Decisión nº 1011 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Junio de 2007

EXPEDIENTE: 1966 SENTENCIA N° 1011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, doce (12) de junio de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AF46-U-2002-000024

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintinueve (29) de abril del dos mil dos (2002), por el ciudadano F.J.O.T., Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. 648.759, abogado en ejercicio, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 80.486, quien actúa en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente TIENDAS KARAMBA SAN FERNANDO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, bajo el No. 0104, Tomo 4-A, en fecha quince (15) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999); contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil uno (2001), notificada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región los Llanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirmó las objeciones fiscales efectuadas al Acta de Reparo N° MF-SENIAT-DF-AF-IVA-001, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), notificada en la misma fecha, en la cual la Administración Tributaria verificó la intención que tuvo la recurrente de defraudar al Fisco Nacional en materia de Impuesto al Valor Agregado, fundamentándose en los artículos 93, 94 numeral 2, 71, 118, 119 numeral 2 y 120 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en concordancia con los artículos 28, 29, 32 y 38 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, para el período fiscal comprendido desde junio de 1999 a septiembre de 2000, por las denominaciones y montos siguientes: IMPUESTOS CAUSADOS por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 149.884.138,00); MULTA por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 524.594.478,00); en el cual el PORCENTAJE es equivalente al TRESCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (350%) por Impuestos dejados de cancelar, y las Planillas identificadas a continuación: 1.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188093 con Número de Liquidación 021001533000458, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 2.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188094 con Número de Liquidación 021001533000459, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 3.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188095 con Número de Liquidación 021001533000460, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 4.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188113 con Número de Liquidación 021001533000461, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 5.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188098 con Número de Liquidación 021001533000462, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 6.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188101 con Número de Liquidación 021001533000463, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 7.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188102 con Número de Liquidación 021001533000464, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 8.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188103 con Número de Liquidación 021001533000465, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 9.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188118 con Número de Liquidación 021001533000466, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 10.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188105 con Número de Liquidación 021001533000467, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 11.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188106 con Número de Liquidación 021001533000468, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 12.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188115 con Número de Liquidación 021001533000469, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; todas ellas de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil uno (2001), notificadas en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos, para el período fiscal comprendido desde el primero (01) de junio al treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

En fecha siete (7) de mayo de dos mil dos (2002), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, siendo recibido por Secretaría en fecha nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002), (folio 78).

En fecha trece (13) de mayo de dos mil dos (2002), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenó la notificación a las partes que conforman la presente relación jurídico tributaria, (folio 79).

En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil dos (2002), el ciudadano alguacil consignó la Boleta de Notificación correspondiente al Contralor General de la República, (folios 265 al 267); la Boleta de Notificación correspondiente al Fiscal General de la República, consignada en la misma fecha, (folios 268 al 270); la Boleta de Notificación correspondiente al Procurador General de la República, fue consignada en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil dos (2002), (folios 271 al 273); y la Boleta de Notificación correspondiente a la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, fue consignada en fecha once (11) de noviembre de dos mil dos (2002), (folios 274 al 276).

En la oportunidad legal correspondiente, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario en fecha veintinueve (29) de noviembre del dos mil dos (2002) y se tramitó conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, (folios 280 y 281).

En fecha veinte (20) de diciembre del dos mil dos (2002), el representante judicial de la Recurrente consignó escrito de promoción de pruebas constante de dieciséis (16) folios útiles y doscientos un (201) folios anexos, (folios 287 al 502).

En fecha quince (15) de enero de dos mil tres (2003), la representación judicial del Fisco Nacional consignó escrito de promoción de pruebas e igualmente consignó copia certificada del expediente administrativo relativo al presente asunto, (folios 503 al 1.501).

En fecha veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), la representación judicial del Fisco Nacional consignó escrito de oposición a la prueba de informes promovida por la representación judicial de la recurrente, (folios 1.502 al 1.512).

Por auto de este Tribunal de fecha tres (03) de febrero de dos mil tres (2003), este tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, (folios 1.513 al 1.522).

En fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003), tuvo lugar la designación de los expertos que practicarán la experticia contable en la presente causa, (folios 1.528 y 1.529).

En fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil tres (2003), tuvo lugar la juramentación de los expertos designados para la practica de la experticia contable, (folio 1.535).

En fecha catorce (14) de abril de dos mil tres (2003), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, fijándose el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 1.540)

En fecha once (11) de junio de dos mil tres (2003), este Tribunal revocó por contrario imperio el auto de fecha catorce (14) de abril de dos mil tres (2003), declarándose que el lapso de evacuación aún no ha vencido, habida cuenta que faltan pruebas por evacuar en la ciudad de San F.d.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, (folio 1.598).

Por auto de fecha treinta (30) de junio de dos mil tres (2003), se dejó sin efecto el auto de este tribunal de fecha once (11) de junio de dos mil tres (2003), en consecuencia se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes en la presente causa, (folio 1.599).

En fecha siete (07) de agosto de dos mil tres (2003), los representantes judiciales de ambas partes presentaron sus escritos de informes y anexos, ordenándose agregar a los autos, (folios 1.642 al 1.698).

En fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), tuvo lugar el acto de observaciones a los informes presentados por las partes, compareció la representación judicial del Fisco Nacional, consignando escrito constante de quince (15) folios útiles, dejándose constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho, por lo que el tribunal pasó a la vista de la causa. (folios 1.699 al 1.713 y 1.715).

En fecha diecinueve (19) de enero de dos mil cuatro (2004), este Tribunal prorrogó por treinta días la oportunidad de dictar sentencia en el presente asunto, (folio 1.716).

