Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 10 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 10 de marzo de 2008

197° y 149°

CAUSA Nº 2008-2514

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre la admisión de la Acción de A.C., interpuesto por la Abogada THERESLY MALAVÉ WADSKIER, procediendo en nombre y representación del ciudadano I.M.C., de conformidad con lo pautado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 05/03/2008, la Abogada THERESLY MALAVÉ WADSKIER, procediendo en nombre y representación del ciudadano I.M.C., consignó copia certificada del expediente relacionado con la Acción de A.C..

El día 06/03/2008, se recibió acuse de recibo por parte del Juzgado Vigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual informa que en data 02-11-2007, se remitió la causal original seguida al ciudadano I.M.C., a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, a los fines de que la misma continué con la investigación. Anexando copia certificada del acta levantada con ocasión a la presentación de flagrancia del ciudadano antes mencionado; asimismo remitió cuaderno de incidencia contentivo de solicitud de extensión de presentaciones interpuesta por la profesional del derecho THERESLY MALAVE WADSKIER y de la resolución dictada por ese tribunal.

Revisada la Acción de A.C., observa esta Sala que los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se encuentran satisfechos.

La Abogada THERESLY MALAVÉ WADSKIER, procediendo en nombre y representación del ciudadano I.M.C., señaló en el escrito de Acción de A.C., lo siguiente:

…

Fundamento la presente acción con base a lo dispuesto en los Artículos 26, 27, 47 y 49, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 9 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Artículo 9, numeral 3 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, concatenados con los Artículos 1°, 2° y 4° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ante la violación de derechos y garantías constitucionales de mi patrocinado…

…

El presente caso se inicia con la transcripción de novedad de fecha 31 de Agosto de 2007, en la que se deja constancia de una llamada telefónica anónima que realizó una persona con timbre de voz femenino a la División de Investigaciones de Homicidio, en la que notifican que en el consultorio 607 del Centro Clínico Profesional Caracas, semanalmente se practican Abortos clandestinos, utilizando equipos médicos idóneos para dichas prácticas y que esto se hace previa cita. Este mismo día siendo las 4:00 PM, se traslada una comisión de la referida División al consultorio médico y pudieron constatar que si existía el consultorio, que allí trabaja el Médico Ginecólogo I.M., que no se encontraba, que no había pacientes y por último como quiera que la enfermera les permitió el paso al interior del consultorio, verificaron que habían equipos e instrumentos Médicos Gineco-Obstétricos, en consecuencia proceden a notificar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas de lo ocurrido. Curiosamente el mismo 31 de Agosto de 2007 a las 8:00 AM, es decir, antes de ser distribuida la causa por el Fiscal Superior y antes de que los Funcionarios investigadores hicieran la investigación inicial, el Fiscal Auxiliar 51 del Área Metropolitana de Caracas ordenó el inicio de la Averiguación Penal. (Nótese al folio 5 que la causa fue recibida en esa Fiscalía a las 6:34 PM.).

Sin otra diligencia de investigación, que no fuera corroborar la dirección aportada por la voz femenina vía telefónica, los investigadores solicitaron la orden de allanamiento ante el Fiscal del Ministerio Público, quien sin exigir investigación previa que ameritara la violación del domicilio o recinto habitado de mi defendido, la tramitó en esa misma fecha, es decir 1 de Septiembre día sábado, ante el Tribunal de Control, solicitando además del allanamiento orden de interceptación o grabación de comunicaciones, sin justificación legal alguna.

Es así como en fecha lunes 3 de septiembre de 2007, el Juzgado Trigésimo Sexto de Control… autorizó la práctica de la visita domiciliaria… Efectivamente al día siguiente, es decir el 4 de septiembre de 2007, se realizó el allanamiento y sin encontrar elementos de convicción relacionado con el delito objeto de investigación, fue aprehendido en compañía de dos pacientes quienes supuestamente se habrían practicado el Aborto. Le fue decomisado, espéculos, estufas esterilizadoras, pinzas, un cauterizador intrauterino y algunos medicamentos.

