Decisión nº AZ512008000193 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Corte Superior Primera (Accidental) del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 14 de octubre de 2008.

198º y 149º.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2006-023098.

ASUNTO: AP51-R-2008-002123.

JUEZ PONENTE: EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.

PARTE DEMANDANTE: THAYS DEL C.P.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.333.863.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.V.A.J., abogado, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.051.

PARTE DEMANDADA: R.P.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.220.359.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó abogado.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (antes denominada guarda).

DECISIÓN APELADA: De fecha 07 de febrero de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal Nº V de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó la reposición de la causa.

I

Conoce esta Alzada de la apelación ejercida en fecha 12 de febrero de 2008, por la abogado I.V.A.J., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana THAYS DEL C.P.S., contra la decisión de fecha 07 de febrero de 2008, dictada por la Juez Unipersonal Nº V de la Sala de Juicio de este mismo Circuito Judicial de Protección, en el juicio de Responsabilidad de Crianza que sigue en contra del ciudadano R.P.T..

II

La decisión apelada es del siguiente tenor:

…Revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, y en especial la resolución dictada en fecha 29/01/2008, mediante la cual esta Sala de Juicio homologó el desistimiento propuesto por la ciudadana T.D.C.P.S., en fecha 14/06/2007, esta juzgadora percibe diáfanamente, que se han cometido vicios capaces de causar desequilibrio procesal que afecta (sic) irremediablemente a las partes y al mismo órgano administrador de justicia, entre los cuales tenemos:

Primero: Esta Sala de Juicio observa que la ciudadana T.D.C.P.S. en su escrito de fecha 14/06/2007, expuso lo siguiente: ‘…DESISTO DE LA PRESENTE ACCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil…’; sin embargo, es de hacer notar que existen en nuestra legislación, dos tipos distintos de desistimiento con diferentes efectos. El desistimiento de la acción el cual tiene sobre la misma, efectos preclusivos, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, el mismo se encuentra señalado en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil el cual es al tenor siguiente:

‘En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene (sic) el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal’.

Por otro lado, al desistirse del procedimiento, meramente se hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de la certeza respecto a los hechos debatidos. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ellas la consolidación de la cosa juzgada. En tal sentido el desistimiento del procedimiento se encuentra tipificado en los artículos 265 y 266 ejusdem, en los siguientes términos:

Artículo 265: ‘El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria’.

Artículo 266: ‘El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia pero el demandante no podrá volver a proponer la demandantes (sic) que transcurran noventa días’.

En este orden de ideas es de hacer notar que el presente asunto se refiere a una demanda de ‘Responsabilidad de Crianza’, y como tal es una materia vinculada al orden público tal y como se refiere en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que en este tipo de acción lo que persigue es identificar cual de los padres posee mayor idoneidad para de ejercer la guarda y custodia de sus hijos, ello, en búsqueda de su bienestar e interés superior, y esto a su vez subsume el derecho que tiene todo niño y adolescente a ser criados (sic) por sus padres, el cual se encuentra contemplado en el artículo 25 ejusdem, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 12 LOPNA: ‘Naturaleza de los derechos y garantías de los niños y adolescentes: Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) de orden público;

b) intransigibles;

c) irrenunciables;

d) interdependientes entre sí;

e) indivisibles.’

Artículo 25 LOPNA: ‘Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.’

En tal sentido señala el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 264: ‘Para desistir de la demanda, y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones’.

Así pues, al encontrarse definida la materia de Responsabilidad de Crianza como de orden público, y como tal están prohibidas las transacciones, como se ha mencionado anteriormente, es evidente que no es procedente el desistimiento de la acción, razón por lo cual no es procedente la homologación del mismo en este caso con fundamente en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, no así el desistimiento del procedimiento tipificado en los artículos 265 y 266 ejusdem el cual si procedería.

Segundo: Asimismo, con fundamento en lo anterior es incuestionable que antes de homologar el desistimiento del procedimiento lo correcto era notificar a la parte contraria a los fines que manifestara su consentimiento, ello a tenor de lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente trascrito.

