Decisión nº 310-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 27 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

ACTA DE AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

Expediente No. 904-08

198º-149º

En Maracaibo, Estado Zulia, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) del día veintisiete (27) de octubre de 2008, día y hora previamente fijados para que tenga lugar la AUDIENCIA pública y oral en el A.C.A. interpuesto por la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICES, C.A. (SEMARCA) en contra del Oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008 emitido por el ciudadano J.H.B.H., actuando en su carácter para ese entonces de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio del cual se le intimó al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita del Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, se constituyó este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en la Sala de Audiencia No. 2 de la Sede Judicial de Maracaibo, Edificio Torre Mara (Planta Alta), Avenida 2 (El Milagro) esquina Calle 84 de esta ciudad, conforme lo acordado en auto de fecha 21 de octubre de 2008, con el objeto de llevar a cabo la expresada Audiencia Constitucional. Seguidamente, el Alguacil Natural de este Tribunal anunció el acto a las puertas de la expresada Sala de Audiencias, haciéndose presentes los ciudadanos: H.J.D. y R.A.A., portadores de las cédulas de identidad Nos. 10.330.480 y 9.882.924, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 53.320 y 49.253 respectivamente, en sus caracteres de actas de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), parte presuntamente agraviada; y el ciudadano F.F.C., abogado, portador de la cédula de identidad No. 10.599.113, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Se deja constancia que al momento de la apertura del acto, la parte presuntamente agraviante no había hecho acto de presencia, ni por si ni por medio de apoderado judicial. Seguidamente, el Juez informó a las partes que cada una tendrá una primera intervención con una duración máxima de diez minutos; concluidas estas intervenciones, las partes dispondrán de cinco minutos en el orden indicado para hacer su derecho a réplica. Seguidamente, el Tribunal concedió la palabra al abogado H.J.D., quien ratificó los planteamientos expuestos en el escrito con el que se encabeza la acción interpuesta. Ahora bien, siendo las diez y ocho minutos de la mañana (10:08 a.m.), mientras exponía la parte presuntamente agraviada, hizo acto de presencia el ciudadano N.T.Q., abogado, portador de la cédula de identidad No.7.611.172 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 25.577, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.H.M., portador de la cédula de identidad No. 4.146.770, Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo en la actualidad, entidad presuntamente agraviante; a quién el Tribunal le permitió el derecho de palabra, a reserva de lo que se resuelva en la definitiva. Seguidamente, hizo uso de la palabra el abogado F.F., quien impugnó la comparecencia tardía de la parte presuntamente agraviante. Seguidamente el Tribunal concedió la palabra, al ciudadano H.J.D., quien hizo uso del derecho de réplica, solicitando se muestre a la representación de la Aduana Principal de Maracaibo el Recurso Jerárquico inserto en actas. Y por cuanto se trata de prueba instrumental, el Tribunal proveyó de inmediato y se facilitó el recurso inserto en actas. Seguidamente se hace constar que los abogados N.T. y F.F., respectivamente, hicieron uso del derecho a réplica. Las partes consignaron escrito de consideraciones, copia fotostática de oficio No. 01-00-000312 de fecha 22 de mayo de 2007 emanado de la Contraloría General de la República y escrito de opinión fiscal, respectivamente; y por cuanto se trata de pruebas instrumentales, el Tribunal las admite y ordena agregarla a las actas sin necesidad de acto de evacuación. A continuación, se suspendió la audiencia hasta las 2:30 p.m. Concluido el receso, siendo las 2:30 p.m. se reconstituyó el Tribunal en la misma Sala de Audiencias antes expresada y, procedió este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República por autoridad de la ley, a dictar en forma oral su decisión en este expediente No. 904-08 en los siguientes términos: “1. RESUMEN DEL CASO: La accionante manifiesta que obra contra el acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008, por medio del cual el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo intimó a su representada, so pena de inicio de juicio ejecutivo, al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita del Recurso Jerárquico intentado en contra de la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506 de fecha 05-04-2004 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, donde se ratifica el contenido de la Planilla de Liquidación de gravámenes por Bs. 116.017.200,00 por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), liquidada con ocasión del proceso de nacionalización de una barcaza denominada “shut out” ingresada bajo el régimen de admisión temporal en fecha 15-02-2002; acto recurrido en vía administrativa en fecha 20 de mayo de 2004. Alega que el requerimiento administrativo de cobro viola