Finalmente, el 5 de septiembre de 2007, mi defendido conjuntamente con dos personas más es presentado ante ese Tribunal a su cargo y luego de escuchar a las partes, haciendo caso omiso de las circunstancias en las cuales se ordenó y realizó la supuesta investigación y el arbitrario allanamiento, decretó que se siguiera la investigación por la vía ordinaria, la presentación de mi defendido quincenalmente en el Tribunal, alegando para tal fin que en el sitio se encontró, en el pote de basura servilletas con restos placentarios y un medicamento denominado Metergin y que este medicamento puede ser utilizado para realizar abortos. En lo que respecta a las dos ciudadanas aprehendidas y presentadas con mi defendido, les fue otorgada l.p. en virtud que ninguna de las dos se habría practicado tal aborto. Debo hacer de su conocimiento que la afirmación de que en las servilletas había restos de placenta es de los funcionarios actuantes, quienes no son especialistas en Microanálisis y se desenvuelven en el área de investigaciones y la afirmación relacionada con el Metergin es personal del Juez y no de un especialista en la materia, pero aún cuando fuera cierto que esto constituyera elementos de convicción relacionados con el delito de Aborto Provocado, esto no tendría validez, por ser el procedimiento violatorio de Derechos Constitucionales.

De lo antes aludido se observa con absoluta claridad que este es un procedimiento viciado de principio a fin, toda vez que aun cuando se diera orden de inicio de la investigación por parte del Fiscal del Ministerio Público, no se realizó ninguna investigación, solo se practicó el allanamiento.

…

Al respecto, debo advertir que el Juez Vigésimo Octavo, no examinó ni solucionó el pedimento de la defensa, aún en conocimiento de que la orden de allanamiento fue otorgada violando la normativa legal y que a mi defendido le fue violado su domicilio aun cuando existiere la orden de allanamiento del Tribunal, pues la misma no fue fundada, y la policía no investigó aun cuando tenía orden de investigación del Fiscal, es decir que dicha orden adolece de vicios procesales que afectan su valides.

…

El Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso, establece de forma clara y concreta el hecho que las decisiones que emanen de un órgano jurisdiccional estén lo adecuadamente fundadas y razonadas, de modo tal que se pueda conocer los motivos que tuvo para tomarla, y en caso de que la defensa no comparta ese criterio ejercer el recurso correspondiente contra ella.

Es entonces una exigencia de carácter legal, el que este tipo de decisiones sean debidamente motivadas y/o fundadas; es un requisito que se conozca la operación lógica-jurídica que lleva a cabo el Juez para lograr la convicción que se forma.

En este sentido, debemos concluir con base a todo lo antes expuesto que la decisión emitida, violó Derechos y Garantías Constitucionales de mi defendido y como consecuencia de ello la presente solicitud debe ser declarada con lugar, tomando igualmente en cuenta que en las consideraciones del Juez de Control se percibe, se observa, una inconveniente valoración de tipo personal.

Con las razones expuestas, se evidencia que ha sido violado el debido proceso que asiste a mi defendido, lo mismo que su derecho a la Inviolabilidad del Hogar, a la defensa y la tutela judicial efectiva.

…

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto pido que la presente Acción de A.C. sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con todos los pronunciamientos de ley y en consecuencia se anule todas las actuaciones relacionadas con la causa 28C-10.596-07, le sea otorgada la L.P. al ciudadano I.M., se ordene la entrega de manera inmediata del resto de los instrumentos que no han sido entregados por falta de trámites inherentes a los funcionarios expertos e igualmente se ordene la exclusión de la identificación de mi defendido del Sistema de Archivo Criminal y eliminación de las reseñas respectivas.

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DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala previamente establecer su competencia para conocer de la presente Acción de A.C., y a tal efecto se observa, que la misma va dirigida en contra de una decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