Siendo la oportunidad correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I

DEL ACTO RECURRIDO

La Gerencia Regional de Tributos Internos, Región los Llanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil uno (2001), notificada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), en la cual confirmó las objeciones fiscales efectuadas al Acta de Reparo N° MF-SENIAT-DF-AF-IVA-001, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), notificada en la misma fecha, en la cual la Administración Tributaria verificó la intención que tuvo la recurrente de defraudar al Fisco Nacional en materia de Impuesto al Valor Agregado, fundamentándose en los artículos 93, 94 numeral 2, 71, 118, 119 numeral 2 y 120 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en concordancia con los artículos 28, 29, 32 y 38 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, para el período fiscal comprendido desde junio de 1999 a septiembre de 2000, por las denominaciones y montos siguientes: IMPUESTOS CAUSADOS por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 149.884.138,00); MULTA por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 524.594.478,00), en el cual el PORCENTAJE es equivalente al TRESCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (350%) por Impuesto dejado de cancelar, y las Planillas identificadas a continuación: 1.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188093 con Número de Liquidación 021001533000458, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 2.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188094 con Número de Liquidación 021001533000459, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 3.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188095 con Número de Liquidación 021001533000460, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 4.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188113 con Número de Liquidación 021001533000461, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 5.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188098 con Número de Liquidación 021001533000462, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 6.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188101 con Número de Liquidación 021001533000463, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 7.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188102 con Número de Liquidación 021001533000464, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 8.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188103 con Número de Liquidación 021001533000465, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 9.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188118 con Número de Liquidación 021001533000466, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 10.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188105 con Número de Liquidación 021001533000467, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 11.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188106 con Número de Liquidación 021001533000468, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 12.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188115 con Número de Liquidación 021001533000469, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; todas ellas de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil uno (2001) y notificadas en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos, para el período fiscal comprendido desde el primero (01) de junio al treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

II

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA RECURRENTE

El Apoderado Judicial de la recurrente alega en su escrito recursivo, lo siguiente:

1. - FALSO SUPUESTO:

   En la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058, de fecha 29 de Octubre del 2.001, y notificada el 31 de Enero del 2.002, y el Acta de Reparo No. MF-SENIAT-DFAF-IVA-001, de fecha 18 de Abril del 2.001, se puede observar que los representantes del Fisco Nacional, aseveran en el folio No. 5 punto No. 5 del Acta de Reparo, lo siguiente: (…) “Se analizaron los estados de cuentas de los socios de la empresa suministrados por el Banco Mercantil y Unión” (…) “y la revisión parcial practicada a los recaudos suministrados por la coordinación Regional de Resguardo Nacional Tributario Región Los Llanos”(…)”se determino (sic) que existe (sic) ventas no declaradas”(…) “tal como se demuestra en las cédulas de ajuste y hoja de trabajo las cuales forman parte integral de la presente acta” Igualmente en su folio No. 8, de la misma Acta de Reparo los funcionarios actuantes se expresan en los términos “ Igualmente la Comisión del Departamento de R.N.T. de la División de Operaciones de la Guardia Nacional mediante Acta de Retención S/N de fecha 18-10-2000 incauto (sic) la máquina registradora Marca Samsung, Modelo ER-4615, Serial No. CCD97010110 presumiblemente no fiscal; la cual el sujeto pasivo de manera deliberada utilizaba para registrar ventas que posteriormente no declaraba, únicamente asentaba las operaciones registradas en las máquinas fiscales autorizadas”…

   Continua alegando con respecto al punto en cuestión:

   Estas situaciones descritas son fundados indicios que las ventas declaradas por el sujeto pasivo son menores a su total de ventas, es decir, no guarda ningún tipo de relación con los montos de ventas reales

   (…)

   Debido a que el sujeto pasivo no suministró la información real de ventas de los períodos Junio 1999 hasta Mayo 2.000 y por ende no se puede determinar con exactitud el monto total de las ventas; se procedió a solicitar los estados de cuentas corrientes u otras cuentas de los socios de Tiendas Karamba San Fernando, C.A.

   Y en el folio 9 del Acta de Reparo, continua en los siguientes términos; (…) “En consecuencia la base imponible y el impuesto declarado no d.f. a la fiscalización. En tal sentido, se procede a la determinación sobre base presuntiva de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y artículos 118, 119 numeral 2 y 120 del Código Orgánico Tributario”.

   Y continúa alegando lo siguiente:

   El Fiscal actuante, en vista a que el sujeto pasivo no suministró la información real de ventas del ejercicio fiscal que va desde Junio 1999 hasta Mayo 1999 ambos inclusive, no pudo determinar con exactitud el monto total de las ventas

   (…) “por lo que ésta situación revela fundados indicios de que los mencionados depósitos corresponden a ventas realizadas durante los períodos tributarios investigados”.

   Y continúa el funcionario actuante en los siguientes términos:”En este sentido, se procedió a la determinación sobre base presuntiva de acuerdo a los artículos 118, 119 numeral 2 en concordancia con el artículo 120 del Código Orgánico Tributario; para lo cual se sumaron los depósitos efectuados en las cuentas, antes mencionadas, durante los períodos tributarios junio 1999 a septiembre 2000, ambos inclusive. Se obtuvo el resultado, tal como lo demuestra en las hojas de trabajo y cédula de ajuste al débito anexas en el expediente”.

   Por otra parte continúa con sus alegatos en la siguiente forma:

   “A los efectos de producir un reparo fiscal imputan esos montos contenidos en los estados de cuentas bancarias como supuestas ventas a los ingresos por ventas percibidos por mi representada por las operaciones de ventas de mercancías registradas en la ampliamente identificada máquina registradora Samsung, marca ER-4615, Serial CCD-97010110, la cual fue incautada en el allanamiento practicado por el Resguardo Nacional Tributario (R.N.T.), de la Guardia Nacional, conjuntamente con funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región los Llanos, que por demás fue un allanamiento muy sorpresivo para mi representada y conjuntamente con ello se llevaron todos los elementos, datos y registros que apoyan las ventas de los períodos de imposición comprendidos entre junio 1999 y septiembre de 2000, sin contar siquiera con un elemento técnico con el cual se pueda probar, que los ingresos por venta son diferentes a los declarados en las declaraciones de los períodos en cuestión.