En tal sentido, es del criterio de quien aquí decide, que los errores antes enunciados, vicia de nulidad la homologación, quebrantando leyes de orden público, como lo es el Código de Procedimiento Civil en su artículo 265.

En consecuencia de lo anterior y considerando que la presente no se subsume dentro de las reposiciones inútiles contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, por los fundamentos antes expuestos, este Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal 5, del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ORDENA LA REPOSICION DE LA CAUSA, al estado correspondiente al punto de partida de su nulidad, renovándose el acto irrito, es decir, al estado en que se libre la correspondiente boleta de notificación al demandado, a los fines que manifieste su consentimiento con relación al desistimiento del procedimiento planteado, declarándose nulos la totalidad de los actos consecutivos al acto írrito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide...

. (Algunas negrillas de la Alzada).

Por otra parte, observa esta Superioridad que la Jueza a quo en fecha 29 de enero de 2008, dictó un auto en el cual estableció lo siguiente:

…Revisadas como ha sido las Actas (sic) procesales del presente asunto, y visto en especial diligencia (sic) de fecha 14 de junio de 2007, suscrita por la ciudadana THAYS PIÑO (sic), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-6.333.863 (sic), asistida por la abogada I.V.A. y por cuanto procede a desistir del procedimiento, esta Juez Unipersonal N° V del Circuito Judicial de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo admite y administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, HOMOLOGA, en todas y cada una de sus partes dicho Desistimiento, lo da por consumado en los mismos términos en que fue suscrito y le imparte su aprobación, dándole el carácter de cosa juzgada. Expídase por Secretaria copias (sic) certificada del Desistimiento, con inserción del presente auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil…

. (Negritas y subrayados de la Alzada).

En fecha 17 de abril de 2008, la hoy apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual manifestó:

Que el día 29 de enero de 2008, el desistimiento de la acción fue debidamente homologado, quedando definitivamente firme, que no obstante, con posterioridad la Jueza a quo, procedió a dictar una reposición mal decretada, específicamente el día 07 de febrero de 2008, con la cual revocó el auto de homologación del desistimiento y repuso la causa al estado en que el demandado manifestara su consentimiento, anulando los actos consecutivos, todo ello de conformidad con los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, atentando, según su dicho, contra el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, por cuanto una vez dictada la sentencia, el juez que la dictó no podrá revocarla ni modificarla.

Seguidamente, procedió a referirse a las figuras procesales del desistimiento de la acción y del procedimiento, invocando a tales efectos jurisprudencia y doctrina patria, haciendo énfasis en que para el caso del desistimiento de la acción, no se hace necesario para su validez, el consentimiento del demandado.

En el capítulo denominado: “DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APLICACIÓN ERRONEA DE LA NORMA”, la apelante adujo que con la sentencia impugnada la Jueza a quo transgredió los artículos 252 y 263 del Código de Procedimiento Civil, así como los principios constitucionales y procesales atinentes a la inmutabilidad de la cosa juzgada, por cuanto ésta homologó el desistimiento de la acción y posteriormente se revocó.

Invocó el contenido del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y, transcribió nuevamente, jurisprudencia del M.T. y doctrina patria respecto a los dos tipos de desistimiento señalando que para la validez del desistimiento de la acción, no se requiere del consentimiento del demandado.

Asimismo, invocó el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso R. Cervini Villegas, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrero Romero, de fecha 20 de marzo de 2006, expediente 04-1951, permitiéndose transcribir extractos de la misma relacionados con el principio del Interés Superior del Niño; el tratamiento de los niños como sujetos de derecho y, el ejercicio de la responsabilidad de crianza (guarda) como contenido y atributo de la patria potestad de los hijos que aún no hayan alcanzado la mayoría de edad.

Indicó que, fundamentada en los alegatos precedentemente señalados la apelación interpuesta contra la sentencia de reposición mal decretada por la Sala de Juicio N° V que declaró erróneamente que el auto de homologación del desistimiento de la acción del 29 de enero de 2008, quedó nulo, repuso la causa al estado que el demandado manifestara su consentimiento y, nulos los actos consecutivos, todo ello de conformidad con los artículos 211 y 213 del Código de Procedimiento Civil, por lo que peticionó que su apelación fuese declarada con lugar y que se anule la decisión de fecha 07 de febrero de 2008, que ordenó la reposición de la causa. Finalmente, aportó los datos concernientes a su domicilio procesal.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Alzada observa:

De autos se constata que la Jueza a quo, luego de dictado el auto de fecha 29 de enero de 2008, en el cual homologó el desistimiento - de la Acción – interpuesto por la demandante, procedió a reponer la causa, dejando sin efecto jurídico alguno el auto aludido, ello a través del auto aquí conocido en apelación.

