.R.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de demanda, el cual fue admitido por el A-quo el 01 de marzo de 2002, mediante la cual sólo se demandó a la sociedad mercantil JOYERIA FABYANNA 69 C.A., en la persona de su Presidenta, ciudadana F.O.D.F..

Tramitada la citación, la misma se verificó el 03 de abril de 2002.

En la oportunidad del acto de la litis contestatio, verificado el 22 de mayo de 2002, el abogado L.O.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada.

Asimismo, adujo entre otros hechos, que la representación de la parte demandante realizó una incorrecta aplicación de los lapsos establecidos en los artículos 274, 276. 277, 278. 281 y 282 del Código de Comercio; que no se le suministró el local, en virtud de que existía un contrato de arrendamiento; que los actores teniendo facultad para convocar asamblea ordinaria y extraordinaria y desde la constitución de firma no lo hicieron (25 de julio de 1995); que los accionista que deseaban suscribir las nuevas acciones debe necesariamente asistir a la asamblea; que los artículos 280 y 281 del Código de Comercio establece una especial modalidad del aumento del capital; que los accionista pueden estar representados en la asamblea mediante el mandato; que debió la parte demandada requerir la nulidad de las tres asambleas, ya que las mismas integran un solo mecanismo; que las asambleas cuya nulidad se solicita se celebraron con todas las exigencias de ley y de conformidad con los estatutos de la sociedad.

En la oportunidad respectiva ambas partes consignaron sus escritos de pruebas, los cuales se hicieron públicos 10 de julio de 2002. La parte actora promovió el merito favorable de los autos, confección ficta, inspección judicial, documentales, testimoniales, prueba de informe, experticia contable y posiciones juradas; en tanto la parte demandada promovió el merito favorable de los autos, documentales y prueba de informes.

En tal sentido, el 15 de julio de 2002 la representación judicial de la parte demandada se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por su contraria. Asimismo, el 17 de julio de 2002 el abogado J.R.B., apoderado actor, se opuso a la admisión de las pruebas de la demandada.

Por autos del 22 de julio de 2002 el A-quo se pronuncio primero con respecto a la pruebas promovidas por la parte demandada, admitiendo las contenidas en los Capítulos del III al XI, del capítulo I y II declaró que no tenía materia sobre la cual decidir por no constituir un medio probatorio, y con respecto a la prueba de informe (Capítulo XII) no fue admitida por no ajustarse a los requisitos establecidos.

Con respectos a las pruebas de la parte actora, el Tribunal de la causa declaró que sobre los ordinales primero, tercero, quinto y octavo que no tenía materia sobre la cual decidir por ser documentos que cursan en autos y de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil debe analizarlos; de la confesión ficta negó la misma por no constituir un medio de prueba; de la inspección judicial la negó por no guardar relación con lo controvertido; de las pruebas contenidas en los ordinales sexto, noveno, undécimo, duodécimo las negó en virtud de no cumplir con los requisitos de ley para su promoción. Se admitieron las testimoniales, acordando la comisión para su evacuación, las pruebas documentales contenida en el ordinal décimo y las posiciones juradas.

Por diligencia del 31 de julio de 2002 la representación de la parte demandada apeló del auto de admisión de las pruebas de su contraparte, específicamente de las contenidas en los ordinales séptimo (testigos), décimo (documentales) y décimo tercero (posiciones juradas).

En fecha 30/09/2002 se dejó constancia que se libró comisión para la evacuación de las testimoniales admitidas, y el 09/10/2002 de haberse librado la boleta de citación, a los fines de la evacuación de las posiciones juradas.

El 15 de noviembre de 2002 se verificó el acto de las posiciones juradas a la ciudadana F.O.D.F., la cual fue prorrogada en virtud de haber finalizado las horas de despacho, y culminó el día 25/11/2002.

En fecha 29 de noviembre de 2002 se realizó el acto de las posiciones juradas del ciudadano O.A.M.C. (coactor). Asimismo, el 04 de diciembre de 2002 oportunidad de las posiciones juradas de la ciudadana A.T.D.M. (coactora), la misma compareció al acto debidamente asistida de su apoderado judicial, no compareciendo la representación judicial de la parte demandada, por lo que se declaró terminado el acto.

Por auto del 06 de diciembre de 2002 el Tribunal de la causa oyó la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto de admisión de pruebas de su contraparte.

Siendo la oportunidad de las posiciones juradas del ciudadano O.A.M.T., el mismo se presentó al acto debidamente asistido de abogado, dejándose constancia que no compareció la parte demandada, ni su representación judicial por lo que se declaró terminado.

A través de auto del 06 de diciembre de 2002, se agregaron las resultas de la comisión referente a las testimoniales admitidas, las cuales fueron evacuadas.

En la fecha fijada para las posiciones juradas del ciudadano A.E.M.T., el mismo se presentó al acto debidamente asistido de abogado, dejándose constancia que no compareció la parte demandada, ni su representación judicial por lo que se declaró terminado.

Por auto del 11 de abril de 2003 la Juez Titular designada, ciudadana A.M.G.H., se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la parte demandada.

En virtud de la imposibilidad de la notificación de la parte demandada, se procedió a la elaboración del cartel, cuya publicación en prensa fue consignada a los autos el 01/10/2003.

Por diligencia del 07 de enero de 2004 el abogado L.O.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada se dio por notificado del abocamiento de la Juez en la causa y solicitó, la reposición de la misma en virtud de que los trámites de la notificación se realizaron en un domicilio diferente al procesal.

En diligencia del 31/05/2004 y del 18/08/2004 la representación judicial de la parte actora solicitó sentencia en la presente causa.

A través de escrito del 25 de septiembre de 2007 el abogado L.O.V., apoderado de la parte demandada, peticionó se declarara la perención de la instancia en el presente proceso.

En virtud del nombramiento del Juez Provisorio, doctor L.T.L.S., el mismo se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes, verificándose la última de ellas por cartel, cumpliéndose las formalidades el 21/07/2008.

Mediante sentencia dictada el 13 de Agosto de 2008, el Juzgado Duodécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda que por de Nulidad de Asambleas incoaran los ciudadanos O.A.M.C., A.T.D.M., O.A.M.T. y A.E.M.T. contra la sociedad mercantil JOYERÍA FABYANNA 69 C.A.

III

DE LA MOTIVACION

Vista la apelación interpuesta sólo por codemandantes O.A.M. y A.M.T., debidamente asistidos de abogado, en contra de la sentencia dictada el 13 de agosto de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

Se inició el presente proceso por demanda de nulidad de asambleas celebradas en fechas 14 y 25 de junio, 6 y 25 de julio y 20 de septiembre, todas del año 2001, respectivamente, incoada por los ciudadanos O.A.M.C., A.T.d.M., O.A.M.T. y A.E.M.T., en contra de la sociedad mercantil JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. y (solidariamente) la ciudadana F.O.D., ordenándose el correspondiente emplazamiento.

Verificadas las respectivas citaciones, se efectuó el acto de la litis contestatio, compareciendo los abogados L.O.V. y L.A.O.V., en representación de las accionadas, quienes rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes la demanda incoada.

En la fase probatoria, ambas partes promovieron sus respectivas pruebas.

Por decisión del 13 de agosto de 2008 el Tribunal de instancia declaró sin lugar la demanda.