   Estas afirmaciones las hago en nombre de mi representada por cuanto es elemental para la determinación de los ingresos por ventas; (en el caso de mi representada), para cada uno de los períodos de imposición investigados, solamente se debe de realizar una operación aritmética de sumar los reportes Z1, (ventas) que son los registros de las máquinas fiscales autorizadas para el período investigado más las facturas comerciales, que es el documento legal permitido por la Ley para registrar las ventas que se hacían o registraban a través de la famosa máquina Registradora Samsung ampliamente identificada y que los reportes (Z1) de esta máquina también permanecen incautados y que siempre mantuvieron en su poder los funcionarios actuantes, para ser cruzados o comparados con los registros contables efectuados en los libros de compras y ventas del Impuesto al Valor Agregado, conjuntamente con las declaraciones para los períodos investigados del Impuesto al Valor Agregado, que la Administración Tributaria mantuvo arbitrariamente en su poder, cercenándole el Derecho a la Defensa a mi representada, para luego, ser remitidos todos los documentos, facturas, declaraciones, bienes que con anterioridad hemos reseñado, a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de San F.d.A., Estado Apure.

   Pero sigue alegando, la representación judicial de la Contribuyente recurrente:

   Sin embargo, los funcionarios actuantes invocan la disposición legal para la determinación sobre base presuntiva y alegando para ello lo establecido en los artículos 118, 119, numeral 2, y 120 del Código Orgánico Tributario, proceden en su Resolución Culminatoria del Sumario conjuntamente con el Acta de Reparo en cuestión a incrementar los ingresos por ventas entre todos los períodos de imposición investigado Junio 1999 a Septiembre 2000 en el monto de BOLÍVARES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO (Bs. 963.330.384,00), sin poder motivar o explicar ¿ Cómo se puede vender lo que no existe? , y sin poder dar una explicación razonable y convincente ¿De donde salió la supuesta mercancía objeto de esta venta para obtener estos supuestos ingresos? Por esas supuestas ventas, que según la Administración Tributaria no se declararon, ¿Dónde están los soportes de los registros contables, comprobantes, facturas comerciales? que permitan de una forma clara y fehaciente demostrar que mi representada omitió ingresos por ventas, lo cual nos conduce inevitablemente a una determinación, para la cual necesariamente hay que comenzar por verificar y determinar el Inventario Inicial, verificar y determinar el monto total de las ventas conforme a lo pautado en el artículo 26 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y sus artículos 3, 4, 13, 20, 23, 28, 29, 36, 37, 49, 59 ejusdem en concordancia con lo dispuesto en los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Tributario, para el ejercicio fiscal investigado todo esto sobre documentos ciertos, … omissis…

   Alega además otro vicio que es el siguiente:

2. - VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO:

   …omissis…

   Se puede observar que la Administración Tributaria no cumplió con estos procedimientos, por lo cual es nuestra humilde apreciación que los funcionarios actuantes, violaron el debido proceso, la Administración Tributaria aplicó un sistema o procedimiento distinto al legalmente establecido lo cual creó a mi representada un estado de indefensión, viciando el Acto Administrativo de nulidad absoluta.

   La investigación fiscal, que origina las Actas Fiscales recurridas, ocurre bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario (derogado), y las referidas disposiciones relativas a la determinación de oficio son normas de procedimiento y como tal, resultan de obligatorio cumplimiento o aplicación, desde el momento mismo de su entrada en vigencia, tal como lo establece el artículo 9 del C.O.T.

   Del análisis realizado a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y el Acta de Reparo, en la determinación de los ingresos por ventas se observa que, el funcionario actuante fundamenta el reparo, en unas Supuestas Ventas que son tomadas de los estados de cuentas bancarios, tal como es afirmado por los funcionarios en los Folios No. 3 y 4, de la Resolución Culminatoria del Sumario, y los Folios No. 8,9 y 10 del Acta de Reparo, anteriormente comentada; Obviando cualquier procedimiento Técnico Contable, y violentando todas las normas y procedimientos establecidos en las Normas Tributarias, Contables y Fiscales, inobservando los principios de contabilidad generalmente aceptados, a los efectos de la determinación de los ingresos por concepto de ventas, tal como lo dispone la Ley de Impuesto al Valor Agregado en sus artículos 3, 13, 20, 23

   .

   Sigue alegando con respecto a este segundo punto lo siguiente:

   1.- Procede a tomar como Ingreso por ventas, datos contenidos en estados de cuentas requeridos al Banco Mercantil y fotocopias de estados de cuentas supuestamente del Banco Unión, que llegaron a esa Gerencia Regional a través del Resguardo Nacional y proceden a sumar en una forma por demás arbitraria, sin agotar el sistema o procedimiento que a tal efecto esta establecido en la normativa anteriormente señalada, y de esta forma obtiene un monto de Ingresos por Ventas, para cada uno de los períodos de imposición investigado, y se aparta del Procedimiento legalmente establecido para aplicar el sistema o procedimiento de determinación de oficio sobre base presuntiva obviando lo dispuesto en los artículos 119 y 120 del Código Orgánico Tributario vigente para el período investigado.

   2.- Ingresos por Venta de Mercancía: El Funcionario actuante no realiza ningún tipo de análisis contable, no verifico (sic) el Inventario inicial, ni las compras, ni el Inventario final, tal como lo dispone de forma expresa la normativa en su artículo 119 ejusdem, no verifica las compras efectuadas por mi representada para los períodos impositivos investigados, a fin de determinar cual fue el monto total de compras no determinó el monto del inventario existente para el momento de practicar la investigación, por tal razón y con el objeto de continuar con su cometido

   .