De lo anterior se colige que la Acción de A.C., va dirigida con facultades jurisdiccionales, sobre un inferior jerárquico, en atención al orden de gradación del órgano contra quien se acciona y coherente con el criterio establecido en los fallos emanados del Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de su Sala Constitucional, los cuales son vinculantes para todos los Tribunales de la República y las demás Salas que integran el M.T., conforme se desprende del contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como lo dispuesto en los artículos 64 del Código Orgánico Procesal Penal y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es por que esta Sala se declara COMPETENTE para conocer de la presente acción, conforme a los artículos anteriormente citados. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Analizado como ha sido el escrito de interposición de la acción de a.c. incoado por la abogada THERESLY MALAVÉ WADSKIER, procediendo en nombre y representación del ciudadano I.M.C., se observa que el mismo se concreta en la pretensión de que se anulen todas las actuaciones relacionadas con la causa 28C-10.596-07 (nomenclatura del Juzgado 28 de Control de este Circuito Judicial Penal) abierta contra el mencionado ciudadano, y que le sea otorgada su L.P., al considerar que la Orden de Allanamiento otorgada por el a quo se basó única y exclusivamente en la información anónima dada vía telefónica a los funcionarios de la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que no fue investigada y que sirvió de sustento para un procedimiento totalmente ilegal e inconstitucional, y sin embargo al momento de celebrarse la Audiencia de presentación del aprehendido, aún cuando se expusieron estos hechos, se dio continuidad a un procedimiento que tiene sus bases en dichas violaciones, permitiendo que hasta los actuales momentos el imputado esté sometido a una persecución penal injusta y al cumplimiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de presentación ante el Tribunal de Control.

Advierte esta Sala, que la acción de a.c., dado su carácter garante y protector de los derechos fundamentales, está circunscrita a los casos en que sean vulnerados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango Constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cuyo restablecimiento no haya sido posible a través de las vías procesales ordinarias, las cuales igualmente sirven de protectoras a tal fin.

En tal sentido, la presente acción extraordinaria no escapa a la verificación de los requisitos de admisibilidad que establece el ordenamiento jurídico aplicable, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 114 del 06/12/2001 (ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando).

Esta Sala a los fines de resolver sobre la admisibilidad de la presente acción de a.c., evidencia de la copia certificada que cursa a los folios 11 al 20 de las actuaciones recibidas del a quo, contentiva de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, lo siguiente:

PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensora ABG. THERESLY MALAVE, en relación a la Nulidad sobre la totalidad de las actuaciones, por considerar que no ha habido violación de normativa constitucional o procesal alguna… SEGUNDO: …considera este Juzgador que los elementos de convicción que se encuentra a modus vivendi los cuales fueron antes mencionados, hacen presumir la participación de las personas presentadas en el día de hoy, con respecto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. De igual manera conforme al artículo 373 de nuestra norma penal adjetiva, se ordena proseguir la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, visto que todavía faltan diligencias por practicar concernientes a la fase de investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Nulidad incoada por el Defensor Privado ABG. L.A.C., la falsedad de lo descrito en el acta policial de aprehensión, levantada con ocasión al Allanamiento realizado… SE DECLARA SIN LUGAR la misma, por estimarse que corroborada la misma con las actas de entrevistas cursantes en autos… CUARTO: Se admite la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en el artículo 431 del Código Penal vigente… QUINTO: Se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano I.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose un régimen de presentaciones de cada 15 días… ello en razón de considerarse que se cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem… .

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Sobre el particular, observa esta Sala que contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de septiembre de 2007, al momento de celebrarse la Audiencia Oral para oír al imputado, en la que conllevó al decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad del ciudadano I.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, cuya revocatoria solicita la accionante, al requerir en su acción de amparo la nulidad de todas las actuaciones que dieron origen a dicha medida y que le sea otorgada l.p., no fue ejercido el recurso ordinario de apelación, por parte de la profesional del derecho, Dra. THERESLY MALAVÉ WADSKIER, tal como se desprende del mismo escrito de acción de amparo, suscrito por la mencionada Abogada, sin que haya alegado los motivos o razones del por qué no ejerció la vía ordinaria al momento en que le fue decretado a su defendido tal medida, la cual pudo ser analizada, así como las presuntas violaciones que señala la accionante, por una Corte de Apelaciones, que le era procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece lo siguiente:

Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

…

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…

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De tal norma se evidencia que la accionante indudablemente contaba con una vía judicial ordinaria para recurrir de la decisión dictada el 05 de septiembre de 2007 por el a quo, y solicitar por esta vía se resolviera sobre su pretensión.

Por otra parte, de las actuaciones recibidas del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende que la profesional del derecho THERESLY MALVÉ, en fecha 12/11/2007, solicitó la revisión de la medida impuesta a su defendido, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada sin lugar el día 23/11/07; no obstante a ello, la referida Defensora puede seguir ejerciendo tal recurso las veces que lo considere conveniente, de acuerdo a las previsiones de la norma antes in comento.