En la parte motiva del fallo, el A-quo estableció lo siguiente:

(…) En este orden de ideas, por cuanto del análisis de los alegatos hechos por la parte actora en el presente juicio y de los medios probatorios promovidos y evacuados, no quedo determinado en forma alguna que la accionada hubiere incurrido en incumplimiento de las normas estatus y legales antes descritas para convocatoria y celebración de las asambleas cuya nulidad se pretende, previo análisis de los puntos en ellas deliberadas, este sentenciador concluye que las mismas no contienen particular alguno que infrinja alguna disposición de orden público y/o las buenas costumbres, ni mucho menos que infrinja sus propios estatutos, razones de hecho y de derecho suficientes para que conforme a lo establecido en el artículo 254 de Código de Procedimiento Civil, en virtud que no existe elemento probatorio alguno en autos que logre llevar a quien suscribe a una convicción distinta a la antes plasmada, toda vez que las probanzas traídas a los autos por la parte accionante no están orientadas a demostrar la ilegalidad de las asambleas cuya nulidad pretende, sino a demostrar presuntas irregularidades que deben ser dilucidadas mediante un procedimiento distinto al instaurado objeto de esta decisión, resulta forzoso declarar la improcedencia en derecho de la acción ejercida. Así se decide.

Asimismo, surge la necesidad de este sentenciador dejar sentado la inadecuada aplicación por parte de la representación judicial de la parte actora del criterio esgrimido por nuestro M.T. con respecto a la forma de computar los términos y lapsos procesales, toda vez que dicho criterio solo rige en los procesos judiciales, los cuales deben ser desarrollados dentro de las premisas del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, y no para la convocatoria de las asamblea que ha de celebrar determinada sociedad mercantil, por cuanto los lapsos de convocatoria de estas deben ser computados por días continuos, tal como lo señala el legislador mercantil. Así se decide.

En cuanto a la medida cautelar innominada decretada en la presente causa, practicada por el Juzgado Sexto Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de mayo de 2002, cuyo elementos dieron origen el decreto de la misma, así como a la oposición planteada contra ella, son asuntos del mérito de la causa los cuales han sido suficientemente dilucidados en el presente fallo, este Juzgado considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, y en consecuencia, suspende la providencia cautelar en cuestión. Así se decide (…)

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Declarada sin lugar la demanda de nulidad de Asambleas de la sociedad JOYERÍA FABYANNA 69 C.A., el 03 de noviembre de 008, los ciudadanos O.A.M. y A.M.T., en su condición de codemandantes, debidamente asistidos de profesional del derecho, recurrieron de la referida decisión, siendo oída la apelación en ambos efectos el 07 de noviembre de 2008.

En el acto de informes verificado ante esta Alzada el 31 de julio de 2009, los recurrentes, asistidos de la abogada Vestalia M.Q.H., argumentaron como fundamento de su apelación lo siguiente:

• Que en la motiva de la sentencia apelada el A-quo indicó el artículo 281 (del código de comercio) cuando lo cierto es que el mismo quedó excluido para su aplicación por la Cláusula Décima Tercera de los Estatutos Sociales;

• Que la accionista F.D.F. adquirió el noventa y cinco por ciento (95%) del capital accionario en violación de los Estatutos Sociales;

• Que el artículo 286 del Código de Comercio prohíbe a los socios hacerse representar en asambleas, y el ciudadano L.O.V. actuó con Carta-Poder para la aprobación de los Balances y Estados Financieros, y tal asamblea se encuentra viciada;

• Que en el presente caso se ha demostrado a lo largo de la causa la violación de los estatutos por parte de la accionista F.D.F., y el tribunal de origen no aplicó los principios de búsqueda de la verdad y las máximas de experiencia.

Esta Alza.O.:

La acción por la cual se contrae el presente proceso es de Nulidad de las Asambleas celebradas en fechas 14 y 25 de junio, 6 y 25 de julio y 20 de septiembre, todas del año 2001, respectivamente, incoada por los ciudadanos O.A.M.C., A.T.d.M., O.A.M.T. y A.E.M.T. en contra de la sociedad mercantil JOYERÍA FABYANNA 69 C.A.

La parte actora en su libelo aduce, entre otros hechos, los siguientes:

(Omissis)

A) Primera Asamblea: convocada supuestamente mediante la publicación en diario “El Globo” publicación que no aparece consignada en le expediente de la compañía en fecha: Sábado 09 de junio de 2001, para el siguiente Jueves 14 de junio de 2001, es decir, para dentro de cuatro (04) días hábiles después de supue

stamente ser convocada.

B) Segunda Asamblea: “convocada supuestamente” en fecha Martes 19 de junio de 2001, para el siguiente Lunes 25 de Junio de 2001, es decir, para dentro de cuatro (04) días hábiles después de la supuesta convocatoria por la prensa.

C) Tercera Asamblea: “convocada supuestamente en fecha Martes 26 de Junio de 2001, para el Viernes 06 de Julio de 2001, es decir, para dentro de siete (07) días hábiles después, de la supuesta convocatoria.

D) Cuarta Asamblea: “supuestamente convocada” el día Martes 17 de julio de 2001, para el día Miércoles 25 de Julio de 2001, es decir, para dentro de cinco (05) días hábiles después, de la supuesta convocatoria.

E) Quinta Asamblea: “supuestamente convocada” el día Viernes 14 de Septiembre de 2001, para el día Jueves 20 de Septiembre de 2001, es decir, para dentro de cuatro (04) días hábiles después, de la supuesta convocatoria; En expresa violación de los lapsos y términos procesales y procedimientos establecidos al efecto, en franca contradicción con la doctrina y jurisprudencia patria, acogida y reiterada permanentemente por nuestro m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así mismo dicha Ciudadana pretendió burlas tanto a los Socios como al Registrador al intentar aprobar los Balances y su propia gestión por una supuesta e interpuesta persona que en todo caso aunque no esta demostrada ni acreditada su representación pretende actuar en nombre de ésta, estando presente la Ciudadana F.D., violando expresamente el artículo 286 del Código de Comercio, todo lo cual se evidencia de la supuesta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 20 de Septiembre de 2001 que consta en el expediente de la Compañía (anexo B), lo cual denuncio en el presente acto….

(…) que dicha ciudadana nunca convocó a mis representados a Junta Directiva alguna, y mucho menos a las supuestas Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, no obstante que sus oficinas se encuentran, como ya se ha dicho, amenos de veinte metros (20,00Mts) de la sede de la empresa de “Joyería Fabyanna 69 C.A…..

(…) que dicha ciudadana F.D., supuestamente celebró con su sola presencia y con el carácter de “Accionistas y Administradora” de la Empresa, las prenombradas “Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas” en tiempo record, VIOLANDO TODOS LOS LAPSOS Y TÉRMINOS LEGALES Y PROCEDIMENTALES….

(…) que la Administradora no cumplió con las obligaciones establecidas en el Acta Constitutiva y Estatutaria de la Compañía y demás viola expresamente disposiciones legales del Código de Comercio inherentes al funcionamiento regular y formal de las Sociedades Mercantil, tampoco cumplió con los requisitos Estatutarios y con los lapsos legales, procesales y procedimentales inherentes a la VALIDEZ DE LA CONVOCATORIA de las supuestas “Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, siendo nulo dichos actos, consecuencialmente VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA……

(…) que es ley entre las partes, se manifiesta expresamente la voluntad de todos los socios de excluir la aplicación de cualquier otra disposición legal, incluso la del artículo 281 del Código de Comercio, para regular la materia relativa a quórum y formas de toma de decisiones….