los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, pues pretende que se pase a una vía ejecutiva, contra la cual el mismo acto señala que no cabe recurso alguno, sin que la Administración Tributaria se haya pronunciado expresamente sobre el Recurso Jerárquico interpuesto contra la negativa de la Aduana Principal de Maracaibo de reconocer la exención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que, para la importación de la mencionada Barcaza, le había sido concedida por el Intendente Nacional de Tributos Internos, mediante P.N.. 237 de fecha 30 de septiembre de 2002. Por su parte, la representación de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo manifiesta, entre varios aspectos, que el oficio de Intimación no implica la ejecución de actos violatorios de los derechos de la contribuyente. 2. FUNDAMENTACION DE LA DECISION: El procedimiento jerárquico escogido por la recurrente para defenderse de la Resolución APM-AAJ-2003-00001506 emitida por la Aduana Principal de Maracaibo en fecha 05 de abril de 2004, fue acudir al Recurso Jerárquico. Ahora bien, el procedimiento jerárquico tiene consagrados lapsos preclusivos para intentarlo (artículo 244 del Código Orgánico Tributario); para su sustanciación (artículo 249 a 253 del Código Orgánico Tributario); y para su decisión (artículo 254 Código Orgánico Tributario), luego de lo cual la ley es clara al señalar que cumplido el lapso establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario “sin que hubiere decisión el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contencioso tributaria”. De tal manera, que el silencio administrativo ante el Recurso Jerárquico no implica que el contribuyente pueda mantenerse en una actitud pasiva hasta que la Administración resuelva, sino que tiene la posibilidad de recurrir por la vía judicial mediante un lapso preclusivo establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, que es de 25 días contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico en caso de denegación tácita de éste. En el presente caso, sin embargo, no hay copia de ningún auto de procedimiento en el expresado Recurso Jerárquico, de donde se evidencie si luego de la interposición del Recurso Jerárquico empezaron a transcurrir los lapsos de sustanciación a que se contraen los artículos 249 a 253 del Código Orgánico Tributario que dieran posterior origen a la denegación tácita del Recurso Jerárquico. En todo caso, el examen de estos aspectos escapa de un proceso constitucional pues implica el análisis de normas de rango sub-constitucional. Ahora bien, en cuanto al carácter violatorio de derechos constitucionales del Oficio de Intimación Administrativa atacada en este Tribunal mediante el presente amparo, el Tribunal observa que aun cuando la Intimación Administrativa de Derechos Pendientes es uno de los requisitos procesales que el artículo 289 del Código Orgánico Tributario estatuye para poder intentarse el juicio ejecutivo de cobro de derechos fiscales; esto no implica que la contribuyente no tenga medios para defenderse, pues en caso de que la Administración intente un Juicio Ejecutivo de cobro de derechos pendientes, el administrado no solo tiene a su alcance el alegato de los medios de oposición a que se contrae el artículo 294 del Código Orgánico Tributario, pues tal como lo ha resuelto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “no obstante, … “la irrecurribilidad” del acto, por cuanto, … es presupuesto esencial para la actividad administrativa en todo momento, su apego a la legalidad (artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en tal virtud, todo acto derivado de la misma tiene y debe necesariamente ser controlado en sede jurisdiccional” (Sentencia No. 00268, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de febrero de 2006, caso: Tres y Medio Eventos, C.A.). De tal manera, que la contribuyente tiene medios idóneos y evidentes para defenderse, por lo cual resulta improcedente la vía del A.C. por existir medios procesales idóneos en defensa de sus derechos y garantías y por no haber habido violación directa e inmediata de derechos constitucionales. 3. DECISIÓN: En consecuencia, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, actuando como órgano constitucional, en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la presente acción de A.C. que se sustancia bajo Expediente No. 904-08, interpuesta por la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICES, C.A. (SEMARCA) en contra del Oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008 emitido por el ciudadano J.H.B.H., actuando en su carácter ratione temporis de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio del cual se le intimó al pago de CIENTO DISCISEIS MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita con relación al Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506, acto recurrido en vía jerárquica. Las razones expuestas en el presente fallo, se ampliarán en la decisión completa a publicarse en el lapso previsto en la sentencia No. 07 del 01 de febrero de 2000 de la Sala Constitucional (caso J.A.M.B.). SEGUNDO: No hay condenatoria en costas”. Se deja constancia que la presente Audiencia Constitucional fue gravada en forma audiovisual y que la misma quedará registrada digitalmente. Terminó, se leyó y conformes firman.