En este orden de ideas se observa que, la infracción de normas de rango Constitucional, alegadas por la accionante, sobre las cuales se fundamenta su solicitud en la presente acción de a.c., pudieron haber sido resueltas por vía de apelación en segunda instancia, y no como lo pretende el accionante mediante la presente acción, que tiene carácter extraordinario.

De proceder esta Alzada al trámite de un asunto donde se omitieron las vías ordinarias, conllevaría a la admisión de hecho de un recurso no consagrado por la Ley Procesal Penal, con lo cual se estaría contraviniendo la normativa Adjetiva Penal General vigente en la actualidad, por lo que resulta inadmisible, conocer de denuncias sobre hechos para los cuales existen vías judiciales ordinarias.

En otras palabras, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 939-2000, “…se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación…”.

Al respecto, el artículo 6° en su ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

…

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…

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Esta causal, como bien lo asienta Chavero, está referida, en principio a los casos en que el particular primero, acude a la vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de a.c.. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, rescatando el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que este también es inadmisible, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, no lo hace, sino que se utiliza el medio extraordinario.

Advierte esta Sala, como ha quedado explanado, que el accionante, con anterioridad a la interposición de la presente acción extraordinaria de a.c., contaba con el medio judicial ordinario de apelación, del cual no hizo uso, motivo por el cual nos encontramos en presencia de la causal de inadmisibilidad contenida en el ordinal 5° del artículo 6° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Es pertinente citar con relación a ello, lo plasmado en sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del M.T. de la República, en donde se explanó lo siguiente:

…la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario, es admisible entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el interprete…

Al respecto expresa textualmente la Sala Constitucional en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, N° 02-2807, en donde igualmente ratifica lo plasmado en la doctrina y en la sentencia de fecha 09-11-2.001 (caso Oly Henriquez), lo siguiente:

…se ha reiterado en doctrina y en jurisprudencia el carácter especifico de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales…

En decisión recaída en el expediente 03-2543, de fecha 23 de Junio de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, contra decisión del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, lesiva a juicio de la accionante, de los derechos de libertad personal y al debido proceso consagrados en el artículo 44.4 y 49 de la Constitución, asentó:

El numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece que serán inadmisibles aquellas acciones de amparo en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes.

Se ha reiterado en doctrina y en jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales

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Añadiendo:

En tal sentido, los Tribunales ante la interposición de una acción de a.c., deberán revisar si en el proceso originario fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos y, de constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisibilidad de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías ordinarias o medios procesales ordinarios, les impone potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

Visto lo anterior, observa esta Sala, que la decisión que se pretende impugnar por vía de amparo-la negativa de nulidad del acta de calificación de flagrancia-es el resultado del uso del medio procesal ordinario ejercido por la defensa del accionante, a fin de obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida,…por ello, a tenor de lo establecido en el artículo 6.5 es Inadmisible como lo declaró el a quo, motivo por el cual pasa a confirmar en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia consultada

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En consecuencia no puede esta Sala proceder a tramitar la denuncia de la accionante, abogada THERESLY MALAVÉ W., en su carácter de defensora del ciudadano I.M.C., existiendo vías ordinarias idóneas en la Ley Adjetiva Penal, a través de las cuales podía solicitar se reestablezcan los derechos que denuncia como infringidos, ya que esta Sala como garante de la legalidad debe mantener un correcto equilibrio entre la acción extraordinaria de amparo y el resto de los mecanismos judiciales previstos legalmente, lo cual es fundamental para el adecuado funcionamiento de la administración de Justicia.

Por las razones antes expuestas, considera esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta por la abogada THERESLY MALAVÉ W., en su carácter de defensora del ciudadano I.M.C., contra la decisión dictada el 05 de septiembre de 2007, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por el razonamiento anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara INADMISIBLE la Acción de A.C., interpuesto por la abogada THERESLY MALAVÉ W., en su carácter de defensora del ciudadano I.M.C., de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Regístrese y publíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LA JUEZ

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LA JUEZ

DRA. ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Causa N° 2008-2514

ORC/BAG/EJGM/LA/rch