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A tales efectos, la representación de la parte actora produjo junto con el libelo los siguientes instrumentos:

 A.- Instrumento poder otorgado por los ciudadanos O.A.M.C., A.T.d.M., O.A.M.T. y A.M.T., el 16 de noviembre de 2001 por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 25 y 26), el cual se valora procesalmente por no haber recibido cuestionamiento alguno de la parte demandada, de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil;

 B. Copias certificadas del Expediente número 452651 de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita el 25 de julio de 1995 bajo el N° 45, Tomo 222-A-Pro (folios 27 al 115), que contiene, entre otras, el documento constitutivo y estatutos de la sociedad, actas de asambleas de fechas 14/06/2001, 25/06/2001, 06/07/2001, 25/07/200100 y 20/09/2001, las cuales se aprecian conforme al artículo 1384 del Código Civil;

 C. Copia certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre Joyería Mía C.A. y Joyería Fabyanna C.A., expedida por la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital el 02/11/2001 (Fols 117 al 121), la cual se desestima en virtud de que la relación locataria entre ambas personas jurídicas no constituye relevante que esté vinculado a la resolución de la controversia;

 D. Copia certificada del Contrato de Cesión del Punto Comercial realizado por Joyería Mía C.A. a Joyería Fabyanna C.A., expedida por la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital el 02/11/2001 (Fols 122 al 124), del cual se pretende demostrar que el presidente de Joyería Mia C.A., ciudadano O.A.M.C., quien a su vez es también socio de Joyeríá Fabyanna C.A., no constituye un hecho controvertido en la presente causa, motivo por el cual se le desestima;

 E. Copia simple del cheque N° 74380475 del Banco Caracas por la cantidad de Bs. 3.602.500,oo emitido por Joyería Fabyanna C.A. a favor de A.T. y legajo de recibos en copia simple emitidos por la Empresa Joyería Fabyanna C.A. (Fol. 125). Con el mencionado instrumento se pretende demostrar el po concepto de dividendos realizados por Joyería Fabyanna C.A. a la Socia A.T.. Por tratarse de un fotostato simple y no encontrarse dentro de los instrumentos a que se refriere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le desecha;

 F. Un legajo de recibos en copias simples (Fols. 126 al 168), mediante los cuales se pretende demostrar que la Joyería Fabyanna 69 C.A. canceló desde el mes de enero 1998 al mes de abril de 2001 la cantidad de U$. 5000,OO por concepto de dividendos. Los mencionados instrumentos se desestiman, en virtud que de los mismos no guardan relación con la nulidad que se solicita, aunado a que en los cursantes a los folios 154 al 168 no consta el nombre de quien los firma, ni su carácter, ni quién lo recibe;

 G. Copia certificada del Registro Mercantil de la empresa Joyería Fabyana 69 C.A. (Fols. 169 al 190), en cual se valora conforme al artículo 1.384 del Código Civil;

 H. Un legajo de copias simples de resumen de publicaciones de sentencias dictadas el Tribunal Supremo de Justicia (Fols. 191 al 207), las cuales se valoran procesalmente;

 Copia certificada del Documento de Compra de un inmueble propiedad de la Ciudadana F.O.D.F. (Fols. 208 al 212), a los fines de la medida preventiva solicitada, la cual se valora conforme al artículo 1.384 del Código Civil.

En el acto de la litis contestatio, única oportunidad conferida por nuestro legislador patrio para que la parte demandada explane sus defensas en la forma más abundante posible, la representación judicial de la parte accionada, rechazó y contradijo la demanda incoada en contra de su poderdante.

Asimismo, adujo entre otros hechos relevantes:

o Que la representación de la parte demandante realizó una incorrecta aplicación de los lapsos establecidos para la convocatoria de asambleas contenidos en el Código de Comercio;

o Que los actores teniendo facultad para convocar asambleas ordinarias y extraordinarias y desde la constitución de firma no lo hicieron (25 de julio de 1995);

o Que los accionistas que deseaban suscribir las nuevas acciones deben necesariamente asistir a las asambleas; que los artículos 280 y 281 del Código de Comercio establece una especial modalidad del aumento del capital;

o Que los accionistas pueden estar representados en la asamblea mediante el mandato y que debió la parte demandada requerir la nulidad de las tres asambleas, ya que las mismas integran un solo mecanismo;

o Que las asambleas cuya nulidad se solicita se celebraron con todas las exigencias de ley y de conformidad con los estatutos de la sociedad.

En el mencionado acto, la representación de la parte demandada no produjo ningún tipo de instrumento.

En el debate probatorio, ambas partes promovieron pruebas para sustentar sus respectivas argumentaciones, las cuales se analizan a continuación:

Pruebas de la parte actora:

1. Mérito favorable, el cual no constituye un medio de prueba conforme a la doctrina y la jurisprudencia patria, por lo cual nada puede apreciarse al respecto.

2. La Confesión ficta de la demandada en virtud de haber contestado extemporáneamente la demanda. De lo antes aducido esta alzada no observa a los autos ningún cómputo del cual se derive la extemporaneidad invocada, ni mucho menos que la promoción de pruebas de la demandada se hubiese producido intempestivamente, no encuadrando por lo tanto los hechos aducidos dentro de los supuestos pautados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, razones por la que se desecha la misma. Aunado a ello, la confesión ficta en sí no constituye medio de prueba, por lo que se desestima la argumentación formulada por la representación de la actora;

3. Ratificó el mérito favorable del expediente completo de Joyería Fabyanna 69 C.A. consignado junto al libelo, del cual esta Alzada ya emitió pronunciamiento;

4. Inspección judicial, la cual fue inadmitida por el Tribunal de la causa por no guardar relación con lo controvertido, no habiendo sido recurrida dicha decisión, por lo que esta alzada nada tiene que analizar al respecto;

5. Documento de Cesión de Punto Comercial, el cual ya fue examinado por este Órgano jurisdiccional;

6. Legajo de recibos alusivos a dividendos, los cuales ya fueron a.p.e.Ó. Jurisdiccional;

7. Testimoniales: las cuales fueron admitidas, y por comisión evacuadas por el Juzgado Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, alusivas a los ciudadanos:

   • N.N.M.M. (Folios 14 al 22 y Vtos., Pieza II): venezolano, mayor de edad, de profesión contador este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.469.079. Mediante acta del 31/10/2002 el Tribunal comisionado tomó la declaración del testigo, prorrogándose el interrogatorio para el día 05/11/2002, realizándose las siguientes deposiciones a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada: SEXTA REPREGUNTA: diga el testigo quë profesión tiene? RESPONDIO: Contador. SEPTIMA PREGUNTA. diga el testigo en que universidad y en qué fecha se graduó de contador? RESPONDIO: en la Central año 89. OCTAVA REPREGUNTA. diga el testigo en que colegio de contadores público está inscrito y cual es su numero de inscripción? CONTESTO: “yo me objeto a responder esa pregunta por cuanto por problemas anteriores que no voy a mencionar hubo una suspensión del colegio la cual no ha sido aclarada ni restituida”. DECIMA PREGUNTA: diga el testigo entonces si su negativa de responder las dos preguntas anteriores esta basado en el hecho de que no es contador público graduado ni colegiado ya que además al esta actuando como contador como lo ha hecho en el presente acto entonces esta ejerciendo ilegalmente dicha profesión? RESPONDIO: el hecho de no responder la pregunta no te exime de ser contador solamente me e (sic) negado por ello por motivos personales y yo e (sic) dado ningún dictamen sobre estados financieros y en este acto yo no me identificado como contador público colegiado sino como comtador (Sic) publico es todo”.