El Juez,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Dr. R.L.B.

Las partes:

La Secretaria Accidental,

Abog. Elainy J.G.. (FDO)

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se agregaron los documentos consignados y se dictó y publicó la presente decisión, registrándose bajo el No. ________- 2008.- La Secretaria Accidental,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

En Sede Constitucional

Expediente No. 904-08

A.C.A.

En fecha 26 de mayo de 2008 se recibió en este Tribunal oficio emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual acompaña expediente contentivo de A.C. con solicitud de Medida Cautelar Innominada interpuesto por los ciudadanos H.D.C., R.A. AZPÚRUA NUÑEZ y ARGHEMAR P.S., portadores de las cédulas de identidad Nos. 10.330.480, 9.882.924 y 9.684.896, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.320, 49.253 y 63.464 respectivamente, en sus caracteres de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de mayo de 1957, bajo el No. 26, Libro 43, Tomo 1, en contra del acto contenido en el Oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008 emitido por el ciudadano J.H.B.H., actuando en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio del cual se les intimó al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita con relación a la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506, acto recurrido en vía jerárquica en fecha 20 de mayo de 2004.

En fecha 26 de mayo de 2008 este Tribunal se declaró competente para el conocimiento de esta causa y se ordenó notificar a la accionante de la recepción del presente amparo. El 02 de junio de 2008 se libró boleta de notificación a la accionante; y el 06 de junio de 2008 el abogado R.A.C.B. consignó poder de la accionante y se dio por notificado de la decisión de este Tribunal de fecha 26 de mayo de 2008.

El 19 de junio de 2008 este Tribunal admitió la presente Acción de A.C.A. interpuesta por la sociedad mercantil en cuestión; ordenó la notificación del Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, de la Procuradora General de la República y del Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público; y se negó la medida cautelar innominada solicitada.

Librados los recaudos, en fecha 10 de julio de 2008 el Alguacil de este Tribunal consignó original y copia de la boleta de notificación librada a la Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto le informaron que esa fiscalía ya no tenía competencia; en razón de lo anterior se dictó auto dejando sin efecto la expresada boleta de notificación y se ordenó notificar al Ministerio Público mediante boleta dirigida a la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. El 25 de julio de 2008 se libró la mencionada boleta.

El 29 de julio de 2008 el Alguacil de este Tribunal consignó el oficio dirigido a la Procuradora General de la República, recibido en la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría.

El 01 de agosto de 2008, el abogado R.C.B. en su carácter de apoderado judicial de la accionante diligenció solicitando se deje sin efecto la boleta de notificación librada al ciudadano J.B.H. en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, por cuanto el mencionado ciudadano ya no ocupa dicho cargo; en razón de lo cual solicita se libre nueva boleta de notificación dirigida a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo en la persona de quien se encuentre ocupando dicho cargo. Mediante auto de fecha 05 de agosto de 2008 se ordenó librar la respectiva notificación dirigida al ciudadano O.H.M., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo.

En fecha 18 de septiembre de 2008 este Tribunal dictó auto dejando sin efecto la boleta librada a la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y se ordenó librar nueva boleta al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público. El 30 de septiembre de 2008, el Alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación del expresado Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo.

El 06 de octubre de 2008 se recibió acuse de recibo No. 000822 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República. En fecha 21 de octubre de 2008 la abogada N.B.L., diligenció consignando poder que le otorgó a ella y a los abogados H.G.C. y N.T.Q., el ciudadano O.H.M. en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo.

En fecha 21 de octubre de 2008 el Alguacil de este Tribunal consignó boleta de notificación dirigida al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, recibido, sellado y firmado por el ciudadano F.F., en su carácter antes indicado de Fiscal Vigésimo Segundo. En la misma fecha (21-10-2008) este Tribunal dictó auto fijando la audiencia constitucional para el día lunes 27 de octubre de 2008 a las 10 de la mañana; ordenando igualmente, oficiar a la Coordinación de Servicios Generales – Proyecto Zulia, a los fines de la asignación de la Sala para la mencionada Audiencia, correspondiendo su realización en la Sala de Audiencia No. 2. La referida Audiencia Oral y Pública se efectuó el 27 de octubre de 2008; oportunidad en la cual se dictó sentencia en la presente causa, cuyo texto completo se explana en el presente fallo, en los siguientes términos:

Planteamientos de la accionante

1. En su solicitud de amparo, la accionante manifiesta que obra contra el acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008, por medio del cual el entonces Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo intimó a su representada, so pena de inicio de juicio ejecutivo, al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita del Recurso Jerárquico intentado en contra de la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506 de fecha 05-04-2004 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, donde se ratifica el contenido de la Planilla de Liquidación de gravámenes por Bs. 116.017.200,00 por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), liquidada con ocasión del proceso de nacionalización de una barcaza denominada “Shut out” ingresada bajo el régimen de admisión temporal en fecha 15 de febrero de 2002; acto recurrido en vía administrativa en fecha 20 de mayo de 2004.