   Además alega otro vicio que es el siguiente:

3. - INCOMPETENCIA:

   En la P.A. distinguida con el No. MF-SENIAT-DFTIF-SIII-008 de fecha 26 de Octubre del 2.000 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Llanos: se designó al funcionario: F.L., titular de la Cédula de Identidad No. 8.615.492, quien se identificó con el “Cargo de Fiscal Nacional de Hacienda”, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, realizando actuaciones fiscales en el establecimiento de mi representada, solicitándole la presentación de todos los documentos contables, libros, facturas según se puede evidenciar en las Actas de Requerimiento distinguidas con los números: MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-01, MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-03, MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-05, y MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-07, de fechas 01-11-2.000, 01-11-2.000, 06-11-2.000 y 10-11-2.000 respectivamente, … omissis…

   Y actas de recepción provenientes de las Actas de Requerimientos distinguidas con los números: No. MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-02; MF-SENIAT-DFIF-SIII-00804, MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-06 y MF-SENIAT-DFIF-SIII-008-08, de fechas 02-11-2.000; 06-11-2.000, 10-11-2.000 y 13-11-2.000, respectivamente, …omissis…, de lo cual se desprende que todas y cada una de las Actas de Requerimientos, Actas de Recepción a los requerimientos, Acta de Reparo con sus anexos, están firmados como fiscal actuante solamente por el ciudadano F.L., cédula de identidad No. 8.615.492, quien no está facultado para ello.

   De lo anteriormente expuesto, se desprende, que todas las actuaciones realizadas por el fiscal actuante, deben ser declaradas nulas, en virtud de que no estaba debidamente facultado, violándose de esta forma, lo establecido en los Artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

   En virtud de que el referido funcionario, F.L., titular de la cédula de identidad No. V.- 8.615.492, no poseía para la fecha de la fiscalización, la Resolución que lo acreditaba como Fiscal Nacional de Hacienda, el misma (sic), no estaba facultado para ejercer las atribuciones previstas en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional

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   Otro vicio que alega es el siguiente:

4. - INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DICTA LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO:

   Ahora bien ciudadano Juez, en el caso de mi representada, la Resolución Culminatoria del Sumario No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha 29/10/2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aquí recurrida, se encuentra afectada del vicio de forma, contenido en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece como vicio de legalidad y de nulidad absoluta, la incompetencia manifiesta de la autoridad que

   dictó el acto administrativo y como consecuencia de ella la nulidad de las planillas de liquidación suficientemente descritas en el folios (sic) 2 y sus respectivas planillas de pago suficientemente identificadas en los folios 2 y 3 de este Recurso Contencioso Tributario de fechas 05-11-2.001

   La falta de competencia es de impretermitible valor jurídico, tanto es, que en fecha 27/10/1997 el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario determinó la existencia del vicio de ilegalidad en el que incurrió el Superintendente Nacional Tributario al dictar la Resolución No. 32, mediante la cual creó las Gerencias Regionales de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, produciendo como consecuencia la incompetencia manifiesta de todos los funcionarios adscritos a dichas gerencias

   .

   Por otra parte alega además en el mismo supuesto:

   De igual manera, la incompetencia de los funcionarios que suscriben la Resolución Culminatoria del Sumario No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha 29/10/2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se encuentra circunscripta (sic) a la Resolución No. 32, de fecha 24/03/1995, referente a la organización, atribuciones y funciones del SENIAT, la cual debió ser suscrita por el Superintendente Nacional Tributario, conjuntamente con el Ministro de Hacienda, (hoy Ministerio de Finanzas) de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto No. 310 de fecha 10/08/1994, donde se creó el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y el artículo 10 del Decreto No. 363 de fecha 28-09-1994, referente al Estatuto Reglamentario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, normas que invoco y hago valer para que surta los efectos jurídicos correspondientes; … omissis…

   En el presente caso, mi representada no pretende un pronunciamiento de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario sobre la nulidad por ilegalidad de la Resolución No. 32 con carácter erga omnes, pues ello escaparía de las atribuciones de este Órgano Jurisdiccional. Sin embargo, consideramos absolutamente incompetentes a los funcionarios que suscriben la Resolución Culminatoria del Sumario No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058, de fecha 29-10-2001, por cuanto el Superintendente Nacional Tributario carece de por sí (sic) sólo de la facultad para atribuir competencia sobre la decisión de los sumarios administrativos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos y a la División de sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos y concretamente para dictar la Resolución recurrida ya que la mencionada atribución de competencia ha debido ser realizada de manera conjunta con el Ministro de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas), de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto No. 310 del 10/08/1.994

   .

   Y por último solicita la representación judicial de la contribuyente recurrente lo siguiente:

   Por todo lo antes expuesto y tomando en consideración lo contemplado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil aplicable a este proceso por mandato expreso del Código Orgánico Tributario (derogado) en su artículo 223 y 332 (vigente), en concordancia con el artículo 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuando en nombre y representación de mi representada, solicito respetuosamente a este Tribunal, aplique el control difuso de la constitucionalidad y desaplique en el presente caso la Resolución No. 32 de fecha 23/04/95, suscrita por el ciudadano Superintendente Nacional Tributario, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario 4.881 de fecha 29/03/95 mediante la cual se creó la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos, de la cual emanó la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha 29-10-2001 y sus correlativas planillas de liquidación y planillas para pagar señaladas con anterioridad, por tal razón solicito se le niegue cualquier validez jurídica al Acto Administrativo objeto de la presente causa, de allí que, PIDO, muy respetuosamente así sea decidido…

   III

   ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL FISCO NACIONAL

   En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Representación Judicial de la Contribuyente con respecto al Falso Supuesto, la Representación Judicial del Fisco Alega lo siguiente:

   Es opinión de esta Representación Fiscal, qué el acto administrativo definitivo, como manifestación de voluntad de la Administración en ejercicio de potestades administrativas, es producto de un proceso complejo de formación en el que se integran diversas operaciones cognoscitivas que recaen sobre hechos relevantes y sobre las normas jurídicas que el órgano actuante debe aplicar a los mismos.