   • R.A.L.L. (folios 84 al 95, Pieza II), venezolano, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión T.S.U. Informática, titular de la cédula de identidad N° 16.341.510. Mediante acta del 12/11/2002 el Tribunal comisionado tomó la declaración del testigo, realizándose las siguientes pregunta formuladas por la representación judicial de la parte actora: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, si conoce y le consta la existencia de la Sociedad Mercantil JOYERIA FABIANNA 69 C.A. y en caso afirmativo diga cual es su domicilio y dirección comercial en donde se encuentra ubicada? CONTESTO: “Si conozco y esta ubicada en el Edificio La Francia, Esquina Las Monjas, Nivel Sótano, Local E, Municipio Libertador”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga la si de ese conocimiento que tienen conoce a los señores accionistas de dicha sociedad mercantil: O.M.C., A.T.D.M., O.M.T., A.M.T. y F.D.F., como accionista y administradores y que relación laboral o profesional realizan para ellos? CONTESTO: “Si los conozco y mi relación laboral es administrador de las redes y soporte en informática de la empresa En la empresa.- En respuesta a la pregunta SEPTIMA, CONTESTÓ: “Si yo hice un trabajo en conjunto con N.M., que me fue solicitado por escrito por parte de los accionistas para elaborar unos reportes y operaciones diarios y mensuales de la JOYERIA FABIANNA 69…”

   • E.R. SEDO(97 al 99, Pieza II) : venezolano, mayor de edad, de profesión Contador Público, titular de la cédula de identidad N° 1.722.375. Mediante acta del 21/11/2002 el Juzgado comisionado tomó la declaración del testigo, realizándose las siguientes pregunta formuladas por la representación judicial de la parte actora: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce la existencia de la Sociedad Mercantil JOYERIA FABIANNA 69 C.A. y donde se encuentra ubicada su domicilio comercial? RESPONDIO: si la conozco se encuentra situada en la esquina las monjas edificio la F.P.S., Local “E” Municipio Libertador Caracas. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a los señores accionistas de la sociedad mercantil joyería Fabianna 69 C.A. O.M.C., A.T.d.M., O.M.T., A.M.T. Y F.D.F., esta ultima asimismo como administradora y presidente respectivamente de dicha sociedad de comercio? RESPONDIO: si lo conozco TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene algún cargo en la sociedad mercantil joyería fabianna 69 C.A, y en caso afirmativo que cargo tiene? RESPONDIO: si tengo soy el comisario de la compañía.

   De las preguntas realizadas por la representación de la parte demandada. PRIMERA PREGUNTA: diga el testigo si sabe y el consta que había sido removido como comisario de la firma joyería Fabianna 69 C.A. por la asamblea de accionistas de dicha firma celebrada el 25 de julio de 2001, y que hasta dicha fecha no se había aprobado ningún balance de dicha compañía, por parte de sus accionistas, que requiera el informe del comisario? CONTESTO: ni sabia ni me consta. SEGUNDA PREGUNTA REFORMULADA. diga el testigo si sabe y le consta que solo los comisarios DE LA COMPAÑÍA PUEDE EMITIR opinión de los balances de la misma a solicitud de los administradores? RESPONDIO: no solamente los comisarios. TERCERA PREGUNTA. diga el testigo si conoce de alguna asamblea de accionista de la Joyería Fabyanna 69 C.A. celebrada desde la fecha de constitución de dicha compañía en el año 1995 hasta el 25 de julio de 2001? RESPONDIO: es obligación de la administración o administradora notificar al comisario de cualquier tipo de asamblea en la cual se vaya a solicitar el informe de comisario y además felicitar tales balances y los soportes contables de los mismos los cuales nunca fueron proporcionados al licenciado E.R. cpc 777. En este estado el apoderado de la parte demandada solita al tribunal que ordene al testigo que conteste la repregunta hecha sin irse por las ramas, sopena en desacato a este Tribunal todo lo cual debe ser aclarado por el mismo ya que la repuesta dada nada tiene que ver con la repregunta realizada lo cual, evidencia un interés particular del testigo en no contestar dicha repregunta. En este estado el apoderado de la parte acora expone solita al tribunal declare suficientemente declarado el testigo sobre el particular, ya que su repuesta ha sido clara efectiva y libre y en ningún caso este se puede permitir la coacción del testigo o pretender que el mismo declare bajo presión o coacción. El tribunal ordena terminar de contestar la pregunta. RESPONDIO EL TESTIGO: no conozco de celebración de ningún tipo de asamblea.

   De las anteriores declaraciones se desprende el conocimiento que tienen los ciudadanos sobre la existencia de la sociedad mercantil Joyería Fabyanna C.A., de los miembros de la junta directiva y de sus controles de administración, mas no de realización alguna de convocatoria de asamblea de accionistas. De las dos (2) primeras deposiciones no evidencia este jurisdicente ningún elemento tendiente a desvirtuar o probar el carácter legal de las convocatorias de las asambleas, cuya nulidad se pretende. En cuanto a la tercera testimonial del Comisario, se evidencia que no se realizó ninguna asamblea de accionistas desde la constitución de la referida sociedad mercantil de las cuales él tuviera conocimiento en virtud del cargo que ocupaba. Ahora bien, a pesar de no existir contradicciones o inhabilidades entre todos los testigos, esta alza.o. que de las deposiciones de los mismos no se deriva ningún elemento de trascendencia que pueda coadyuvar en la nulidad de las asambleas pretendidas por la parte actora.

8. Documento de arrendamiento suscrito entre Joyería Mía y Joyería Fabyanna C.A., el cual ya fue examinado por este Órgano jurisdiccional;

9. Documento de liquidación de prestaciones sociales de la ciudadana M.d.C.R., así como recibo de pago de honorarios realizados por Joyería Arte Guyana (folios 459 al 461, Pieza I), los cuales se desestiman por no guardar relación con los hechos controvertidos;

10. Documentales (folios 461 al 481, Pieza I): i) Reporte diario de operaciones del 01/11/1999 al 20/04/2002 de Joyería Fabyanna 69 C.A.; ii) Reporte mensual de operaciones de Joyería Fabyanna 69 C.A desde el 01/11/1999 al 31/12/1999; iii) Estados de Ganancias y Pérdidas de Joyería Fabyanna 69 C.A de los años 2000, 20001 y enero, febrero y marzo de 2002, las cuales se aprecian procesalmente;

11. Informes y Experticia contable de los documentos a que se refiere la prueba de informes. Dichos medios no fueron admitidos por el Tribunal de instancia (Fol. 509) por no estar ajustadas a los requisitos exigidos en el artículo 433 del Código de Comercio, por tal motivo esta Alzada no tienes nada que valorar al respecto.

12. Posiciones Juradas:

     F.O.D.F. (Fols. 527 al 534 y Vto., Pieza I), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.775.185. De las veinte posiciones rendidas este órgano jurisdiccional pasa a analizar las referidas concretamente con el tema controvertido, nulidad de asamblea:

    DECIMA SEGUNDA POSICIÓN: ¿Diga la absolvente si el lugar en el cual se celebraron las asambleas generales de accionistas impugnadas de nulidad objeto del presente juicio de nulidad cuya dirección es edificio Centro Letonia torre ING BANK piso 10 oficina 102, avenida E.M.U.L.C.M.C.d.E.M. es o no la oficina en la cual funciona el despacho de abogados del apoderado de la demandada LESLIS ORTIZ? CONTESTO: Si.

    DECIMA TERCERA POSICIÓN: ¿Diga la absolvente si notificó personalmente y por escrito a los señores accionistas, parte demandantes en el presente juicio para la convocatoria y celebración de las asambleas generales demandadas de nulidad en el presente juicio ampliamente identificadas en las actas procesales en este proceso? CONTESTO: Si notifique personalmente y a través de las convocatorias por escrito.

    DÉCIMA SÉPTIMA POSICIÓN: ¿Diga la absolvente si convocó las asambleas generales de accionistas objeto en el presente juicio de nulidad, para ser realizadas en la sede de la Sociedad Mercantil, a los señores accionistas demandantes en el presente juicio, cuya dirección ya ha sido expresada por la absolvente es decir en el edificio La Francia nivel Sótano local “E” del Municipio Libertador Distrito Capital en las convocatorias personales que afirmó en este acto haber realizado dichos accionantes? CONTESTO: No. fueron en el edificio LETONIA.