2. Tanto en su escrito como en la Audiencia Constitucional, la accionante denuncia:

   Que el acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008, por medio del cual el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo intimó a su representada al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20), viola los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, pues pretende que se pase a una vía ejecutiva, contra la cual el mismo acto señala que no cabe recurso alguno, sin que la Administración Tributaria se haya pronunciado expresamente sobre un previo Recurso Jerárquico interpuesto contra la negativa de la Aduana Principal de Maracaibo de reconocer la exención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que, para la importación de un buque tipo Barcaza, le había sido concedida por el Intendente Nacional de Tributos Internos, mediante P.N.. 237 de fecha 30 de septiembre de 2002.

   Que la decisión de tal recurso sigue pendiente, pero el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) pretende acogerse al silencio administrativo, como si éste fuese un beneficio otorgado a la Administración Tributaria que lo releva de su obligación constitucional de decidir expresamente el Recurso Jerárquico.

   Que no pretenden con este Amparo que se anule ni se suspenda el reparo original, relacionado con el Impuesto al Valor Agregado (IVA) por la importación de una embarcación naviera, sino que por vía constitucional se detenga la pretensión ejecutiva de intimación y se obligue al SENIAT a pronunciarse expresamente sobre el previo recurso administrativo interpuesto por su representada.

   Alegan la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad tributaria y no confiscatoriedad, pues se pretende el cobro por vía de intimación de un impuesto que no es una obligación líquida y exigible, y resulta confiscatorio, al concretarse en un pago de lo indebido, pues no se trata de un acto administrativo que ha causado estado.

   Alega la accionante que los efectos del acto administrativo recurrido se encuentran suspendidos de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Tributario, por la interposición del recurso jerárquico, por lo cual pretender el pago de una obligación suspendida en el tiempo por disposición de la ley, es una vía de hecho que hace nugatorio el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual interpone el presente amparo.

3. En la Audiencia Constitucional, el abogado H.J.D. (Inpreabogado No. 53.320) actuando en representación de TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), ratificó los alegatos expuestos en el escrito de amparo y añadió, que el presente procedimiento se trata de un a.c. y no del amparo tributario que prevé el Código Orgánico Tributario que se refiere a un recurso especial por abstención o negativa. Culmina solicitando se ordene a la Administración decida el Recurso Jerárquico y que se abstenga de materializar las amenazas de pasar a la vía ejecutiva.

   La representación de la contribuyente insiste en que existe violación a los artículos 49, 51, 115 y 317 de la Constitución; que hay violación del derecho de petición, derecho a la defensa y el derecho a la propiedad, pues conforme el artículo 51 Constitucional, toda persona tiene derecho a una oportuna y adecuada respuesta, lo cual no ha hecho la Administración Tributaria al no resolver el Recurso Jerárquico, que la decisión de su representada de no acudir a la vía jurisdiccional no puede entenderse como que se ha configurado un silencio negativo, pues en todo caso la Administración estaría en la obligación de notificar a la contribuyente TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA). Que la renuencia de la Administración afecta su derecho a la defensa y el derecho a la propiedad.

   Por todo lo cual, solicita la accionante que el amparo sea declarado con lugar y se ordene a la Administración Tributaria que: a) Suspenda cualquier esfuerzo de cobro de la presenta obligación de pago del impuesto al valor agregado por la importación del buque de su propiedad de nombre “Shut out”, hasta tanto dicha obligación sea líquida y exigible; y, b) Se decida el recurso jerárquico interpuesto en contra del oficio No. APM-AAJ-2003-00001506 de fecha 20 de mayo de 2004.

   Alegatos del presunto agraviante

   A la Audiencia Constitucional compareció el abogado N.T.Q., en su condición de apoderado judicial del ciudadano O.H.M., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo; manifestando que se trata simplemente de un cobro, no se habla de ninguna acción violatoria de derecho alguno, toda vez que el propio Código Orgánico Tributario prevé la figura de la Intimación de pago. Que el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que estos actos relativos a las intimaciones constituyen meras gestiones de cobro extrajudicial, que no apareja en modo alguno una determinación tributaria novedosa ni nada que afecte de manera directa o que lesione el patrimonio económico o alguno de los principios constitucionales que se ventilan.

   Que no se observa ninguna situación que pudiera ocasionar un detrimento en el patrimonio del contribuyente, simplemente le advierte de una situación que prevé la posibilidad de un cobro, pero en modo alguno ese procedimiento le está generando una afectación actual y ni siquiera futura.

   Que la acción de amparo no es pertinente, porque se está en presencia de una situación que cuenta además con la falta de recurribilidad de tal tipo de acción y segundo, con un medio idóneo para poder impugnar cualquier tipo de afectación a su patrimonio. Que entienden que dentro del oficio intimatorio se toma en cuenta el silencio negativo administrativo, y sobre ello expone la accionante, manifestando que no existe una manifestación expresa y con ello se viola el derecho constitucional de oportuna respuesta; por el contrario considera la representación de la Administración, que el silencio administrativo genera una certeza en el contribuyente de la respuesta de la Administración, toda vez que al operarse, se le está dando la posibilidad de que acuda al contencioso y el no hacerlo le da a la Administración Tributaria la posibilidad de ejercer el cobro; tal como lo establece la Contraloría General de la República en oficio No. 0100000312 de fecha 22-05-2007 del cual acompaña copia, concluyendo que una vez operado el silencio administrativo negativo el administrado debe acudir a la vía contenciosa y de no hacerlo se considera que la Administración puede proceder a la ejecución del acto e iniciar las gestiones tendientes al cobro.