   Específicamente, las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación; b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

   Cuando el órgano administrativo actúa de esta forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos.

   Y continúan alegando con respecto al punto en cuestión:

   Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en la calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el Órgano Administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo

   .

   Con respecto al segundo punto en cuestión que es la Incompetencia del Fiscal actuante, la representación del Fisco Nacional ha manifestado lo siguiente:

   “Aduce la recurrente en este punto, que:

   …Estas pruebas mi representada, la promoción para probar por ante este Tribunal de una forma clara y categórica, que el funcionario F.L. ampliamente identificado en autos, carece de la competencia, por no estar debidamente facultado, quien se identificó con el cargo de FISCAL NACIONAL DE HACIENDA…no poseía para la fecha de la fiscalización, la Resolución que lo acreditaba como Fiscal Nacional de Hacienda, el mismo no estaba facultado, para ejercer las atribuciones previstas en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional

   .

   En relación al alegato anteriormente transcrito, argüido por los representantes de la recurrente, relativo a la nulidad absoluta de la fiscalización realizada por emanar de funcionario con incompetencia manifiesta, en virtud de que no se indicó los actos mediante los cuales fue nombrado como Fiscales Nacionales de Hacienda, …omissis…

   Y sigue alegando al punto en cuestión lo siguiente:

   Por otra parte, y sin desmedro de lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal observa que de considerar el Tribunal que la Administración incurrió en la pretendida omisión, tal vicio en modo alguno puede conducir a la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado, pues, dicha irregularidad es del tipo que la doctrina y la jurisprudencia ha considerado como irrelevante o intrascendente. Ciertamente, tal y como lo han manifestado, tanto nuestros Tribunales de Instancia, como la Corte Suprema de Justicia- hoy Tribunal Supremo de Justicia- en jurisprudencia pacífica y reiterada, este tipo de irregularidades no constituyen vicios sustanciales, …omissis…

   Aplicando lo antes expuesto al caso de autos, se observa que, a pesar de no haberse mencionado, tal y como lo explanan en su escrito recursorio el apoderado de la recurrente la Resolución, ni la Gaceta donde apareció publicada la designación de F.L. como Fiscal Nacional de Hacienda, que le permitiera al contribuyente verificar si efectivamente dicho ciudadano es Fiscal Nacional y si fue debidamente juramentado, tal omisión no alteró en nada el fondo de la decisión, ni disminuyó el derecho a la defensa de la impugnante, lo que trae como consecuencia que las Actas mencionadas no adolezcan de vicio alguno que obligue a este Órgano Jurisdiccional a declarar su nulidad absoluta.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De los elementos, argumentos que obran y constan en las actas procesales, se observa que la controversia en el presente asunto se circunscribe a determinar: i) Si en el acto recurrido existe el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho; ii) Si existió en el acto recurrido incompetencia del funcionario actuante; iii) Si debe este Tribunal desaplicar por control difuso la Resolución No. 32 de fecha 23/04/95, suscrita por el ciudadano Superintendente Nacional Tributario, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario 4.881 de fecha 29/03/95 y, iv) Si en el Acto recurrido existe Violación del Principio del Debido Proceso.

   i) En cuanto a la denuncia de falso supuesto, se observa que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha determinado que este vicio se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

   A efectos de verificar la existencia del aludido vicio en cualquiera de sus dos modalidades, se observa que efectivamente del contenido del acto administrativo impugnado se aprecia que la contribuyente no entregó las facturas, ni los tickets que permitieran verificar los resúmenes de ventas, y al no haber suministrado la información real de ventas para la determinación del tributo, tal como le fue requerido en el proceso de fiscalización, la Administración Tributaria no pudo cotejar las cifras declaradas con los documentos de los ejercicios fiscales reparados en razón de que no contó con los medios materiales necesarios, por lo que acudió a terceros para obtener información relacionada con los hechos imponibles, a fin de determinar la real capacidad tributaria de la contribuyente; por lo que aclara este Tribunal , que aún contando la Administración Tributaria con los libros contables legales y auxiliares, el valor probatorio de los mismos surge de la fe de los comprobantes que dan origen a lo asentado en ellos, tal como lo dispone el artículo 48 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, aplicable en razón del tiempo, los cuales, como se indicó, no fueron aportados por la contribuyente.

   Afirma la recurrente que la máquina registradora Samsung identificada en el escrito recursorio, fue incautada en el allanamiento practicado por el Resguardo Nacional Tributario de la Guardia Nacional, con lo cual se llevaron todos los elementos, datos y registros que apoyan las ventas de los períodos de imposición, sin contar siquiera con un elemento técnico con el cual se pueda probar, a su juicio, que los ingresos por venta son diferentes a los plasmados en las declaraciones de los períodos en cuestión.

   Al respecto, este Tribunal observa que el único argumento de la recurrente es la no disponibilidad de los instrumentos probatorios que desvirtúen la determinación efectuada, por cuanto la máquina registradora fue incautada, y éste es el instrumento que evidencia datos diferentes a los manifestados por la Administración, los cuales, en su criterio, no se ajustan a la realidad y por ello no deben servir de fundamento a la determinación sobre base presuntiva efectuada. Sobre ello debe señalarse, en primer lugar, que el recurrente conforme lo establecido en el sistema general que regula la distribución de la carga probatoria en nuestro Código Procesal Civil vigente y de manera específica, en el Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, debe probar la certeza de las afirmaciones que produzca ante la jurisdicción, aportando los elementos de convicción pertinentes para ello, así como también tiene amplia libertad probatoria para poder ejercer su derecho a la defensa conforme los mecanismos procesales que puedan demostrar lo conducente.