     O.A.M.C. (Fols. 535 al 538), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.841.943. De las veinte posiciones rendidas este órgano jurisdiccional pasa a analizar las referidas concretamente con el tema controvertido, nulidad de asamblea:

    PRIMERA POSICIÓN REFORMULADA: ¿Diga si durante el tiempo en el cual usted fue miembro suplente de la junta directiva de la firma JOYERIA FABIANNA 69 C.A. desde su constitución desde 1.995 hasta el 25 de junio de 2.001 alguna vez solicito o convoco a una asamblea de accionistas de dicha firma? CONTESTO: No nunca lo hice puesto que por durante siete años se tomaron decisiones en conjunto que no ameritaron en tan largo periodo convocarnos legalmente tales como la decisión de compartir dividendos mensuales y la no remoción de empleados. De la anterior posición queda establecido que durante el período de constitución de JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. no se celebró asamblea alguna y que sus miembros estaban de acuerdo con la administración realizada por la ciudadana F.O.D.. En consecuencia, se tiene como confesa al codemandado en esta posición.

    SEGUNDA POSICIÓN: ¿Diga si sabe y le consta que el local en el cual funciona la firma FABIANNA 69 C.A….tiene un área de 25 metros cuadrados aproximadamente. CONTESTO: “Si lo se y me consta por cuanto fui el padre y padrino del local…”. Se tiene por confeso que el local donde funciona la empresa JOYERÍA FABIANNA tiene un área aproximada de

     A.T.D.M. (Fol. 540), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.163.878. El Tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada quien es el llamado a formular las posiciones no compareció al acto, siendo declarado terminado, por lo que este Tribunal en segunda instancia nada tiene que apreciar al respecto.

     O.A.M.T. (Fol. 2, pieza II), venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 12.395.618. El Tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada quien es el llamado a formular las posiciones no compareció al acto, siendo declarado terminado, por lo que este Tribunal en segunda instancia nada tiene que apreciar al respecto.

     A.E.M.T. (Fol. 102 pieza II), venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 12.395.617. El Tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada quien era el llamado a formular las posiciones no compareció al acto, siendo declarado terminado, por lo que este Tribunal en segunda instancia nada tiene que apreciar al respecto.

    Pruebas de la parte demandada:

1. Mérito favorable, el cual no constituye un medio de prueba conforme a la doctrina y la jurisprudencia patria, por lo cual nada puede apreciarse al respecto.

2. copias simples de sentencias obtenidas de internet del portal del Tribunal Supremo de Justicia (Fol. 325 al 380), las cuales se aprecian procesalmente;

3. Documento constitutivo y Estatutos de la empresa JOYERÍA FABYANNA C.A. (Fol. 381 al 391), el cual ya fue apreciado por esta Alzada;

4. Gaceta Mercantil de fecha 26 de julio de 1.995 (Fol. 392 397), donde consta al publicación del documento constitutivo y Estatutos sociales de la JOYERÍA FABYANNA C.A., la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

5. Copia certificada de Asamblea Extraordinaria de fecha 25 de junio de 2.001 (Fols. 401-402), expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, del cual consta la celebración y el registro de la referida Asamblea, la cual se valora conforme con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código de Civil.

6. Copia certificada de las páginas del 5 al 17 del Diario El Universal de fecha 19 de junio de 2001 (Fols. 403-404), de donde consta la convocatoria para la asamblea extraordinaria de accionistas del 25 de junio de 2001, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

7. Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 25 de julio de 2001 (Fols. 407 al 411), de la cual se evidencia su celebración y correspondiente registro, apreciándosele de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil;

8. Copia certificada de las páginas del 3 al 10 del diario El Universal de fecha 17 de julio de 2001 (Fols. 412-413), referida a la publicación de la convocatoria de la asamblea celebrada el 25 de julio de 2001, se aprecia conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

9. Copia certificada del Diario Repertorio Forense No. 12522 (Fols. 414-417), de fecha 13 de julio de 2001, la cual al no haber sido objeto de impugnación alguna, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

10. Copia certificada del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 20 de septiembre de 2001 (Fols. 420-421), este órgano jurisdiccional la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil;

11. Páginas 2 al 8 del Diario El Universal del 14 de septiembre de 2001 (Fol. 422-425), de donde consta la publicación en prensa de la convocatoria de asamblea, valorándose de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

12. Carta - Poder de fecha 17 de septiembre de 2001 (Fol. 426) otorgado por F.D.F. al ciudadano L.O.V., para que la representará en la asamblea de accionistas del 20 de septiembre de 2001, en su carácter de propietaria de nueve mil quinientas acciones nominativas, el cual se aprecia procesalmente al no haber sido impugnado;

13. Páginas números del 3 al 5 del diario “El Universal” del 26 de junio de 2.001 (Fol. 436 hay error en la foliatura 426-1), de la cual se evidencia la respectiva publicación y la convocatoria, las cuales se valora conforme a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

14. Copia certificada de actas que conforman el expediente signado con el No. 452651 (Fols. 427 al 437), expedida del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, referida al agregado del Acta Extraordinaria de Accionista del 06 de julio de 2001, la cual ya fue valorada por este Tribunal en alzada;

15. Diario Repertorio Forense No. 12.506 del 27 de junio de 2001 (Fols. 438 al 441), en el cual fue publicada el acta de asamblea celebrada el 25 de julio de 2001, apreciándosele de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

16. Original del Diario Repertorio Forense No. 12.536 del 27 de julio de 2001 (Fols. 442 al 445), mediante el cual consta la publicación del acta de asamblea celebrada el 25 de julio de 2001, valorándose de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil;

17. Prueba de Informes: promovida a los fines de que el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda informe si la accionista F.O.D.F. pago el aumento de capital indicada en la asamblea celebrada el 06 de julio de 2001regsiuitrada el 10 de julio de 2001, bajo el N° 6, Tomo 132-A-Pro, en el Expediente N° 452651. Dicha prueba fue negada por el Tribunal de la causa en virtud que la misma solo contempla requerimiento sobre hechos que conste en documentos que se encuentre en sus oficinas, por tal motivo este Juzgado no tiene nada que apreciar al respecto.

    Analizado como fue el caudal probatorio, esta Superioridad concluye en lo siguiente.

    En el caso de autos estamos en presencia de una acción de nulidad de asambleas tenientes a la obtención de declaratoria de ineficacia de las decisiones tomadas en ellas, las cuales se celebraron el 14 y 25 de junio, 6 y 25 de julio y 20 de septiembre, todas del año 2001, respectivamente, por ser violatorias de los estatutos de la empresa y de la ley.

    Con respecto a la celebración de asambleas el Documento Constitutivo y Estatus Sociales de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. de fecha 25 de julio de 1995, estableció:

    DEL CAPÍTULO CUARTO: De las Asambleas

    CLAUSULA DÉCIMA SEGUNDA: La asamblea General Ordinaria se reunirá una vez al año dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio económico y en la forma extraordinaria cada vez que a criterio del Presidente o Vicepresidente sea menester o a solicitud de un número de accionistas que represente por lo menos el veinte por ciento (20%) del capital social.

    En cada Asamblea se levantará un Acta que contendrá los nombre de los concurrentes con indicación de los haberes que representen, y de las medidas o resoluciones acordadas, las que serán firmadas por los asistentes y asentado en el Libro de Acatas de Asambleas.

    CLAUSULA DÉCIMA TERCERA: Para la constitución legal y para la validez de las deliberaciones y resoluciones, se requiere el cumplimiento de los requisitos que determinen los Artículos 273, 274 y 276 de Código de Comercio. Para deliberar sobre asuntos señalados en el Artículo 280 del Código de Comercio, no se establecen normas distintas de las previstas en dicho Artículo sobre quórum y formas de tomar decisiones.