   Argumentos del Ministerio Público

   En el curso de la Audiencia Constitucional, el abogado F.F. en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, manifestó que una vez anunciada la audiencia constitucional y cumplida la hora fijada, la parte accionada no estaba presente en la Sala de Audiencia, por lo cual el Ministerio Público no toma en consideración lo alegado por la mencionada parte.

   Sin embargo, el expresado representante del Ministerio Público consignó escrito en donde considera que la reparación de cualquier vía de hecho por parte de la Administración, estriba en intentar el recurso ordinario de anulación previsto en el párrafo 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual la acción de amparo no es el mecanismo procesal idóneo en el presente caso. Y concluye solicitando se declare inadmisible la presente acción de a.c..

   Consideraciones para Decidir

1. Al momento de su derecho de palabra, el representante del Ministerio Público abogado F.F. solicitó no tomar en cuenta lo alegado por la presunta agraviante, por cuanto al iniciar la audiencia no se encontraba presente; tal como se observa del Acta de Audiencia Constitucional en donde se señala que el abogado N.T. en representación del actual Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo se incorporó a las diez y ocho minutos de la mañana, habiéndose iniciado la audiencia a las diez de la mañana.

   El Tribunal observa que no habiendo habido manifestación de la parte accionante en contra de la participación del expresado abogado N.T., resulta inoficiosa la solicitud del Ministerio Público, pues tratándose de la comparecencia extemporánea del representante de la Administración cuestionada en amparo, tal extemporaneidad no trae como consecuencia que se consideren admitidos los hechos.

   A este respecto, la Sala Constitucional ha establecido:

   …en determinadas ocasiones, en las que el Estado participa en procesos judiciales, no puede considerársele en igualdad de condiciones frente a los particulares por los específicos intereses a los cuales representa; lo que obliga al Legislador a establecer ciertas desigualdades legítimas, a través del establecimiento de privilegios a su favor, que, sin embargo, no pueden desconocer derechos legítimos de aquéllos, erigiéndose como permisibles en tanto y en cuanto no impliquen una infracción del Texto Constitucional, razón por la cual, la materia de privilegios o prerrogativas se encuentra sometida a la reserva constitucional, sin que sea posible su establecimiento cuando, sin que estén previstos en la Constitución, sean capaces de limitar o desconocer el núcleo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, requiriéndose entonces una redacción expresa y explícita en la norma jurídica que los crea, lo que trae como consecuencia la misma exigencia al operador jurídico, cuando incursiona en la interpretación de estas instituciones.

   El reconocimiento de prerrogativas o privilegios a favor de la Administración es entonces, viable, por el interés que, en un momento dado, exista en dar protección a determinado bien o valor jurídico a través de esta institución; sin embargo, exige, en primer término, el respeto de los derechos fundamentales del ciudadano; y, en segundo lugar, requiere que su estipulación sea expresa y explícita; de allí que la búsqueda de un equilibrio se imponga, no estando permitido al Legislador instaurar tales excepciones de manera genérica e imprecisa, sin considerar la incidencia que su vigencia pueda ocasionar en los derechos del ciudadano o, peor aún, que éstas se deriven de interpretaciones de principios legales

   . Exp. No. 01-2403 caso: Instituto Autónomo de S.d.E.A., sentencia No. 2935 de fecha 28-11-2002.

   De tal forma, que la comparecencia tardía del abogado N.T. en representación del (actual) Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, no anula las defensas esgrimidas a lo largo de la audiencia constitucional. Por lo expuesto, el Tribunal desecha la solicitud del Ministerio Público, de que no se tome en cuenta lo alegado por el representante de la presunta agraviante; y así se declara.

2. Pasa el Tribunal a analizar el amparo propuesto, en los siguientes términos:

2. a) La accionante manifiesta que obra contra el acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008, por medio del cual el (entonces) Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo intimó administrativamente a su representada, so pena de inicio de juicio ejecutivo, al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita del Recurso Jerárquico intentado en contra de la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506 de fecha 05-04-2004 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, donde se ratifica el contenido de la Planilla de Liquidación de Gravámenes por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), liquidada con ocasión del proceso de nacionalización de una barcaza denominada “Shut out”, ingresada bajo el régimen de admisión temporal en fecha 15 de febrero de 2002.