En este sentido, cabe resaltar que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 252.- Irrevocabilidad de sentencias apelables. Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado...

.

Al respecto, esta Alzada en ejercicio de su función pedagógica hace saber que, constituye un principio general del derecho que las sentencias que causan gravamen y en consecuencia sujetas a apelación, son irrevocable por el propio Juez que las dictó, por lo que el Juez agota su jurisdicción sobre la cuestión disputada al dictar la sentencia definitiva o interlocutoria sujeta a apelación, sin embargo, no sucede lo mismo para aquellos casos en los que tales sentencias no produzcan un perjuicio o gravamen irreparable para las partes, es decir, aquellas resoluciones conocidas como de mera sustanciación o de mero trámite, consistentes en actuaciones del órgano jurisdiccional a los fines de sustanciar o gestionar lo conducente para el normal desenvolvimiento del procedimiento.

De la misma forma, dentro del proceso judicial se conocen dos tipos de sentencias: las llamadas sentencias interlocutorias, las cuales se producen dentro del curso del proceso y, las sentencias definitivas o de fondo, que constituyen la forma ideal que estableció el legislador para poner fin al proceso. No obstante, existen sentencias interlocutorias que también ponen fin al proceso, como lo serían, previa la comprobación de los requisitos de procedencia, los autos homologatorios dictados por el Juzgador en aquellos asuntos en los que se componga la litis a través de un medio o acto de autocomposición procesal, como por ejemplo: el desistimiento de la acción o del proceso.

Aunado a lo anterior es impretermitible establecer la improcedencia del desistimiento de la acción en materias que tocan el orden público.

Señalado lo anterior, debe esta Superioridad destacar que de las copias certificadas que integran este asunto, específicamente del escrito cursantes a los folios 5 y 6, del 10 al 12 y, 15, así como del escrito de fundamentación del presente recurso, se evidencia palmariamente que la hoy apelante desistió de la acción y no del procedimiento, como erróneamente lo aseveró la Jueza a quo en diversas actuaciones, entre ellas: el fallo hoy impugnado, por lo que con tal inexactitud de manera inexorable, arribó a la convicción que se hacía procedente la expedición de una boleta de notificación a la contraparte de la resistente a los fines que prestara su consentimiento, lo cual se exige sólo para los casos en que se produzca un desistimiento del procedimiento, previo cumplimiento del requisito legal contenido en el artículo 265 del Código Adjetivo.

Ahora bien, siendo que en el presente asunto la Jueza a quo dictó el auto de fecha 29 de enero de 2008, produciendo un gravamen irreparable para el demandado, pues con dicho auto ponía fin al proceso, patentizándose de la diligencia cursante a los folios del 26 al 34, la cual fue ratificada en fecha 22 de enero de 2008, que el mismo manifestó que no daba su consentimiento en el desistimiento planteado, el recurso que se hacía procedente a los fines de la revocatoria del auto en cuestión, era el de apelación y no sólo la manifestación de inconformidad respecto del desistimiento, por lo que al no ser dicho auto una resolución de mera sustanciación o de mero trámite, mal podía la Juzgadora de la Primera Instancia revocarlo a través de una reposición de la causa, aún cuando la parte agraviada por dicha resolución no hubiese ejercido el recurso correspondiente.