   Como quiera que la recurrente, no trajo a los autos elemento probatorio alguno que, siquiera bajo la modalidad de indicio, demostrara la improcedencia de la determinación presuntiva efectuada, debe declararse improcedente el alegato planteado al particular, por carecer de sustento probatorio que permita a esta Juzgadora acordar de conformidad con la denuncia efectuada. ASÍ SE DECLARA.

   Además, al no constar en autos pruebas que desvirtúen lo aseverado por la recurrida, deben darse por ciertos los argumentos de la Administración Tributaria respecto de tal circunstancia, en aplicación del principio de presunción de veracidad de los actos administrativos. Por lo tanto, se descarta el vicio sobre el falso supuesto de hecho que a decir de la apelante incurrió la recurrida. ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte, a fin de determinar si efectivamente existe el falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente, cuando la Administración dijo actuar conforme a los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, juzga pertinente este Tribunal destacar lo que establecen las referidas normas, que son del siguiente tenor:

   Artículo 118.- La Administración Tributaria podrá verificar la exactitud de las declaraciones y proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

   …omissis…

   2. Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su veracidad y exactitud.

   3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la Ley no exhiba los libros y documentos pertinentes.

   Artículo 119.- La determinación por la Administración se realizará aplicando los siguientes sistemas:

   …omissis…

   2. Sobre base presuntiva, en mérito a los hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión normal con el hecho generador de la obligación, permitan determinar la existencia y cuantía de la misma.

   En este caso la Administración podrá utilizar, entre otros métodos, las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad. Las diferencias en más o en menos de las existencias constituirán omisiones de ventas y de ingresos por ventas no registrados y darán lugar a la determinación de los respectivos tributos…

   . (Destacados de la Sala).

   Asimismo, el artículo 120 eiusdem establece que:

   Artículo 120.- La determinación sobre base presuntiva sólo procede si el contribuyente no proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta. En tal caso, subsiste la responsabilidad por las diferencias que pudieran corresponder derivadas de una posterior determinación sobre base cierta…

   .

   La normativa transcrita, de aplicación excepcional, otorga amplias facultades a la Administración Tributaria para proceder a la determinación de oficio sobre base presuntiva. Este procedimiento requiere de rigurosos requisitos de forma y de fondo y en especial deben concurrir las circunstancias siguientes: 1) que el contribuyente no proporcione los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta, y 2) que la Administración Tributaria no pueda obtener la información real por sus propios medios.

   De la revisión de la impugnada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-001, notificada en fecha 31 de enero de 2002, constata este Tribunal que la Administración Tributaria a los fines de llevar a cabo la determinación en el presente caso, utilizó como fundamento de su actuación, los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario de 1994, precisando que por cuanto la contribuyente no presentó los libros, facturas, comprobantes y otros, la Administración debía pasar a su determinación por vía de presunción; indicando a la vez que subsistía la responsabilidad de la contribuyente en caso de que en una posterior investigación surgieran diferencias a favor del Fisco.

   Como bien puede apreciarse, la Administración Tributaria empleó las normas entonces vigentes, aplicables a las circunstancias fácticas del caso, interpretándolas adecuadamente, motivo por el cual no se configura el vicio de falso supuesto de derecho en el acto impugnado, por lo que debe necesariamente desestimarse la denuncia formulada en este sentido. ASÍ SE DECIDE.

   ii) Sobre la incompetencia manifiesta alegada, es importante destacar que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

   Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1.- Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

   2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

   3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Ahora bien, en sentencia de fecha 09 de diciembre de 1985, de la otrora Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, accidental con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, cuyo extracto se toma de la Revista de Derecho Público, N° 25, enero marzo 1986, pp. 108, se estableció lo siguiente:

   …La Corte señala los principios jurisprudenciales en materia de incompetencia de funcionario en todo lo relacionado al binomio fisco-contribuyente en su fase administrativa o en la contencioso tributaria.

   La controversia, por efecto de la sentencia recurrida, se circunscribe a determinar, si existe o no falta de competencia del funcionario que emite y autoriza con su firma las planillas impugnadas, y si el alegato de incompetencia es extemporáneo por no haber sido opuesto en el escrito recursorio.

   Para resolver la controversia planteada, la Corte observa:

   La materia de incompetencia del funcionario en todo lo que se relaciona con el binomio fisco contribuyente, ya sea en su fase puramente administrativa o en la contencioso tributaria, ha sido objeto de numerosas sentencias tanto en los tribunales especiales de instancia, como en esta Sala Político Administrativa. De esa jurisprudencia han quedado asentados los siguientes principios:

   1. Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba, y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia.

   2. El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo.

   3. Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada, y el juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso.

   4. La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que determina la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc y ex nunc, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta, aun de oficio.

   Aplicando los principios precedentemente señalados al caso de autos, esta Sala Accidental estima:

   5. Que si bien es cierto que la contribuyente "Cervecería de Oriente, C.A.", no alegó el vicio de incompetencia en el momento de la interposición de los escritos recursorios, tal alegato puede ser opuesto en cualquier estado y grado de la causa, inclusive por vía de excepción y, como tal, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez. Además, el alegato de incompetencia fue formulado en la oportunidad de Informes ante el Tribunal de Primera Instancia, y es criterio de la Sala natural, que alegada por primera vez la incompetencia en la formalización de la apelación no es extemporánea, con mayor razón no lo es el caso de autos, y así se declara…(omissis)

   De otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha señalado en sentencia número 2084 de fecha 10 de Noviembre de 2004, lo siguiente:

   Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

   Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

   …A mayor abundamiento, debe esta Sala destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia de la funcionaria fue alegada por cuanto ella no se identificó en el texto del acta con su número de cédula, ni de conformidad con el cargo que ejercía, circunstancias que si bien pudieron constituir una omisión respecto de la emisión del acto administrativo, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obra dicha funcionaria en representación del órgano administrativo que representa..(omissis).