   Alega la accionante que el requerimiento administrativo de cobro viola los derechos constitucionales a la oportuna respuesta, al debido proceso, a la defensa, a la propiedad y a la no confiscatoriedad, pues dicho requerimiento anuncia que se pasará a una vía ejecutiva contra la cual el mismo acto señala que no cabe recurso alguno, sin que la Administración Tributaria se haya pronunciado expresamente sobre el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, por lo cual dicho proceder resultaría confiscatorio y atentatorio de su derecho a la propiedad.

   Por su parte, la representación de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo manifiesta, entre varios aspectos, que el oficio de intimación no implica la ejecución de actos violatorios de los derechos de la contribuyente.

   Con respecto a estos particulares, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

2. b) El procedimiento escogido por la recurrente para defenderse de la Resolución APM-AAJ-2003-00001506 emitida por la Aduana Principal de Maracaibo en fecha 05 de abril de 2004, fue acudir al Recurso Jerárquico, ejerciendo así su derecho a la defensa dentro de los procedimientos establecidos en el ordenamiento tributario.

   Ahora bien, el procedimiento jerárquico tiene consagrados lapsos preclusivos para intentarlo (artículo 244 del Código Orgánico Tributario); para su sustanciación (artículo 249 a 253 del Código Orgánico Tributario); y para su decisión (artículo 254 Código Orgánico Tributario), luego de lo cual el artículo 255 del Código Orgánico Tributario señala:

   …Cumplido el término fijado en el artículo anterior, sin que hubiere decisión el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contencioso tributaria…

   Así mismo, el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, al estatuir los lapsos para intentar el Recurso Contencioso Tributario, establece:

   El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico en caso de denegación tácita de éste.

   Ahora bien, el Código Orgánico Tributario en su artículo 259 es claro al señalar que el sujeto pasivo podrá: (1) Intentar directamente el Recurso Contencioso Tributario sin necesidad de agotar la vía administrativa, es decir sin necesidad de intentar primero el Recurso Jerárquico; (2) Intentar el Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria junto con el Recurso Jerárquico; (3) Intentar únicamente el Recurso Jerárquico.

   En este último supuesto, que fue el escogido por la empresa TIDEWATER MARINE SERVICE C. A. (SEMARCA), el Código Orgánico Tributario es igualmente claro al señalar que cumplido el lapso establecido en el artículo 254 para resolver el Recurso Jerárquico sin que haya habido decisión, se entenderá denegado tácitamente el Recurso Jerárquico, por lo cual hay una consecuencia clara y expresa con respecto al silencio administrativo en este campo particular: Si hay silencio de la Administración en resolver el Recurso Jerárquico, se entiende negado tácitamente y empieza a correr el lapso preclusivo de veinticinco días para intentar el Recurso Contencioso Tributario, como expresamente lo establece el artículo 261 del Código Orgánico Tributario anteriormente citado.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0423 de fecha 22 de febrero de 2006, caso REPUESTOS GARCIA II C. A. contra el FISCO NACIONAL, ratifica la figura de la negativa tácita del Recurso Jerárquico en materia tributaria, cuando señala:

   De las disposiciones legales previamente transcritas, se colige que el recurso contencioso tributario puede ejercerse, cuando el contribuyente hubiere optado por la interposición del recurso jerárquico, sin que la Administración Tributaria hubiere emitido respuesta expresa una vez transcurrido el lapso previsto para ello, por lo que a través de la ficción jurídica del silencio administrativo se entiende denegado el recurso, a los solos efectos de que el justiciable pueda acceder a la vía jurisdiccional (contencioso-tributaria).

   (…Omisis…)

   En efecto, la figura del silencio administrativo negativo en el marco del procedimiento administrativo de segundo grado, ha sido concebida como una ficción legal con meros efectos procesales a favor del derecho de acceso a la justicia y a la defensa del administrado, que deviene para el interesado en la posibilidad de actuar por ante los órganos jurisdiccionales, circunstancia que no exime a la Administración de pronunciarse expresamente (criterio sentado en sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio de 1982, caso: Ford Motors de Venezuela, ratificado entre otros en fallo del 27 de Julio de 2000, Caso: Seguros Capitolio, C.A. Vs. Superintendencia de Seguros).

   Dicha figura encuentra parangón en la materia tributaria, sin embargo difiere en cuanto a la subsistencia de la obligación a cargo de la Administración de pronunciarse expresamente respecto del recurso jerárquico una vez activada la vía jurisdiccional; por el contrario, establece el artículo 255 del Código Orgánico Tributario vigente que debe abstenerse de emitir resolución denegatoria del recurso administrativo, cuando fenecido el lapso para decidir, no hubiere emitido pronunciamiento y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario.