En relación a lo anterior, esta Alzada se pronunció en reciente sentencia de fecha 13 de septiembre de 2007, con ponencia de la Jueza Zelideth Sedek de Benshimol, en el asunto AP51-O-2007-15381, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesto por la ciudadana M.X.S. contra decisiones y omisiones, a cargo de la Juez Unipersonal Nº IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en dicha oportunidad esta Superioridad, estableció:

…Respecto de los autos de mera sustanciación, la doctrina patria ha establecido, que la revocatoria de una providencia ‘no depende de una finalidad inmediata en el proceso ni de su forma, o de la brevedad de su contenido, dependerá del gravamen que cause y de la irreparabilidad del mismo. La carencia de efecto gravoso es lo que señala a la providencia como de mero trámite’, tal y como se evidencia de recentísima doctrina contenida en sentencia Nº 1971 de fecha 25 de julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (José C.C.Q. en amparo) bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A.C. (sic) López, estableció:

‘(…)

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 310, prevé:

‘Artículo 310: Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en un solo efecto devolutivo’.

Asimismo esta Sala en sentencia n° 3255/02, señaló lo siguiente:

‘Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez…

.

Recapitulando: de autos se constata que en el presente asunto la Jueza a quo primero dictó el auto homologatorio del desistimiento de la demandante, el cual ponía fin al proceso, por ser ésta una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva con carácter de cosa juzgada, posteriormente, dictó el auto hoy apelado con el cual anuló el anterior, proceder éste con el que se apartó de la norma y, que hace procedente la revocatoria del auto hoy apelado, tal como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.

Además de lo anterior, en el asunto se produjo un desistimiento de la acción y no del procedimiento, tal como ya se destacó anteriormente, en tal sentido, cabe resaltar que cuando la norma adjetiva hace referencia al desistimiento de la demanda (artículo 263) ello se asimila al desistimiento del proceso, por lo que deben distinguirse dos figuras disímiles: desistimiento de la acción, de la demanda, del proceso o de la pretensión y, desistimiento del procedimiento, tal como claramente lo explica el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche en su obra titulada Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pág. 312:

…Desistimiento de la demanda. Este nombre que se le ha dado al acto dispositivo equivalente a la renuncia del derecho no es del todo exacto, pues la demanda, en su significado técnico procesal, es el acto procesal que inicia el proceso y que como tal postula la pretensión concerniente al derecho que se pretende; de manera que el desistimiento de la demanda, sería, en este sentido, el retiro de la demanda, que produciría la extinción del proceso sin efecto jurídico en la relación jurídica sustancial. Sin embargo, como este ese (sic) justamente el efecto que produce el desistimiento del procedimiento (…) y ambos actos de autocomposición están previstos distintamente en el Código, debe colegirse que el propósito de esta norma legal del artículo 263, es hacer producir efectos consuntivos para la litis en el caso del llamado desistimiento de la demanda, y por ello debe entenderse la palabra demanda en su sentido primario, como sinónimo de súplica, petición, reclamo, pretensión…

.

Esclarecido lo anterior y a los fines de establecer la procedencia o no del desistimiento efectuado por la demandante dentro del presente proceso de modificación de responsabilidad de crianza, resulta menester invocar el contenido del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Artículo 264- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

. (Negritas de la Alzada).

De todo lo cual se concluye que, estando en presencia de un juicio en el cual se ventila una acción de modificación de responsabilidad de crianza, que produce cosa juzgada formal, vale decir, una causa en la que se encuentra interesado el orden público, dado que se trata de garantías constitucionales relacionadas con los derechos humanos de la niña de marras, y dejando claramente establecido que se trata del desistimiento de la acción, lo que implicaría que quedaría cercenada la posibilidad futura de solicitar la revisión de la decisión que se produzca en el presente asunto, es por lo que están prohibidas las transacciones, razón por la cual el desistimiento de la acción formulado por la accionante, resulta improcedente. No así si se tratara del desistimiento del procedimiento, dado que si las partes cumplen con los requisitos de ley, no puede el Estado impedir que se resuelva el asunto a través de cualquiera de los medios de autocomposición procesal, aun tratándose de la misma acción de responsabilidad de crianza.