    CLAUSULA DÉCIMA CUARTA: Son atribuciones de la Asamblea General Ordinaria, además de las establecidas por la Ley, las siguientes:

    1. nombrar y remover la Junta Directiva de la Compañía y asignarles su renumeración;

    2. nombrar y remover al Comisario y fijarle su renumeración:

    3. considerar el informe del Comisario y por su mérito aprobar o improbar el Balance General;

    4. conocer de cualquier otro anuncio que le sea sometido a su consideración.

    De las precitadas cláusulas se evidencia que la Asamblea General Ordinaria se reunirá una vez al año dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio económico, en tanto que las Extraordinarias cada vez que a criterio del Presidente o Vicepresidente fuese necesario o a solicitud de un número de accionistas representativo de un veinte por ciento (20%); mientras que para la deliberación de los asuntos a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, verbi gratia, disolución de la sociedad, venta de activo social, aumento de capital, etc., se aplicaría el contenido de la mencionada norma.

    De acuerdo con las mencionadas cláusulas se desprende que el Presidente o Vicepresidente podrán convocar Asambleas Ordinarias y en forma Extraordinaria cuando sea necesario o a solicitud de accionistas que representes al menos veinte por ciento (20%) del capital social. En el caso bajo examen, esta alza.o. que la ciudadana F.O.D.F., conforme a lo ya señalado, tenía facultad estatutaria para convocar las asambleas extraordinarias demandadas en nulidad en la causa de marras, en virtud de que para el momento de la convocatoria ejercía el cargo de presidenta de la Junta Directiva, además de tener una representación accionaria del cincuenta por ciento (Cláusula Sexta).

    Como bien fue señalado con antelación, la Cláusula Décima Tercera de los Estatutos de JOYERÍA FABYANNA 69 C.A., exige que para las deliberaciones de aquellos asuntos de la empresa a los se refiere el artículo 280 del Código de Comercio (disolución, venta de activo, aumento de capital), se requerirá del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 273, 274 y 276 eiusdem, los cuales se mencionan a continuación:

    Articulo 273: “Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas, ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.”

    Articulo 274: “La asamblea ordinaria se reunirá una vez al año por lo menos, en la fecha que determinen los estatutos; si en ésta no hubiere numero suficiente de accionistas con la representación que establece el artículo anterior, tres días después, sin necesidad de nueva convocatoria; y si entonces tampoco lo hubiere, se procederá como lo dispone el artículo 276.”

    Articulo 276: “La asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la compañía.

    Cuando a la reunión no asistiere numero suficiente de accionista, se hará segunda convocatoria con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el numero y representación de los socios que asistan, expresándose así en el convocatoria.”

    De las precitadas normas se deriva lo siguiente:

1. - Que para las deliberaciones de las asambleas se requiere que esté representado más de la mitad del capital social. En el caso de autos, el capital social está dividido en un 50% perteneciente a la socia F.O.D. y el otro 50% representado por los demandantes, O.A.M.C., A.T.d.M., O.A.M.T. Y A.E.M.T., de acuerdo con lo indicado en la Cláusula Sexta de los estatutos.

2. - Que se celebrará una vez al año asamblea ordinaria. Si convocada ésta no asistiera accionistas que representen una cantidad mayor al cincuenta por ciento(+ del 50%) del capital social, trascurrido tres días se realizará otra asamblea sin necesidad de convocatoria, y en caso de que tampoco se cumpliese con el quórum exigido se procederá de conformidad con el artículo 276 del Código de Comercio, o sea, se realizará una segunda convocatoria (con expresión del motivo) con cinco días de anticipación, quedando constituida la asamblea con los socios asistentes.

   De lo antes indicado, se desprende que la intención del legislador patrio es la de no paralizar la toma de decisiones que podrían afectar el desarrollo y funcionamiento de la empresa, otorgando un procedimiento en los casos de la no comparecencia de los accionistas minoritarios o de aquel que posea una mayor participación, facilitando la posibilidad de la verificación de deliberaciones en asambleas extraordinarias.

   Ahora bien, la parte actora aduce en su libelo que las asambleas cuya nulidad se solicita fueron convocadas en violación de los artículos 276, 277, 278 y 279 del Código de Comercio.

   Los artículos 280 y 281 eiusdem instituyen lo siguiente:

   Artículo 280: “Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que representen las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de se capital, para los objetos siguientes:

   1. Disolución anticipada de la sociedad.

   2. Prórroga de su duración.

   3. Fusión con otra sociedad.

   4. Venta del activo social.

   5. Reintegro o aumento del capital social.

   6. Reducción del capital social.

   7. Cambio del objeto de la sociedad.

   8. Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

   En cualquier otro caso especialmente designado por la Ley”.

   Artículo 281: “Si la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.

   Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”

   De las normas antes citada se deriva que: i) si no concurriere el número de accionistas exigido en los estatutos o en la ley para deliberar sobre los asuntos a que se refiere el artículo 280 (disolución anticipada de la sociedad, venta de activo social, reintegro o aumento de capital, etc.), se convocará para la realización de otra asamblea, señalando que se constituirá con el número de los concurrentes que se presenten en ella; ii) y las decisiones tomadas en la asamblea constituida por el número de accionistas que hayan asistido no serán definitivas, sino después que se publiquen y una vez sean ratificadas por una tercera asamblea.

   En ese sentido, el Dr. A.M.H., explica:

   ...el artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de la tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencias del quórum...

   . ( Curso de derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica A.B., Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.196)

   Sobre ese mismo punto, el Dr. F.H.V. señala:

   ...el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria se debe convocar nuevamente, con por lo menos ocho días de anticipación y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea convocada legalmente las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista...

   . ( Sociedades. Venezuela, R.C.E. C.A., 1992, p. 157)

   Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a examinar si las Asambleas de las cuales se solicita la nulidad, cumplieron con los requisitos establecidos en el documento constitutivo de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. y en los exigidos por la Ley.

   En primer lugar, con respecto a la Asamblea de accionistas del 14 de junio de 2001, esta alza.o.:

1. - La convocatoria supuestamente publicada en el Diario “El Globo” el 09/06/2001 para ser celebrada el 14/06/2001, de la cual no consta en autos la misma, ni aparece agregada al Expediente N° 452651 del Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, por lo cual esta alzada no pudo proceder al análisis de la misma, ya que ninguna de las partes aportó el instrumento que contiene aquélla, lo cual impide determinar si existió relación entre los puntos de la convocatoria y los contenidos en la asamblea.

2. - Acta de Asamblea (del 14-06-2001) de la referida convocatoria (que no cursa en autos), dejándose constancia de la presencia de la ciudadana F.O.D.F., que representaba el 50% del Capital Social y verificado el quórum se declaró que no podía constituirse la Asamblea, de conformidad con los artículos 280 y 281 del Código de Comercio. Sin embargo, por cuanto no se produjo deliberación sobre los puntos señalados en el acta, ni se siguió con los trámites legales para la verificación de segunda y tercera convocatoria, resulta inoficioso ingresar al análisis que conlleve a la determinación de su nulidad o no, toda vez que los fines y objeto de la asamblea no se cumplieron, ni produjo consecuencias jurídicas que afectaran a la parte actora.