   Ahora bien, para que el Tribunal determine el estado en que se encuentra el Recurso Jerárquico, y si a consecuencia de la inactividad de la administración se han violado derechos constitucionales, las partes han debido traer a autos, copia de los actos de procedimiento ocurridos en sede administrativa; por lo cual, no hay evidencia en actas de si luego de la interposición del Recurso Jerárquico empezaron a transcurrir efectivamente los lapsos de sustanciación a que se contraen los artículos 249 a 253 del Código Orgánico Tributario que dieran posterior origen a la denegación tácita de dicho recurso.

   Es decir, no se evidencia efectivamente que haya ocurrido la denegación tácita del Recurso Jerárquico y, por consiguiente, haya trascurrido o no el lapso para intentar el Recurso Contencioso Tributario. En todo caso, el examen de estos aspectos escapa de un proceso constitucional pues implica el análisis de normas de rango sub-constitucional y bien pueden ser asumidos como defensa en un proceso de nulidad.

   Ahora bien, en cuanto al carácter violatorio de derechos constitucionales del Oficio de Intimación Administrativa atacada en este Tribunal mediante el presente amparo, el Tribunal observa que aun cuando la Intimación Administrativa de Derechos Pendientes es uno de los requisitos procesales que el artículo 289 del Código Orgánico Tributario estatuye para poder intentar el Juicio Ejecutivo de cobro de derechos fiscales; esto no implica que la contribuyente no tenga medios para defenderse, pues en caso de que la Administración intente un Juicio Ejecutivo de cobro de derechos pendientes, el administrado no solo tiene a su alcance el alegato de los medios de oposición a que se contrae el artículo 294 del Código Orgánico Tributario, sino que también puede presentar cualquier otra defensa, en ejercicio de su amplio derecho constitucional a la defensa.

   Observa así mismo este Tribunal, que el oficio atacado de inconstitucional en el presente amparo, está previsto en el artículo 211 del Código Orgánico Tributario, el cual estatuye:

   Artículo 211: Una vez notificado el acto administrativo o recibida la autoliquidación con pago incompleto, la oficina competente de la Administración Tributaria requerirá el pago de los tributos, multas e intereses, mediante intimación que se notificará al contribuyente por alguno de los medios establecidos en este Código.

   Dicha intimación administrativa, solo constituye título ejecutivo cuando se trata de una autoliquidación de impuesto (que no es el caso). Caso contrario, tiene simplemente el carácter de un requisito previo a cumplir con el propósito de lograr el cumplimiento voluntario del obligado. Así se desprende del artículo 213 del Código Orgánico Tributario cuando señala:

   Si el contribuyente no demostrare el pago en el plazo a que se refiere el artículo anterior, la intimación realizada servirá de constancia del cobro extrajudicial efectuado por la Administración Tributaria…

   (Resaltado del fallo).

   De tal manera, que el oficio remitido por el entonces Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo a la contribuyente TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), por sí solo no tiene como efecto la violación de derechos constitucionales, pues es un simple requerimiento extrajudicial de cobro; y de allí que el mismo legislador ha señalado que no está sujeto a recurso (artículo 214 C.O.T.).

   Sin embargo, esta última disposición debe analizarse con cautela, pues la circunstancia de que un requerimiento de cobro no sea atacable por vía judicial, no puede implicar menoscabo alguno del derecho a la defensa por parte del administrado y de allí que este Tribunal considera que en caso de que la Administración demandase a la contribuyente en cobro de bolívares, ésta podrá intentar todos los medios procesales idóneos para defender sus derechos, no estando limitada únicamente a la oposición a la medida de embargo que prevé el artículo 294 del Código Orgánico Tributario.

   En este sentido, este juzgador considera que el listado de medios para hacer oposición al decreto intimatorio, que estatuye el referido artículo 294 del Código Orgánico Tributario, no puede impedirle a un administrado el ejercer otros medios de defensa que estén a su alcance.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia No. 00268 de fecha 09 de febrero de 2006, caso Tres y Medio Eventos C. A.:

   “Ciertamente, la norma consagrada en el artículo 46 del vigente Código Orgánico Tributario, prohíbe la impugnación de aquellos actos mediante los cuales la Administración declare denegadas las solicitudes formuladas por los sujetos pasivos de la obligación tributaria, en procura de la obtención de rebajas y demás facilidades en el pago de sus deudas no vencidas.

   De acuerdo a lo anterior, pudiera afirmarse que el régimen aplicable a tales supuestos consagra la “no recurribilidad” de esta categoría de actos, suponiéndose al respecto que la ratio legis de tan excepcional figura descansa en las amplias potestades discrecionales que le sirven de sustento a este tipo de decisiones administrativas.