En tal sentido, esta Corte Superior en reciente decisión de fecha 29 de abril de 2008, con ponencia de quien aquí suscribe, en el asunto signado con las letras y números AP51-R-2008-1730, seguido por la ciudadana O.L.M.G. en contra de G.A.M.G., dictaminó:

…Ahora bien, si bien la accionante puede desistir de la demanda en cualquier estado y grado de la causa, procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento del demandado y amén de la irrevocabilidad del acto por el cual se desiste, aun antes de la homologación del Tribunal, la misma Ley adjetiva establece que el desistimiento, como sucede en el presente asunto, necesita para su validez, que tenga lugar en aquellas materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

Respecto de este modo de composición procesal, es decir, desistimiento de la demanda y sus efectos en el litigio, el procesalista A.R.R., en su obra titulada Tratado de Derecho Procesal Venezolano. Tomo II, págs. 329, 330, 353, 354 y 355, expone:

‘…En nuestro derecho, la autocomposición procesal comprende varias especies: a) Bilaterales (transacción y conciliación); b) Unilaterales (desistimiento de la demanda y convenimiento en la demanda); pero ellas tienen una limitación: se excluyen en los conflictos sobre derechos o relaciones indisponibles, como lo son los relativos al estado y capacidad de las personas y, en general, en las controversias que interesan al orden público (…)

El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por el cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria (…)

…el desistimiento de la pretensión tiene los caracteres siguientes:

1) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza del tal (…)

2) El desistimiento debe referirse a la pretensión en su totalidad, porque de otro modo se tendría el abandono o renuncia de un punto o capítulo de la demanda, que no extingue el proceso y hace necesaria una decisión de mérito sobre las demás cuestiones no abandonadas. Por ello exige que para desistir de la demanda y convenir en ella, se necesite tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones (Artículo 264 C.P.C.).

3) Debe hacerse constar en el proceso en forma expresa y categórica y no deducirse por interpretaciones de hecho.

4) El desistimiento efectuado fuera del expediente de la causa, no pone fin al juicio, ni hace perecer las medidas decretadas en éste, mientras no haya sido puesto en conocimiento el juez y éste no lo haya homologado.

5) El desistimiento es irrevocable y, por tanto, no tiene apelación, desde luego que aparece inútil reconsiderar lo que no es revocable, aparte de que no produce al demandado gravamen irreparable.

6) Requiere homologación del juez, sin la cual no se extingue el proceso, ni produce efectos de cosa juzgada el desistimiento. Si bien el desistimiento es irrevocable aun antes de la declaratoria del tribunal (homologación), ello sólo quiere decir que el legislador no ha querido dejar a la parte el derecho de retractarse, mas no que el proceso se extinga por efecto del mero desistimiento, pues este efecto sólo se produce cuando el tribunal lo da por consumado y ordena proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (…)

El desistimiento de la pretensión pone fin al juicio, lo que significa que extingue el proceso pendiente (…)

El auto homologatorio no constituye una sentencia sobre el mérito (sentencia de renuncia) como es exigida en otros sistemas, sino la aprobación o ratificación por el juez, del desistimiento del actor. No se extiende sino al examen de los presupuestos requeridos para la validez del desistimiento, tales como la legitimación, la capacidad procesal de la parte, o la representación de su apoderado y la facultad expresa que requiere éste para el desistimiento, o la naturaleza disponible de los derechos involucrados (…)

El desistimiento produce los mismos efectos de la cosa juzgada que la sentencia ejecutoria, esto es, impide todo proceso futuro sobre la pretensión abandonada…

. (Negritas de la Alzada).

Por todo lo expuesto y dada la nulidad del auto dictado en fecha 29 de enero de 2008 por la Juez a quo, nulidad ésta que se desprende de la motivación referida, consecuentemente se genera la nulidad de todas las actuaciones posteriores; y además de la revocatoria de su propia sentencia susceptible de apelación, violentando el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, existen otras causales para declarar la nulidad del auto hoy apelado, cuales son, la aplicación falsa del artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, siendo que lo correcto era que se aplicara el artículo 263 ejusdem, pues de autos se desprende que la actora desistió de la acción y no del procedimiento, como erróneamente lo estableció la sentenciadora a quo y, asimismo, la prohibición expresa de la Ley contenida en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula como requisitos de procedencia para el desistimiento de la demanda que se tenga capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y, además que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, siendo este el caso de marras – por tratarse del desistimiento de la acción como se explicó supra -, motivos todos éstos por los cuales, el auto apelado no se encuentra ajustado a derecho, y así se establece.