   En segundo lugar, en lo atinente a la Asamblea de Accionistas del 25 de junio de 2001, de la cual se solicita su nulidad, esta alza.o.:

1. - Convocatoria publicada en el Diario “El Universal” el 19/06/2001 para ser celebrada el 25/06/2001 (Fol. 47), de la cual consta que se convoca a una asamblea extraordinaria indicándose la fecha, dirección donde se llevará a cabo y los puntos a tratar, la misma riela al Expediente N° 452651 del Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda;

2. - Acta de Asamblea de la referida convocatoria debidamente registrada (Fols. 45-46), de la cual se evidencia su realización, dejándose constancia de la presencia de la ciudadana F.O.D.F., que representa el 50% del Capital Social y verificado el quórum se declaró que no podía constituirse la Asamblea para deliberar los puntos convocados, es decir, por cuanto no estaba presente la tres cuartas partes del capital accionario, de conformidad con los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, acordándose un nueva asamblea para el 06 de julio de 2001, indicando expresamente que se constituiría la misma cualquiera fuere el de porcentaje accionario concurrente.-

   En cuanto a esta Asamblea Extraordinaria, se evidencia que la misma fue convocada cumpliendo las exigencias del artículo 277 eiusdem que contempla la forma que debe contener la convocatoria, es decir, (i) fue realizada por la presidenta de la empresa y publicada en prensa (en el Diario El Universal el 19-06-2001), (ii) con cinco días de anticipación a la asamblea (efectuada el 25-06-2001), se estableció (iii)el objeto (cancelación de capital impagado, aumento de capital, modificación de cláusulas 5º, 6º y 13º de los estatutos, nombramiento de la junta directiva y comisario) .

   Asimismo, constan del acta debidamente registrada, que en virtud de no cumplirse con el quórum exigido del capital social, no se constituyó la asamblea para deliberar, acordándose convocar una segunda asamblea para el 06 de julio de 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 ibídem, por lo que este Órgano Jurisdiccional no observa que exista infracción de ley en cuanto a su convocatoria y su realización o con respecto a lo estipulado en la cláusula Décima Tercera de los Estatutos de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A., o algún acto de transgresión jurídica que justifique los alegatos esgrimidos por la parte actora en cuanto a los lapsos de convocatoria y celebración de la asamblea y de información de la misma.

   En tercer lugar, la Asamblea Extraordinaria del 06 de julio de 2001, esta alza.o.:

1. - Convocatoria publicada en el Diario “El Universal” el 26/06/2001 para ser celebrada el 06/07/2001 (Fol. 55), de la cual consta que se indica que corresponde a una segunda convocatoria, conforme a la asamblea celebrada el 25/06/2001, indicándose la fecha, dirección donde se llevaría a cabo y los puntos a tratar, con la advertencia de que la misma se constituiría cualquiera fuera el número de los concurrentes, la cual riela al Expediente N° 452651 del Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda;

2. - Acta de Asamblea referida a la convocatoria debidamente registrada (Fols. 50-54), de la cual se evidencia que estuvo presente la ciudadana F.O.D.F., en condición de Presidenta de la empresa, con quinientas acciones (500) que representa el 50% del Capital Social, y no siendo exigido quórum para la constitución de esta segunda asamblea extraordinaria de acuerdo con el artículo 281 del Código de Comercio se procedió a los puntos a tratar: 1) pago del capital impagado de la accionista presente y aumento de capital con la emisión de 9000 nuevas acciones las cuales fueron suscrita por la mencionada accionista; 2) se modificó la cláusulas 5º, 6º y 13º; y 3) se nombró una nueva junta directiva y comisario, convocándose una tercera asamblea para ratificar las decisiones tomadas.

   Con respecto a esta Asamblea Extraordinaria, se constata que la misma fue convocada con nueve días de anticipación (26-06-2001) para el 06 de julio de 2001, o sea, con un lapso superior al exigido en la norma antes mencionada, cumpliendo con ello los requisitos de ley.-

   Asimismo, se desprende del acta del 06/07/2001, la cual fue debidamente registrada, que estando presente sólo la accionista F.O.D.F. (quien posee el 50% del capital social), y no requiriéndose en esta segunda asamblea extraordinaria un quórum específico, se procedió a deliberar los puntos indicados en la convocatoria con los porcentajes accionarios presentes, los cuales fueron indicados anteriormente, evidenciado este Juzgado Superior que debidamente convocada la asamblea y cumpliendo el acto con las formalidades de ley, la misma resulta legalmente verificada.

   En cuarto lugar, en relación con la Asamblea Extraordinaria del 25 de julio de 2001, esta alza.o.:

1. - Convocatoria publicada en el Diario “El Universal” el 17/07/2001 para ser celebrada el 25/07/2001 (Fol. 63), de la cual consta que se indica que corresponde a una tercera convocatoria, conforme a la asamblea celebrada el 06/07/2001, indicándose la fecha, dirección donde se llevaría a cabo y los puntos a deliberar, con la advertencia que la misma se constituiría cualquiera fuera el número de los concurrentes, la misma, la cual riela al Expediente N° 452651 del Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda;

2. - Acta de Asamblea referida a la convocatoria debidamente registrada (Fols. 58-62), de la cual se evidencia que estuvo presente por la Junta Directiva la ciudadana F.O.D.F., en condición de Presidenta de la empresa, con quinientas acciones (500) que representaba el 50% del Capital Social, y no siendo exigido quórum para la constitución de la misma, se procedió ratificar los puntos aprobados en la asamblea del 06 de julio de 2001, es decir: 1) el pago del capital impagado de la accionista presente y aumento de capital con la emisión de 9000 nuevas acciones, las cuales fueron suscrita por la mencionada accionista; 2) la modificó la cláusula Décima Tercera del documento constitutivo, referido a la correlación de acciones y votos y a la representación a que pueden se objetos los accionistas; y 3) se nombró una nueva junta directiva y comisario.

   En esta tercera asamblea ratificatoria, se siguió el procedimiento establecido en el artículo 281 eiusdem, y la misma se realizó al octavo día de haberse convocado, cumpliendo con ello los requisitos de ley, quedando convalidados los puntos deliberados en la asamblea anterior, o sea, 1) pago del capital impagado de la accionista presente y que fue cancelado en efectivo, 2) aumento de capital con la emisión de 9000 nuevas acciones las cuales fueron suscritas por la mencionada accionista presente; 3) se modificó la cláusulas 5ª, 6ª y 13ª; y 4) se nombró una nueva junta directiva y comisario.

   Asimismo, se desprende del acta del 25/07/2001, la cual fue debidamente registrada, que estando presente sólo la accionista F.O.D.F. (quien posee el 50% del capital social), se procedió a la ratificación de los puntos tratados en la asamblea del 06 de julio de 2001, tal y como lo exige la normativa legal para ello.

   En quinto lugar, la Asamblea Extraordinaria del 20 de septiembre de 2001, esta alza.o.:

1. - Convocatoria publicada en el Diario “El Universal” el 14/09/2001 para ser celebrada el 20/09/2001 (Fol. 115), de la cual consta que se convoca a los accionistas para tratar un punto único, indicándose la fecha y dirección donde se llevaría a cabo, la cual cursa al Expediente N° 452651 del Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda;

2. - Acta de Asamblea referida a la convocatoria debidamente registrada (Fols. 64-67), de la cual se constata que estuvo presente por la Junta Directiva la ciudadana F.O.D.F., en condición de Presidenta de la empresa y el ciudadano L.O.V., quien con carta poder en representación de 9500 acciones, que representa el 95% del capital social, constituyó el quórum necesario para la celebración de la asamblea, procediendo el ciudadano antes mencionado con carta poder de la ciudadana Presidenta, a aprobar los balances y estados financieros de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A., correspondiente a los ejercicios económicos 1.995, 1.996, 1.997, 1.998, 1.999 y 2.000.

