Decisión nº FG012009000328 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 22 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 22 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2009-000154

ASUNTO : FP01-R-2009-000173

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2009-000173

RECURRIDO: TRIBUNAL 2° DE CONTROL,

Ext. Terr. Pto. Ordaz.

IMPUTADOS: J.M.P., J.C.P.G., J.A.P.G., A.R.M.R. y J.R.P.G..

Fiscal del Ministerio Público: Abog. J.T.,

Fiscal Aux. 14º del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz.

DEFENSA

(RECURRENTE):

Abog. THARSIS TIRADO, en su carácter de Defensora Privada.

DELITO SINDICADO: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000173, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por la Abog. Tharsis Tirado, Defensor Privado de los indiciados J.R.P.G., J.M.P.A., J.C.P.G., J.A.P.G. y A.R.M.R., a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 01/05/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, la cual fuese motivada en Auto fundado el día 03-05-2009, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 03-05-2009, el Juzgado 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió Auto en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) Visto así los hechos, este Tribunal considera que la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, ha acreditado a tenor del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito imputado TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (…) el cual establece pena corporal, cuya acción no está prescrita, pues consta su reciente comisión; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputa, basado en los siguientes elementos: 1) Acta de Investigación Penal de fecha 29ABR09, suscrita por el funcionario Agente L.C. (…) 2) inspección técnica Nº 2820 de fecha 29ABR09 suscrita por los funcionarios J.D.D.S. y J.G. (…) realizada al sitio del suceso, 3) Inspección técnica Nº 2821 de fecha 29ABR09 suscrita por los funcionarios J.D.D.S. y J.G. (…) realizada al sitio del suceso; 3) Fijación fotográfica realizada a la sustancia incautada; 4) Acta de entrevista de fecha 30ABR09, realizada a la ciudadana MARYALEJ SANDIBEEL FIGUEROA PHILLIS en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; 5) Acta de Entrevista de fecha 30ABR09, realizada a la ciudadana HENRLY K.M. en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual solicita al área de laboratorio criminalístico del mencionado cuerpo, la práctica de experticia de reconocimiento barrido y botánica a la sustancia incautada y el vehículo; 7) Registro de cadena de custodia Nº CG0589, donde se deja constancia de la sustancias colectada, veintisiete (27) panelas elaboradas y recubiertas en cinta adhesiva de color azul contentivas en su interior con restos vegetales de color pardo verdoso, presuntamente droga denominada marihuana; una (01) braga elaborada en tela de color azul; dos (02) costales, un (01) vehículo en su interior de un polvo de color blanco presuntamente droga denominada cocaína, marca chevrolet, modelo cheyenne, color blanco, tipo PICK UP, placas 51T-NAA; así como la presunción del peligro de constituido (sic) esta por la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, circunstancias estas que el Tribunal estima concretados a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad (…)

Nuestro Constituyente y el Legislador patrio a través de los artículos citados pretenden, que las medidas preventivas y las restrictivas de la libertad tengan por norte ese carácter extremo y excepcional en cuanto a su aplicación; pues la libertad en el proceso debe ser la regla y esta sólo puede estar comprometida en ciertos casos excepcionales de extrema urgencia y comprobada necesidad, como el caso que nos ocupa.

Aunado a lo anteriormente expuesto en consonancia con los criterios jurisprudenciales de nuestro M.T. estos delitos son considerados en el Derecho Interno como delito de Lesa Humanidad, a los cuales les está negado los beneficios procesales, considerando el mismo Tribunal que igualmente entre estos beneficios encontramos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad (…)

.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abog. Tharsis Tirado, Defensor Privado de los indiciados J.R.P.G., J.M.P.A., J.C.P.G., J.A.P.G. y A.R.M.R., a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 03-05-2009; de la siguiente manera:

(…) FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Y PETITORIO

Ahora bien, el presente recurso de APELACIÓN, lo fundamento en el hecho cierto de que analizando las actuaciones no se dio estricto cumplimiento al contenido del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Ahora bien Ciudadanos Magistrados se desprende del acta de investigación penal de fecha 29/04/2009, emanada del C.I.C.P.C., y suscrita por el Agente L.C. que todo el procedimiento efectuado se realizó bajo los preceptos establecidos en las excepciones de la norma supra indicada o sea el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Así las cosas Ciudadanos Magistrados es evidente que los funcionarios actuantes en el procedimiento admiten tácitamente que al momento de practicar la visita domiciliaria no tenían la respectiva orden de allanamiento por cuanto se basaron según ellos en las excepciones de la parte in fine del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco estaba en cuenta la representación del Ministerio Público quien es el titular de la acción Penal y por ende la comisión actuante tan pronto tuvo conocimiento de la existencia de dicha sustancia (droga) debió notificar al ministerio público, para que este le solicitara la orden de allanamiento al Tribunal de Control, no obstante los funcionarios dejan constancia de que se acogieron a la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el artículo 210 segunda parte establece que el Órgano de policía de investigación en caso de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público que deberá constar en la solicitud, pudiéndose notar que en dichas actuaciones policiales no hay notificación por ningún medio al Ministerio Público del procedimiento y no consta en acta, quienes debieron motivar el allanamiento mediante declaración de testigos del sector, quienes a su vez iban a motivar el acta de investigación penal elaboraba por los funcionarios actuantes, después del procedimiento debieron consignarle al Ministerio público las declaraciones de los testigos quienes se presumen son los que están dando la información DE LA DROGA INCAUTADA, también debieron consignar el acta de investigación penal mencionando o haciendo relación de las declaraciones de los testigos quienes indicaron sobre la presunta droga, de la misma manera debieron consignar escrito de solicitud de orden de allanamiento al Tribunal de Control y el tribunal haberla acordado situación que no consta en el expediente violándose en este sentido el principio de la inviolabilidad del hogar doméstico (…) se evidenció la carencia de testigos ni del fiscal en materia de drogas que garanticen el procedimiento, así mismo se llevaron detenidos a unos si y a otros no tal y como se evidencia de las declaraciones realizadas por las ciudadanas MAVAL HENLY KARINA y MARIALEJ SANDIBEEL FIGUEROA PHILLIS (…) se evidenciaron vicios de nulidad absolutas ya que la ciudadana Maval Henly Karina (…) es esposa del ciudadano y hoy imputado J.C.P.G. y MARIALEJ SANDIBEEL FIGEROA PHILLIS (…) es esposa del ciudadano y hoy imputado J.R.P.G. (…) y la ley las exime de declarar según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) concatenado con el artículo 224 del código orgánico procesal penal (…) Por lo que se está violando el debido proceso, en las actuaciones realizadas por el C.I.C.P.C y dicha declaraciones fueron utilizadas como medios de prueba por el Fiscal de Droga. Sin que quede claro el criterio imperante para pasar de posibles imputadas a testigos del procedimiento. Y además el funcionario que realizó las declaraciones de las ciudadanas MAVAL HENLY KARINA y MARIALEJ SANDIBEEL FIGUEROA PHILLIS, no les permitió leer la declaración que ellas realizaron en el C.I.C.P.C., estampando o encuadrando de mala fe su procedimiento, los ciudadanos J.C.P.G., J.R.P.G., J.M.P.A., J.A.P.G., A.R.M.R., L.N. VALDEZ SALAS Y R.A.G. (…) fueron maltratados sicológica (sic) y físicamente por lo que se le solicitó a la ciudadana Juez en la Audiencia de Presentación realizada en fecha 01/05/2009 a las (3:00) horas de la tarde, se realizara la correspondiente Medicatura Forense para poder demostrar los maltratos ocasionados por los funcionarios que actuaron en el procedimiento antes señalado, Medicatura que fue acordada y hasta la presente fecha mis defendidos no han sido trasladados al C.I.C.P.C., para realizarle su examen medico forense.

Es evidente ciudadanos Magistrados, que la decisión dictada por el Juez Segundo en Funciones de Control (…) viola normas referidas al debido proceso y mas grave aún normas de carácter constitucionales, declaran la procedencia de una medida privativa que causa a mis defendidos un gravamen irreparable estando previstas estas situaciones en el artículo 447 numeral 4 5 del Código Orgánico Procesal Penal como motivo de Apelación de Auto (…)

Es por lo que muy respetuosamente solicito sea admitido, tramitado y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN (…)

.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional que avala el procedimiento policial de aprehensión de los encausados ejecutado en este proceso judicial, y el cual se desprendiere de allanamiento (intus domun) con prescindencia de la orden judicial que lo acredite, sin embargo, hallándose , tal procedimiento apegado a la excepción legal prevista en el artículo 210, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal “Para impedir la perpetración del delito”; arguyendo así la censora la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales Constitucionales y procesales que traducen en nulo el proceso judicial iniciado.