   En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo, luego, si bien un hecho negativo concreto pudiera probarse, una afirmación indefinida no puede probarse.

   Así las cosas, alegada la incompetencia del funcionario que suscribe los actos recurridos y, en consecuencia, la nulidad del acto recurrido, correspondía a la Administración en el presente juicio contencioso tributario, consignar las pruebas necesarias para demostrar la competencia del mismo, conforme a las decisiones señaladas y tal como lo sostuvo la Sala Político Administrativa recientemente mediante sentencia N° 4233 de fecha 16 de junio de 2005, caso: Manufacturers Hannover Trust Company.

   Siendo ello así, este Tribunal observa que de los documentos insertos en el expediente, la representación de la Administración Tributaria, no aportó elemento probatorio alguno para sustentar la competencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, teniendo las oportunidades procesales para hacerlo.

   De acuerdo con las tendencias modernas sobre la actividad probatoria, se ha desechado el concepto de carga por el de interés de probar, como quiera que la actividad probatoria consiste en la reconstrucción de hechos para sustentar en el expediente los alegatos y de esta forma convencer al Juez de que se tiene la razón en el caso debatido, ambas partes deben aportar elementos que evidencien, al menos en el presente caso, la incompetencia del funcionario o al menos las razones por las cuales debe apreciarse la incompetencia, que no es lo que ocurrió en el presente caso, toda vez que la recurrente se limita a invocar la base legal, pero no esgrime las razones por las cuales se deba declarar la incompetencia.

   Cabe señalar en el presente caso, que el Código Orgánico Tributario le otorga la presunción de legalidad y veracidad a las actas fiscales, y esto no ha sido desvirtuado por la recurrente, mucho menos cuando sólo se limita a denunciar el vicio de manera simple sin explicar las razones por las cuales se debe considerar que el funcionario es incompetente. Razones por las cuales este Tribunal debe desechar la denuncia sobre incompetencia. ASÍ SE DECLARA.

   iii) Corresponde ahora a este Tribunal pronunciarse sobre el error de interpretación de la ley, referido a la inaplicabilidad de la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995, emitida por el Superintendente Nacional Tributario del SENIAT, en atención al control difuso de la constitucionalidad previsto en los artículos 334 de la Constitución vigente y 20 del Código de Procedimiento Civil y, subsecuentemente, a la denuncia por incompetencia de los funcionarios que suscribieron los actos administrativos impugnados. A tal efecto se observa:

   La representación fiscal alega que no pueden los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario desaplicar la Resolución N° 32, vía control difuso, porque “… esa competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer, tramitar y decidir los procedimientos judiciales relacionados con los actos de contenido tributario, no alcanza a la posibilidad de juzgar la constitucionalidad de actos administrativos que regulan la Organización de la Administración Tributaria, como es el caso de la Resolución N° 32 antes identificada…”

   En relación a la facultad de los jueces contencioso tributarios para hacer uso del control difuso de la constitucionalidad, previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político Administrativa se pronunció, entre otras, en decisiones de fechas 13-08-02, 29-10-02, 28-07-04 y 20-07-06 (fallos Nos. 1064, caso: Almacenadora Mercantil, C.A.; 01302, caso: SERVIFENI, C.A.; 00908, caso: Sport Land 1995, S.A. y 01864, caso Venezolana de Equipos Industriales, Vein, C.A.), respectivamente mediante las cuales se establecieron algunas precisiones respecto a la jurisdicción y competencia que ejercen los jueces de lo contencioso tributario y sobre la potestad que ostentan los mismos, como órganos de la administración de justicia, para desaplicar disposiciones legales que violenten el sistema de la constitucionalidad en casos concretos; en tal sentido, la primera de las precitadas sentencias señaló que:

   De la normativa parcialmente trascrita se observa que la jurisdicción en materia contencioso-tributaria, se encuentra atribuida en primera instancia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y en alzada a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluyente de cualquier otra; asimismo, que la competencia de dichos tribunales viene determinada por la especialidad del asunto litigioso, toda vez, que les compete el conocimiento, sustanciación y decisión de todas aquellas causas cuyo contenido sea de naturaleza tributaria. Ahora bien, dicha competencia no sólo se limita a la revisión de la legalidad del o los actos sujetos a su conocimiento, sino que se extiende al ejercicio del control de la constitucionalidad de tales actos.

   …omissis…

   En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos.

   …omissis…

   Por otra parte y respecto a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la Resolución N° 32, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual pueden estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 Constitucional y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo 7 del propio texto constitucional, ésta resulta: “... la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”. En consecuencia debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo contenido sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se decide.”

   En virtud del criterio asentado en la sentencia transcrita, este Tribunal lo ratifica en cuanto a que los jueces venezolanos pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad, consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por lo que sobre la base del criterio anterior, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre la procedencia o no de la desaplicación de la Resolución N° 32, emanada del Superintendente Nacional Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

   Nuestro M.T. en Sala Político Administrativa en un caso similar al de autos, (sentencia 756 del 30/05/02, caso: Preparados Alimenticios Internacionales, C.A) referido a la desaplicación de la Resolución N° 32, por ser ésta presuntamente inconstitucional, decidió lo siguiente:

   (...) la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

   Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada -se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide. (...)

   .