   No obstante, tal discrecionalidad no produce de suyo la “irrecurribilidad” del acto, por cuanto si bien se ha delegado en la Administración la potestad de apreciar la oportunidad de la medida, es presupuesto esencial para la actividad administrativa en todo momento, su apego a la legalidad (artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en tal virtud, todo acto derivado de la misma tiene y debe necesariamente ser controlado en sede jurisdiccional.

   En efecto, estas amplias potestades de la Administración de apreciar la oportunidad y conveniencia de sus decisiones en determinados supuestos, están delimitadas por ciertos parámetros que deben ser considerados inexorablemente a los fines de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. De este modo, la irrevisabilidad del acto discrecional sólo alcanza el mérito de la decisión, en tanto ésta no sea desproporcionada, no constituya abuso o desviación de poder o carezca de causa legítima.

   Por lo demás, todos los presupuestos del acto, tales como la competencia del órgano del cual emana, los requisitos de forma consagrados en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en especial la legalidad de la propia potestad discrecional, deben ser revisados por el sistema de justicia nacional.

   Siguiendo este orden de ideas, el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. ...omissis...

   El precepto anterior proclama el denominado derecho de libre acceso a la justicia, el cual más que un presupuesto lógico del derecho a la tutela judicial efectiva, entraña también una doble perspectiva, de un lado un derecho fundamental, que abarca además el derecho a los recursos judiciales, y del otro, una garantía constitucional.

   Ahora bien, partiendo de esa perspectiva garantista, podemos puntualizar al menos tres presupuestos condicionantes, a saber: i) la competencia del órgano jurisdiccional; ii) la gratuidad de la justicia; y iii) la admisión de toda clase de pretensión.

   Este último aspecto, consiste, como se decía anteriormente, en que las causales de inadmisibilidad de las acciones judiciales deben estar previstas taxativamente en las normas adjetivas y su interpretación y alcance deben ser considerados con especial carácter restrictivo. De ello se desprende, que ante cualquier supuesto que no se encuentre previsto en la norma, la obligación del órgano es favorecer el acceso a la justicia y con ello la tutela judicial efectiva.

   Por consiguiente, aun esas prohibiciones de ley de admitir determinadas pretensiones judiciales, no pueden ser establecidas por el Legislador de manera arbitraria; por el contrario, justifican su existencia en la sanidad de los procesos judiciales y no como mecanismo de evasión del control jurisdiccional del resto de los poderes públicos. Así, pese a restringir los derechos fundamentales al libre acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, la armonización e interpretación de esta clase de normas, en contraste con los principios propugnados en la Carta Magna, incide de manera directa en la efectividad de estos derechos, y en tal virtud no basta la simple vigencia de la norma, cuando sea antagónica al ordenamiento constitucional.

   Bajo tales premisas, advierte la Sala que admitir la irrevisabilidad absoluta de los actos similares al recurrido en autos, en los términos en que fue consagrado efectivamente por el Legislador de 2001 en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario vigente, sería a todas luces violatorio de los derechos fundamentales de libre acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, en el mismo modo en que ha sido reseñado precedentemente.”

   De tal manera, que la contribuyente tiene medios procesales idóneos para defenderse en caso de que se pretendiera ejecutar un acto violatorio de sus derechos constitucionales, por lo cual resulta improcedente la vía del A.C. por existir medios procesales idóneos en defensa de sus derechos y garantías en caso de que se materialice violación de sus derechos constitucionales.

   Como consecuencia, este Tribunal en el dispositivo del fallo declara improcedente la acción de a.c. intentada por existir otros medios idóneos de defensa a los cuales puede acudir la contribuyente en caso de que la Administración Tributaria intentase en su contra un juicio ejecutivo. Así se declara.

   Dispositivo

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, actuando como órgano constitucional, en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la presente acción de A.C. que se sustancia bajo Expediente No. 904-08, interpuesta por la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) en contra del Oficio No. SNAT-INA-GAP-APMAR-DR-2008-4531 de fecha 29 de abril de 2008 emitido por el ciudadano J.H.B.H., actuando en su carácter ratione temporis de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio del cual se le intimó al pago de CIENTO DIECISEIS MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON 20/100 (Bs. F. 116.017,20) como consecuencia de haber operado la denegación tácita con relación al Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución No. APM-AAJ-2003-00001506, acto recurrido en vía jerárquica.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas.

Regístrese. Publíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Año: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Dr. R.L.B.. (FDO)

La Secretaria,

Abog. Yusmila R.R. (FDO)

En la misma fecha, se dictó y publicó esta decisión y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo No. _______ -2008.-

La Secretaria,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Abog. Yusmila R.R. (FDO)

RLB/mtdlr/msgr.-