Argumenta la apelante que:

(…) Ahora bien Ciudadanos Magistrados se desprende del acta de investigación penal de fecha 29/04/2009, emanada del C.I.C.P.C., y suscrita por el Agente L.C. que todo el procedimiento efectuado se realizó bajo los preceptos establecidos en las excepciones de la norma supra indicada o sea el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Así las cosas Ciudadanos Magistrados es evidente que los funcionarios actuantes en el procedimiento admiten tácitamente que al momento de practicar la visita domiciliaria no tenían la respectiva orden de allanamiento por cuanto se basaron según ellos en las excepciones de la parte in fine del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco estaba en cuenta la representación del Ministerio Público quien es el titular de la acción Penal y por ende la comisión actuante tan pronto tuvo conocimiento de la existencia de dicha sustancia (droga) debió notificar al ministerio público, para que este le solicitara la orden de allanamiento al Tribunal de Control, no obstante los funcionarios dejan constancia de que se acogieron a la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

Así, en lo que respecta a este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21-07-2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., expresó que:

“(…) En la cuarta denunció violación de la ley, por errónea interpretación de los artículos 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la recurrida afirmó que los funcionarios policiales sí están autorizados para iniciar la investigación sin la orden del Ministerio Público.

La Sala, para decidir, observa:

En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se aprecia lo siguiente:

… No son ciertas las imputaciones que se le formulan a la recurrida. El artículo 284 en cita, lejos de prohibir la actuación de las autoridades de policía sin autorización del Ministerio Público lo que hace es autorizar la investigación policial facultando a los órganos de investigación para que recibida la noticia del delito la comuniquen al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, comunicación esa que, a juicio de la sala, puede hacerse por cualquier medio no necesariamente escrito (…) por lo que considerando que los allanamientos se realizaron en horas de la madrugada del día 15 de enero de 2002, resulta acorde con el buen sentido y con los fines de la justicia del caso concreto, presumir, que las anotadas circunstancias y la nocturnidad del procedimiento policial, revelan la situación de urgencia que justificó los allanamientos con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal…

.

Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes:

El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Y el artículo 300 del citado código manda:

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 301

.

Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Vista la sentencia parcialmente transcrita, la apelación incoada y objeto de estudio decae, habida cuenta de no tener fundamento, si en el caso de marras si bien por vía de excepción los funcionarios aprehensores actúan sin orden judicial se realiza un allanamiento para impedir la perpetración de un delito, tal y como dejan asentado en el acta policial levantada ha lugar.

En secuencia al tejido narrativo, la formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a sus patrocinados, bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

.

A lo anterior, debe esta Sala señalar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación (ver sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 21-01-2003, EXP. Nº AA10-L-2003-0001, Magistrado Ponente Dr. L.I.Z.).

Estudiado el Escrito recursivo, encuentra la Sala que la razón no asiste al ánimo de la recurrente, motivo por el cual, este Tribunal procede a declarar Sin Lugar la Apelación en estudio, y consecuencialmente a la Ratificación del fallo recurrido, obedeciendo a los silogismos que de seguida se inscriben:

Así las cosas, en el caso de marras en primer término se está en presencia de un tipo de delito de los llamados de ejecución permanente, tal como es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, luego entonces si bien los encausados han sido aprehendidos sin que mediara orden judicial ni la existencia de un ilícito flagrante, el allanamiento que diere pie a tales aprehensiones tiene ocasión a objeto de impedir la perpetración de un delito, que bien se presume su comisión habida cuenta de ser como se reseñó de ejecución permanente aunado al hecho que el elemento de interés criminalístico (presunta sustancias estupefacientes) fue incautado en el sitio del allanamiento.

Avistado lo precedente, argumentan además las recurrentes el que los testigos de los cuales fue provisto el procedimiento de allanamiento, concurriendo a tal procedimiento, luego de la aprehensión de los hoy procesados, y en cuanto esta denuncia, esta Alzada debe pronunciarse en principio haciendo preciso en el presente fallo, hacer cita de criterio emitido por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 08-11-2004, Exp. 03-3147, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G.