   Derivado de lo anterior, y siendo que en criterio de este Alto Tribunal la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, no resulta inconstitucional, debe esta alzada concluir que no podía el a quo desaplicarla para el caso de autos, ni declarar tal como lo hizo, que “(...) todas las actuaciones cumplidas en el presente caso por los funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, incluyendo desde luego los actos administrativos recurridos, son absolutamente nulos…”

   Como quiera que este Tribunal comparte en todas y cada una de sus partes el criterio precedente, en cuanto a la no afectación de nulidad de la mencionada resolución, los órganos de la Administración Tributaria creados por ella, así como los actos dictados por éstos en el presente asunto, resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales; motivo por el cual se desecha la denuncia efectuada por el recurrente respecto de este particular. ASÍ SE DECLARA.

   iv) En relación si en el caso que nos ocupa existe violación al Principio del Debido Proceso esta jugadora considera que es pertinente hacer un análisis de los hechos extraídos de los folios que rielan dentro del expediente es importante destacar que para que exista violación a dicho Principio debe existir una ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, que en criterio de esta juzgadora, bajo el análisis de los autos no es coherente con la realidad de los hechos, ya que la Administración Tributaria actuó en todo momento ajustada a Derecho.

   Respecto a la delación sobre si en los actos recurridos existió prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 330, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil dos (2002), según la cual:

   (omissis)…esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado solo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento…(omissis)

   Y tal como ocurre en el presente asunto, de los autos se evidencia que se cumplieron todas las fases del procedimiento de fiscalización por parte de la Administración Tributaria, al cual concurrió la propia recurrente siendo aportados los documentos necesarios para llevar a cabo el mismo por la misma recurrente y la Comisión de Resguardo de la Guardia Nacional quien tenia bajo su custodia las máquinas fiscales, facturas , libros contables, etc., y que la misma fue ajustada a Derecho según lo contemplado en los Artículos ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y cuatro (144) del Código Orgánico Tributario, que contempla las atribuciones dadas a dicho Órgano para prestar apoyo al Fisco Nacional y mantener bajo su custodia documentación como es el caso que nos ocupa; que se levantó un Acta en la que se recogieron las objeciones fiscales determinadas; que se levantó un voluminoso expediente administrativo contentivo de todas las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria con los documentos aportados por la recurrente y la Guardia Nacional que poseía bajo su custodia según el procedimiento legalmente establecido por la normativa vigente; que dicha acta fue recurrida por vía administrativa, donde la recurrente pudo hacer valer todos sus medios de defensa y que culminó con una Resolución Jerárquica que nuevamente fue impugnada y en donde esta juzgadora observa en el folio quinientos veintitrés (523) que riela dentro del expediente, que la Administración Tributaria utilizó la información aportada por la Guardia Nacional con el material que poseía bajo su custodia sin que esto ocasionara perjuicio alguno a la recurrente, y todo ello con el concurso de las notificaciones respectivas, razón por la cual este Tribunal observa que no existió prescindencia total y absoluta del procedimiento ni han sido violadas fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del contribuyente, siendo forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la delación efectuada en este punto. ASI SE DECLARA.

   V

   DECISION

   Por todos los argumentos tanto de hecho como de derecho antes expresados y esgrimidos, éste Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintinueve (29) de abril del dos mil dos (2002), por intermedio del ciudadano F.J.O.T., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. 648.759, abogado en ejercicio, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 80.486, quien actúa en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente TIENDAS KARAMBA SAN FERNANDO, C.A., sociedad mercantil legalmente constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, bajo el No. 0104, Tomo 4-A, en fecha quince (15) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1.999); contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil uno (2001), notificada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región los Llanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirmó las objeciones fiscales efectuadas al Acta de Reparo N° MF-SENIAT-DF-AF-IVA-001, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), notificada en la misma fecha, en la cual la Administración Tributaria verificó la intención que tuvo la recurrente de defraudar al Fisco Nacional en materia de Impuesto al Valor Agregado, fundamentándose en los artículos 93, 94 numeral 2, 71, 118, 119 numeral 2 y 120 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en concordancia con los artículos 28, 29, 32 y 38 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, para el período fiscal comprendido desde junio de 1999 a septiembre de 2000, por las denominaciones y montos siguientes: IMPUESTOS CAUSADOS por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 149.884.138,00); MULTA por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 524.594.478,00), en el cual el PORCENTAJE es equivalente al TRESCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (350%) por Impuestos dejados de cancelar, y las Planillas identificadas a continuación: 1.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188093 con Número de Liquidación 021001533000458, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 2.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188094 con Número de Liquidación 021001533000459, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 3.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188095 con Número de Liquidación 021001533000460, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 4.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188113 con Número de Liquidación 021001533000461, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 5.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188098 con Número de Liquidación 021001533000462, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 6.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188101 con Número de Liquidación 021001533000463, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 7.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188102 con Número de Liquidación 021001533000464, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 8.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188103 con Número de Liquidación 021001533000465, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 9.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188118 con Número de Liquidación 021001533000466, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 10.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188105 con Número de Liquidación 021001533000467, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 11.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188106 con Número de Liquidación 021001533000468, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; 12.- Planilla de Liquidación Forma 901 H-97-07 No. 0188115 con Número de Liquidación 021001533000469, y la Planilla para Pagar que de ella se deriva; todas ellas de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil uno (2001), notificadas en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002), emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos, para el período fiscal comprendido desde el primero (01) de junio al treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

   En consecuencia:

1. - SE CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. MF-SENIAT-DSA-IVA-0058 de fecha veintinueve (29) de octubre del dos mil uno (2.001), objeto de impugnación en el presente asunto.

2. - SE CONDENA EN COSTAS al recurrente por la cantidad equivalente al tres por ciento (3%) del monto total de la determinación tributaria a que se contrae la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario por haber resultado totalmente vencida.

   REGISTRESE, PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha doce (12) de junio de dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

   LA JUEZ,

   Abg. M.Z.A.G.

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. ALEJANDRA GUERRA L.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30) p.m

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. ALEJANDRA GUERRA L.