De los alegatos esgrimidos por la apelante en la Alzada.

Con relación al segundo párrafo del mencionado escrito, el mismo resulta ininteligible, lo cual imposibilita a esta Superioridad para emitir pronunciamiento alguno al respecto, y así se establece.

Con relación a que la Jueza a quo atentó contra el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, por cuanto una vez dictada la sentencia no podía revocarla ni modificarla, tiene razón la hoy apelante, por lo que en este sentido prospera su alegato, y así se establece.

Con relación a que para la validez del desistimiento de la acción no se hace necesario el consentimiento del demandado, se observa, que aun cuando ello es así, en el presente asunto dicho desistimiento no es procedente porque se está en presencia de una causa que atañe al orden público y en el cual están expresamente prohibidas las transacciones, por lo que si para el caso en que el accionado hubiese prestado su consentimiento, igualmente, dicho desistimiento carecería de validez, y así se establece.

Con relación a que con la sentencia impugnada la Jueza a quo transgredió los artículos 252 y 263 del Código de Procedimiento Civil, así como los principios constitucionales y procesales atinentes a la inmutabilidad de la cosa juzgada, se observa que, efectivamente la Jueza de la Primera Instancia vulneró el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento, pues revocó su propia sentencia sujeta a apelación, asimismo, aplicó falsamente el artículo 263, pues en autos lo formulado por la hoy demandante y apelante fue un desistimiento de la acción y no un desistimiento del procedimiento, además de no ser procedente tampoco aquella homologación del auto de fecha 29 de enero de 2008, y así se establece.

Con relación a lo alegado respecto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso R. Cervini Villegas, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrero Romero, de fecha 20 de marzo de 2006, expediente 04-1951, relacionado con el principio del Interés Superior del Niño; el tratamiento de los niños como sujetos de derecho y el ejercicio de la responsabilidad de crianza (guarda) como contenido y atributo de la patria potestad de los hijos que aún no hayan alcanzado la mayoría de edad, estima esta Alzada que la consideración y aplicación de dicha sentencia así como del resto de lo esgrimido por la hoy recurrente, corresponderá al Juez que conozca de la sentencia definitiva, pues el presente fallo solo alcanza a la revisión del auto de fecha 29 de enero de 2008, por ser este violatorio del orden público procesal y constitucional y en virtud de ser la actuación que dio origen al segundo auto, aun cuando, en estricto derecho debía conocerse exclusivamente de la materia apelada, en aplicación al principio cuantum apelatum tantum devolutum, vale decir, del auto de fecha 07 de febrero de 2008, y así se establece.

III

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera (Accidental) del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana THAYS DEL C.P.S., contra el auto dictado por la Jueza Unipersonal V de este Circuito Judicial de Protección, dictado en fecha 07 de febrero de 2008, el cual, SE ANULA. Asimismo SE DECLARA LA NULIDAD del auto de fecha 29 de enero de 2008, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas. Como consecuencia de lo anterior todas las actuaciones judiciales derivadas de los autos anulados quedan sin efecto jurídico alguno, todo ello en virtud de las motivaciones propias de la Alzada y no de los alegatos esgrimidos por la apelante, vale decir, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas. SEGUNDO: Con base en la motivación expuesta en la parte motiva de esta decisión, SE REPONE la causa al estado en que el Juez o Jueza a quien corresponda conocer prosiga el trámite correspondiente, a los fines de continuar con el procedimiento contenido en autos relativo a la modificación de responsabilidad de crianza, en el entendido, que dicho Juez o Jueza deberá proveer sobre la interposición del desistimiento de la acción formulado por la accionante con observancia de los requisitos de procedencia del mismo a los cuales se aludió en la parte motiva de esta decisión.

Por cuanto la sentencia no se publicó dentro del lapso legal establecido, se ordena la notificación de las Partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera (Accidental) del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

Dra. E.S.C.

-PONENTE-

LA JUEZ,

Dra. E.C.C.

LA JUEZA ACCIDENTAL,

Dra. T.M.P.G.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008), se publicó y registró la anterior decisión, siendo las:_________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-023098.

ASUNTO: AP51-R-2008-002123.

ESCS/