(…) Por otro lado, se hace notar, respecto al allanamiento practicado y que es considerado nulo por el legitimado activo, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.

Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional (…)”.

A lo que cabe acotar que, procediendo los efectivos policiales a efectuar el allanamiento a consecuencia de que por labores de inteligencia tenían información acerca del alijo de drogas, se hace estimable, un caso semejante en el que la Sala Penal (25-10-2007, ponencia Magistrada Dra. M.M.M.) se ha pronunciado avalando decisión de una Corte de Apelaciones donde ésta abona la ejecución de un procedimiento sin testigos en un supuesto de inspección a vehículo y requisa personal:

(...) En lo que respecta a la segunda y tercera denuncia, que los recurrentes realizan (...) al considerar en ambas denuncia (sic) que la sentencia recurrida fue fundada en prueba obtenida ilegalmente, al producirse tanto la requisa del imputado como la inspección del vehículo, sin la presencia de testigos, (...) pasa a resolver las mismas conjuntamente (...) y al efecto observa, que tal como se dejó establecido en la primera denuncia, quedó demostrado que la aprehensión de los condenados fue realizada en cuasi flagrancia y que el acta policial levantada al respecto es una prueba licita (...)

Por lo que considera los miembros de este Tribunal Colegiado, que la valoración realizada por la juez a quo, al considerarla para demostrar el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de los condenados se encuentra ajustada a Derecho (...) Sin embargo, quiere esta Alzada, respecto a la presencia de los testigos en estos procedimiento señalar lo siguiente:

Primero: Que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias de patrullaje, cuando fueron informado de los hechos, que dieron como consecuencia la aprehensión en cuasi flagrancia de los ciudadanos J.J.S. PEREA, C.J. MUSKUS GARCÍA y YARLEY ALEXANDER SOTO MORENO.

Segundo: Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello, los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible al procedimiento como el presente, ...

.

De la anterior transcripción se observa que la razón no asiste al recurrente, pues la Corte de Apelaciones sólo expresó las razones por las cuales declaró sin lugar cada uno de los alegatos expuestos por la defensa en el escrito de apelación relativo a la motivación del fallo dictado por el Tribunal de Juicio y que resultó condenatorio. En ningún momento la Corte de Apelaciones se pronunció en relación con el contenido y alcance del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo expuesto lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la segunda y tercera denuncia del recurso de casación (…)”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Así pues, la presencia de los testigos que acudirían a presenciar el allanamiento no podría constituir una formalidad esencial dada la situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes se apersonan al lugar de los hechos en ocasión a haber tenido conocimiento de la presunta actividad ilícita que se estaría perpetrando, cual es el ocultamiento de drogas, delito este de ejecución permanente por lo cual si bien no se podría suponer flagrancia, por cuanto la misma ejecución del hecho constituye su flagrancia, el mismo se estaba perpetrando y el allanamiento se hizo para impedir que se siguiera perpetrando este y ello queda avalado con el hecho cierto de la incautación de la sustancia estupefaciente.

Además, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en el acta policial y referidos al allanamiento e inmediata aprehensión de los imputados, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar su acto conclusivo.

Asentado ello, se entiende abatida la delación de la recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho, tal es el caso que en la cuestión planteada, el 3º apócrifo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del riesgo notorio de Peligro de Fuga, se da por abonado por cuanto es situación fáctica, el hecho de que la posible pena a imponer podría superar los diez (10) años de pena establecidos como límite; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen de privación de libertad impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que ésta etapa principita del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

El delito del caso de marras (Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento), ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por la Sala Constitucional de el Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad.

En efecto, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

De manera que, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, la Sala Constitucional, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.). Es de acotar que el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, incoado con fundamento en el artículo 447, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por la Abog. Tharsis Tirado, Defensor Privado de los indiciados J.R.P.G., J.M.P.A., J.C.P.G., J.A.P.G. y A.R.M.R., a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 01/05/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, la cual fuese motivada en Auto fundado el día 03-05-2009, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, incoado con fundamento en el artículo 447, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por la Abog. Tharsis Tirado, Defensor Privado de los indiciados J.R.P.G., J.M.P.A., J.C.P.G., J.A.P.G. y A.R.M.R., a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 01/05/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, la cual fuese motivada en Auto fundado el día 03-05-2009, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintidós (22) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000173