   Con respecto a esta asamblea extraordinaria, cuyo punto único era la aprobación, previa revisión, del informe del comisario y consecuencialmente la aprobación de los estados financieros de la empresa desde el año 1995 al 2000, la ciudadana F.O.D.F., en su condición de presidenta procedió a convocar la misma. Asimismo, la mencionada ciudadana en virtud de poseer el 95 % del capital social (9500 de acciones), se hizo representar en la asamblea por medio de carta poder, entrando esta Alzada al análisis del presente punto.

   En este sentido, los artículos 285 y 286 del Código de Comercio establecen:

   Articulo 285: “Ni los administradores, ni los comisarios, ni gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general.”

   Articulo 286: “Los administradores no pueden dar voto:

   1. En la aprobación de balance.

   2. En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.”

   De las normas antes citadas se desprende, la facultad que tiene cualquier accionista para ser representado por mandato en la asamblea general, siendo expresamente excluidos como mandatarios los que ejercen funciones específicas en la empresa (comisarios, gerentes, administradores), con lo cual se evidencia que los accionistas pueden ser representados en asamblea a través de instrumento poder o de carta-poder. En el caso de autos, la ciudadana F.O.D.F., en su condición de presidenta y poseedora del 95% del Capital social de la Empresa Joyería Fabyanna 69 C.A., se hizo representar en la asamblea del 20 de septiembre de 2001 por carta poder otorgada al ciudadano L.O.V., quien no estando excluido por las normas antes citadas, procedió a la revisión del informe del comisario, que le otorga la validez al acto, aprobando los estados financieros de la empresa para los años 1995 al 2000, con lo cual no se infringió norma legal, ni los estatutos sociales de la empresa.

   Ahora bien, verificados el cumplimento del procedimiento legal para la convocatoria y celebración de las asambleas ya mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, en virtud de los alegatos formulados en los informes por el ciudadano O.A.M.T., parte coactora-recurrente, hace las siguientes consideraciones.

    Que desde la constitución de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. el 25 de julio de 1995, no se realizó asamblea ordinaria ni extraordinaria, siendo este hecho reconocido por las partes en el proceso;

    Que la ciudadana F.O.D.F., en su condición de presidenta de la JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. procedió a convocar asamblea extraordinaria, de conformidad con las facultades que le otorgaba el documento primigenio constitutivo de la empresa, cláusula décima segunda;

    Que en virtud de tratar puntos indicados en el artículo 280 del Código de Comercio, la Presidenta de la empresa con un porcentaje accionario inicial de 500 acciones que representan el 50% del capital social procedió a la convocatoria de asamblea extraordinaria de conformidad con lo establecido en las cláusulas décima segunda y décima tercera de los estatutos;

    Que la Cláusula Décima Tercera establece claramente que “Para deliberar sobre asuntos señalados en el Artículo 280 del Código de Comercio, no se establecen normas distintas de las previstas en dicho Artículo sobre quórum y formas de tomar decisiones”, es decir, que para la convocatoria de temas de los indicados en el referido artículo no se tomará en cuenta otra normativa legal, sino las que la misma norma establece, contrario a lo argumentado por la parte actora al alegar que tal normativa quedó excluida por aplicación de la misma cláusula, siendo tal afirmación contraria al contenido de la relación contractual suscrita por los socios en el documento constitutivo que pauta que debe aplicarse el contenido de la mencionada norma jurídica (artículo 280 del Código de Comercio;

    Que en virtud del análisis individualizado efectuado, a cada una de las convocatorias de las asambleas del 25 de junio, del 06 y 25 de julio y del 20 de septiembre de 2001, se constató que las mismas se realizaron de conformidad con las exigencia de ley, en cuanto a los lapsos de su publicación y realización, y datos contenidos en aquella, garantizándole con ello a los socios el ejercicio de su derecho de ser debidamente convocados, otorgándoles el conocimiento sobre los asuntos a deliberar, dándole en principio validez a la asamblea. En tanto que en relación con la convocatoria del 14 de junio de 2001, como bien fue señalado con antelación el instrumento que contiene la misma no fue producido a los autos, aunado a que la asamblea a que se refería aquélla no surtió ningún efecto ya que la parte interesada no impulsó su trámite legal.

    Que de las Actas de las Asambleas de las cuales se solicita nulidad no se evidencia que se haya tratado puntos distintos para los cuales fueron convocadas, cumpliendo con el formalismo legal para ello, siendo debidamente registradas, tal y como consta de Expediente N° 452651 del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actual Distrito Capital) y Estado Miranda;

    Que habiendo sido realizadas las convocatoria en prensa con las formalidades de ley, los accionistas tenían el deber de asistir a las mismas, tal y como lo instituye el artículo 272 del Código de Comercio, no siendo procedente para este jurisdicente el alegato aducido por la parte actora, respecto a que la parte demandada no les notificó de aquéllas, aun cuando sus establecimientos comerciales se encuentran ubicados muy cerca, lo cual no lo exceptúa de su obligación de acudir a las asambleas, habiéndose realizado las debidas publicaciones, con lo cual se garantizó el derecho de información de los accionistas. Además de ello, se cumplió con los lapsos de publicación, los cuales la parte actora, equivocadamente, los computó como si se tratara de lapsos procesales formales y por días calendario que constituye la forma correcta;

    Que con la no comparecencia a las asambleas se convalidó las decisiones tomadas legalmente y de acuerdo a los estatutos (artículo 289 eiusdem), como lo fue en el caso de autos, la emisión de nuevas acciones, oportunidad en el que debió ejercer la parte actora su derecho de preferencia sobre las nuevas emisiones de acciones, y al no haber concurrido consintió con lo establecido en la asamblea, pudiendo el interesado ejercitar el derecho contenido en el artículo 282 eiusdem;

    Que como se indicó anteriormente el mandato otorgado por la ciudadana F.O.D.F., en su condición de Presidenta de la empresa JORERÍA FABYANNA 69 C.A., fue legalmente realizado, teniendo validez las decisiones tomadas en las asambleas del 20 de septiembre de 2001, referida a la aprobación de los Estados financieros de la empresa para los años 1995 al 2000.

    Que no estando prohibida legal o estatutariamente el que las asambleas, por razones de comodidad, etc., puedan realizarse fuera de la sede operativa de la empresa, aunado a que el codemandante O.A.M. reconoce en las posiciones juradas que el local donde funciona la misma tiene un área aproximada de 25 metros cuadrados (incluido un depósito), lo cual pudiera ser insuficiente o incomodo para la verificación de una asamblea, y toda vez que en las convocatorias se señaló expresamente el lugar de las asambleas y se mantuvo incólume el derecho de información de los accionistas, no puede considerarse nulas las referidas asambleas como lo pretende la parte actora.

   De modo que, puntualizado lo anteriormente, referido a las alegaciones efectuadas por los codemandantes (recurrentes)

   y analizados los medios probatorios, así como los estatutos de la empresa JOYERÍA FABYANNA 69 C.A. y la normativa que rige la materia de convocatoria de asambleas, este Órgano Jurisdiccional no encuentra infracción estatutaria ni de ley que conlleve a la nulidad de las asambleas celebradas el 14 y 25 de junio, 6 y 25 de julio y 20 de septiembre, todas del año 2001, respectivamente, ni que por máximas de experiencia (como lo aduce el recurrente) pueda llegarse a una determinación distinta.

   En consecuencia, no habiendo probado la parte actora los hechos constitutivos de la pretensión, como lo ordena el artículo 1354 del Código Civil, la demanda incoada no podrá prosperar en derecho.

   De ahí, que este Órgano jurisdiccional deberá en el dispositivo del presente fallo confirmar la sentencia dictada el 13 de agosto de 2008 por el A-quo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda, declarándose sin lugar el recurso de apelación formulados por los ciudadanos O.A.M.T. y A.E.M.T. (codemandantes), condenándoseles en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

   IV

   DE LA DECISION

   Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia: