Decisión nº PJ0172011000053 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 31 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su Nombre:

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar

Sede Civil

ASUNTO: FP02-R-2011-000002 (8020)

RESOLUCIÓN PJ0172011000053

Con motivo del juicio que sigue la Empresa TIGRE’ MOTORS S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 44, tomo 58-A, de fecha 23 de junio del año 1.999, siendo la ultima modificación en fecha 08 de noviembre del año 2007, quedando inserto bajo el Nº 49, TOMO 24-A; registro de información fiscal numero J-30623504-3; teniendo como domicilio fiscal la avenida Táchira Nº 42, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, debidamente representado por los abogados J.D.M. y A.D.J.M.S., inscritos en el I.P.S.A bajo los números 16.331 y 91.780 en contra de la Sociedad Mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que se lleva en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo del 1943, bajo los números 2134 y 2193, modificando sus estatutos en diversas oportunidades, la ultima de las cuales se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de julio del año 1.999, bajo el numero 16, tomo 189-A Sgdo, inscrita ante la superintendencia de seguros bajo el Nº 13; Por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado D.A.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, en contra de la decisión de fecha 16 de diciembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual declara IMPROCEDENTE la solicitud de reapertura del lapso de apelación.

En fecha 24 de enero del año 2011, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas bajo el Nº FP02-R-2011-000002 (8020).

Seguidamente, en el día 26 del mismo mes y año, la Dra. H.F.G., procedió a INHIBIRSE de conocer la presente causa de acuerdo a lo establecido en el artículo 82, ordinal 20º del Código de Procedimiento Civil, por existir causal de inhibición con el abogado R.H.E.S., quien actuaba como co-apoderado judicial de la parte demandada. Librándose oficio para la designación de un Juez Especial para que conozca la presente causa.

En fecha 27 del mes y año en referencia, el abogado R.R.H., renunció al poder otorgado por la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual. Compareciendo en esa misma fecha el abogado D.A.G., actuando en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, solicitando que la suscrita Juez de esta Alzada, continué conociendo de la presente causa, en virtud de la renuncia del abogado R.H.E.S..

En razón de ello, el 01 de febrero del año en curso, este Tribunal dictó auto mediante el cual, la suscrita juez continúa en el conocimiento de la presente causa, por considerar que no existe motivo alguno que se lo impida, y le advierte a las partes que sus informes se presentarán al Décimo día siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

El día 21 de febrero del año 2011, este Tribunal dejó expresa constancia que en fecha 16/02/2011, se venció el lapso para la presentación de informes y tanto la parte actora como la parte demandada, hicieron uso de tal derecho, iniciándose así, el lapso establecido en el 519 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presenten las observaciones que crean convenientes.

Por auto de fecha 02 de marzo de 2011, se dejó expresa constancia del vencimiento del lapso de observaciones, no haciendo uso de ese derecho ninguna de las partes, pasando la causa a estado de sentencia según lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

P R I M E R O:

Ahora bien, cumplidos como han sido postrámites por ante esta Alzada y siendo la oportunidad para emitirle fallo correspondiente, quien aquí suscribe antes de entrar al fondo del asunto debatido, hace las siguientes consideraciones:

En fecha 15 de julio del año 2.009, se admite la reforma de demanda y se ordenó emplazar a la parte demandada para dar contestación dentro de los veinte (20) días siguientes de despacho que conste la última citación.

En fecha 30 de julio del año 2009, el Alguacil del Tribunal a quo, dejo expresa constancia de haber practicado la citación en el representante legal de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A.

En fecha 09 de noviembre del año 2009, el ciudadano D.A.G., en su condición de co-apoderado judicial de a parte demandada, presento contestación a la demanda.

En la fase probatoria ambas partes promovieron las pruebas que creyeron conveniente.

En fecha 16 de septiembre del año 2010, el Tribunal de la causa dictó y publicó sentencia definitiva, en la cual declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

En fecha 04 de octubre del año 2010, la parte actora solicito la ejecución voluntaria de la sentencia. En fecha 14 de octubre del año 2010, se llevo a cabo el nombramiento de expertos. Librándose así, las respectivas boletas de notificación.

En fecha 10 de octubre del año 2010, el abogado D.A.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada Seguros Caracas de Liberty Mutual, ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 16/09/2010, por el a quo. Alegando en su escrito apelación lo siguiente:

Señalando en esa oportunidad la ausencia de co-apoderado, R.H.E.S., quien me acompaña en el poder, quien en la oportunidad pertinente de la publicación de la sentencia y el lapso para intentar el recurso de apelación, estaba ausente del país, acompaña copia del pasaporte Nº D0579123, que acompaño al presente escrito, marcado “1”,y por otra parte quien suscribe ha estado al frente de este juicio desde su inicio a partir de la contestación de la demanda, luego de regreso al país en fecha 13/09/2010 con una fuerte bronquitis aguda que amerito y amerita aun tratamiento medico por la complicación del caso ya he estado en el pasado hospitalizado por haber sufrido neumonía, lo que me hace estar sujeto frecuentemente de malestar gripal que se complican en el tiempo. En esa oportunidad debido a la bronquitis estuve sometido a un reposo estricto por varios dais, lo que a todas luces imposibilita conocer, y mucho menos estar presente en la oportunidad de intentar el correspondiente recurso de apelación, todo lo cual se desprende de informe medico, que anexo marcado con letra “A”, que me fuera entregado por la Dra. R.M., quien es medico neumonologo. Consigna diferentes facturas copia de las diferentes facturas, que permiten evidenciar que estuve en consulta médica en tres (03) oportunidades en el Centro Clínico Familia, así mismo se anexa informes médicos, recipe de medinas y las indicaciones de cada una de estas, según tratamiento que durante mas de 35 días he venido ingiriendo. En consecuencia a lo anterior, es indispensable solicitar la reposición de la causa, al estado de fijar la oportunidad para ejercer el recurso de apelación, por cuanto la imposibilidad cierta de ejercer tal derecho, no fue posible por causa mayor, en el entendido de que se estaría lesionando el derecho a la defensa contemplado en la constitución. Igualmente solicito al Tribunal que se abstenga de practicar alguna medida hasta tanto se dilucide y restablezca el derecho a la defensa de mi representado, en virtud de que se estaría causando un daño irreparable (…)”. (Negritas del fallo)

En fecha 29 de octubre de 2010, el Tribunal a quo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, dictó auto ordenando a la parte actora conteste referido a la reposición solicitada por la parte demandada.

En fecha 01 de octubre de 2010, la parte actora, a través de sus apoderados judiciales, proceden a presentar escrito de oposición a la reposición de la causa solicitada, de la siguiente manera:

…En fecha 09 de agosto del año 2010, este honorable Tribunal difirió por cinco días hábiles de despacho para emitir sentencia. Dicho lapso estaba computado para su vencimiento en fecha 16/09/10, en efecto en ese mismo día se publico la sentencia.

Sorprende la apelación extemporánea realizada por la demandada, de conformidad con el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, el derecho de apelar tiene un lapso de cinco (05) días para ejercerlo y la representación de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., a pesar de estar a derecho no apelo en tiempo útil. Tampoco lo hizo el 28 y 29 de septiembre 2010, cuando el abogado D.A. y R.H., respectivamente, solicitaron el expediente FP02-V-2009-001056, en el archivo del Tribunal, según se evidencia de los libros llevados por este Tribunal a tales efectos.

En la presente causa no existen errores de procedimiento, se cumplieron todas las fases del proceso en su oportunidad legal, incluso la decisión del Tribunal- quien mediante auto de diferimiento la prorrogo por una sola vez de conformidad con la norma procesal que la regula – se emite y publica en el lapso establecido, es decir, el 16 de septiembre del año 2010, y de conformidad con lo establecido en el articulo 298 del Código de Procedimiento Civil, el termino para intentar la apelación es de cinco (05) días, salvo disposición especial. Por lo que el día 24 de septiembre del presente año la sentencia quedo definitivamente firme al no ejercer la parte demandante el derecho de apelación contenido en el artículo 288 ejusdem (…)

La enfermedad aludida no le impedía llegar hasta Ciudad Bolívar, a interponer la apelación de la sentencia, pudiendo en esos días, inclusive, sustituir el poder en otro abogado, mediante poder autenticado por ante una Notaria Publica, conociendo su estado de salud.

Por lo antes expuesto solicitamos sea declarado sin lugar la solicitud de reposición de la causa (…).

En fecha 12 de noviembre de 2010, el a quo ordenó abrir una articulación probatoria de acuerdo a lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de noviembre de 2010, la parte demandada promovió su escrito de pruebas.

En fecha 18 de noviembre de 2010, la parte actora presento escrito de promoción de pruebas. Se libro comisión al efecto para la evacuación de pruebas, al Juzgado del Municipio Caroni de la Ciudad de Puerto Ordaz.

Una vez evacuadas las respectivas pruebas promovidas por las partes, el Tribunal a quo, dictó y publicó sentencia, en fecha 16/12/2010 la cual estableció lo siguiente:

(…) En fuerza de las consideraciones precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de reapertura del lapso de apelación e INADMISIBLE por tardía la apelación interpuesta por el abogado D.A.G. en representación de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual Compañía Anónima contra la sentencia definitiva dictada por este tribunal el día 16 de septiembre de 2010 (…).

Contra la anterior sentencia la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero del año 2011, siendo oida en un SOLO EFECTO DEVOLUTIVO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, por el a quo mediante auto de fecha 18 de enero del año 2011.

S E G U N D O:

Así las cosas, planteado los términos en que ha quedado establecida la litis del presente asunto, pasa esta sentenciadora a delimitar el eje del presente asunto de la siguiente manera:

La presenta controversia versa sobre la demanda interpuesta por Cumplimiento de Contrato interpuesta por Tigres Motor’s S.A., contra la Empresa Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., en la cual después de cumplirse los actos procedimentales para sustanciar el proceso; el Tribunal a quo procedió a dictar sentencia definitiva 16-09-2010, siendo recurrida por la representación judicial de la parte demandada, como ya se dijo, con la particularidad que el mismo se interpuso fuera del lapso legal establecido para ello, alegando el recurrente caso de fuerza mayor, y por ende solicitó la reapertura del lapso de apelación, lo cual fue declarado, por el Tribunal de la causa, mediante sentencia interlocutoria IMPROCEDENTE la solicitud de reapertura del lapso de apelación e INADMISIBLE por tardía la apelación. Ejerciendo recurso de apelación la parte demandada en contra de la referida decisión.

En fecha 16 de febrero del año 2011, la parte actora, debidamente representado por el abogado A.R.D.J.M., presento escrito de informes de la siguiente manera:

…Ciudadana Juez, uno de los apoderados judiciales de la demandada extemporáneamente apelo de la sentencia definitivamente firme proferida por ese Tribunal en tiempo y forma hábil. Más adelante en su escrito peticiono la reposición de la causa al estado de ejercer el recurso de apelación correspondiente por fuerza mayor.

La apelación ejercida en esa oportunidad fatídicamente era extemporánea. Tan extemporánea era, que la representación de SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., en el mismo escrito de apelación, solicitó la reposición de la causa al estado de reabrir el lapso de apelación. La sentencia proferida en primera instancia, fue decidida el 16/09/2010, hubo despacho los días 17-20-21-22 y 23 de septiembre, día éste ultimo en que venció el lapso para apelar.

En este sentido establece el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, los lapsos o términos procesales.

De la causa de fuerza mayor alegada por el dr. R.H., en el escrito presentado en primera instancia por la demandada señala “… por cuanto en el lapso procesal correspondiente el abogado R.H., quien me acompaña en el poder, quien en la oportunidad pertinente de la publicación de la sentencia y el lapso para intentar el recurso de apelación estaba ausente del país como se demuestra con la copia del pasaporte Nº D0579123…”

En relación a la prueba presentada es decir, a la copia fotostática del pasaporte, con el objeto de demostrar que el abogado R.H., estaba ausente del país y por ende imposibilitado de poder ejercer el recurso de apelación en su oportunidad procesal, es aceptada por esta representación ,de la parte demandada TIGRE MOTOR`S S.A., sin embargo, la causa de su ausencia e imposibilidad de apelar, es imputable (y no una causa mayor) a la parte demandada SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., quien solicita la reposición o reapertura del lapso de apelación; lo que hace inaplicable, en este caso , el citado articulo 202.

De la causa de fuerza mayor alegada por el Dr. D.G., en el escrito presentado en primera instancia por la demandada señala… quien suscribe ha estado al frente de este juicio desde su inicio, a partir de la contestación de la demanda, de regreso al país en fecha 13/09/2010 con una fuerte bronquitis aguda que amerito y amerita aun tratamiento medico por la complicación del caso ya que he estado en el pasado hospitalizado por haber sufrido de neumonía, lo que me hace estar sujeto frecuentemente de malestar gripal que se complica…

La enfermedad aludida no le impedía llegar hasta Ciudad Bolívar a interponer la apelación de la sentencia. PUDIENDO EN ESOS DIAS INCLUSIVE, SUSTUIR EL PODER EN OTRO ABOGADO, MEDIANTE PODER AUTENTICADO ANTE NOTARIA PÚBLICA CONOCIENDO SU ESTADO DE SALUD. Recuérdese que tuvo una semana para ejercer el recurso de apelación respectivo. Las partes siempre estuvieron a derecho en este proceso.

En fecha 06 de diciembre del 2010 compareció por ante el Tribunal comisionado la Dra. R.M., para ratificar la constancia medica, ante le comisionado declaro: que la primera consulta del paciente fue el 17/09/2010 presentando un cuadro de infección respiratoria aguda de vías respiratorias inferiores manifestado por una bronquitis aguda con broncoespasmo y clínica de obstrucción respiratoria superior con diagnostico de rinosinusopatia aguda, cuyo cuadro clínico amerito indicación de tratamiento medico ambulatorio; que el paciente acudió el día 20 a llevar resultado de exámenes de laboratorios y radiológicos solicitados y posteriormente a llevar tres controles médicos . repreguntada por mi persona contestó: a la pregunta referida así el paciente se encontraba incapacitado para hablar o realizar llamadas que presentaba odinofagia, tos con expectoración purulenta, dificultad respiratoria, obstrucción nasal (voz nasal), motivo por el cual se encontraba incapacitado para sus labores de trabajo.

Que le paciente podía ver, caminar, hablar con dificultad respiratoria, con tos persistente y voz nasal: que si podía escribir. Y que cumplió tratamiento ambulatorio entendiendo por tal el que se cumple en casa o su residencia a –fin de evitar cambios de temperatura, lluvias, serenos, para la mejor respuesta terapéutica al tratamiento indicado a fin de evitar complicaciones que ameriten su hospitalización.

El contenido de esta declaración fue determinante, que debió guardar reposo en su casa, no fue hospitalizado, sin que la enfermedad lo incapacitara para comunicarse, pues en este aspecto la testigo fue clara, el paciente solo presentó una obstrucción nasal: además el abogado podía desplazarse por sus propios medios y a lo que la declarante menciono que acudió (a su consultorio, se entiende) el día 20 a llevar el resultado de los exámenes de laboratorio y radiológico solicitados y posteriormente a llevar tres controles médicos.

Lo declarado por la profesional de la salud, significa que el apoderado de la empresa de seguro pudo comunicarse con la abogada I.A.C., también apoderada folio 141 de esta pieza), quien les sustituyo el pode reservándose su ejercicio para que esta con prontitud del caso se apersonara en el juicio o designara a otro abogado que ejerciera representación de la parte demandada. Señala extractos de la sentencia de fecha 26 de noviembre del 2009- Sala de Casación Civil-

Para decirlo todo. Aun no sabemos cual fue la causa de fuerza mayor que imposibilitó a la Dra. I.A.C., a ejerceré el recurso de apelación correspondiente.

Por lo anteriormente expuesto se debe declarar sin lugar los pedimentos hechos por la demandada….”

Por su parte la demandada, en fecha 16/02/2011, presento escrito de informes en el cual alego lo siguiente:

(...) El Juez de merito en su apreciación, de los alegatos justificados y probados en la fase interlocutoria con mucha ligereza Interpreta, que las causas de impedimentos que por fuerza mayor no permitieron la apelación, oportuna no cumplen o no son suficientes para apreciar que la causa impeditiva tenga un carácter de suma gravedad según el trato que asumen el Juzgador, es en esta oportunidad donde no se aprecia y se violenta el derecho a la defensa y al debido proceso.

Tal y como fue expuesto en la oportunidad de presentar el escrito, en la cual se recurre de hecho y que aquí doy por reproducido en toda su extensión y contenido, a fin de que surta sus efectos legales, adiciono lo siguiente argumentos que complementan y corroboran la procedencia de este recurso conforme a derecho.

Consta en autos, que para la oportunidad de la publicación de la sentencia que nos ocupa el co-apoderado judicial Dr. R.H., estaba fuera del país y quien suscribe, estaba de viaje pero había regresado en tiempo útil pero estaba afectado de una enfermedad bronquial muy delicado, especialmente por el antecedente que tengo de haber estado de una enfermedad bronquial muy delicado, especialmente por el antecedente que tengo de haber estado afectado en dos oportunidades de neumonía, por lo que esa afectación debe cuidarse o mejor evitarse a toda costa extremadamente, de modo que ni uno, ni otro pudo estar presente en la oportunidad procesal para la apelación. La afección de la bronquitis aguda, según la declaración de la medico tratante, ameritó varios días de reposo, por cuanto debía protegerme de que el clima y la contaminación atmosférica perjudicaran y hicieran inútiles el tratamiento a seguir y aun así estuve en tratamiento duró mas de mes y medio para su oportuna curación o alivio.

Conforme se aprecia e interpreta, es obvio que le impedimento debe significar la imposibilidad de estar en algún acto del proceso voluntariamente o involuntariamente, en este caso aun y cuando la voluntad estaba por delante, no debía poner en riesgo mi salud a costa de cualquier acto, máxime cuando a consecuencia de la misma puede desencadenar en una insuficiencia cardiaca por alguna dificultad respiratoria. Si esta no es suficiente impedimento que justifique la ausencia al acto pretendido que sea justificado es suficiente para aperturar la oportunidad para que se lleve a efecto el acto procesal. Según tratadista como Carneluti, la inasistencia de alguna de las partes es una anomalía del procedimiento , habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles del proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde le primer momento en la que se inicia cualquier proceso. Debiendo subsistirá adecuadamente durante el desarrollo de éste.

También es obvio, según manifesté en su oportunidad que la otorgante del poder Dra. I.C., quien ejerce la gerencia legal en la oficina principal de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., quien se sustituyo en el poder, señale, que es una máxima de experiencia el hecho cierto de la sustitución una forma de otorgamiento mas expedita sin que ello en la practica significa que asuma el poder en cualquier acto, pudiendo hacerlo pero es que su residencia es otra y no Ciudad Bolívar, sabemos en el medio jurisdiccional que es así, por ser practica común, con lo cual se mantiene la imposibilidad de que oportunamente pudo atender el acto de apelación.

Es necesario examinar que conforma a las causa y más allá de estas, es el debido proceso y el derecho a la defensa. Garantizados por la tutela efectiva del estado, a través de la constitución. No se puede vulnerar este derecho por formalismo inútiles, que en todo no hacen justicia, esta reposición en nada afecta ni viola ningún precepto constitucional todo lo contrario equilibra el derecho entre las partes y la fortalece, por cuanto el derecho y la verdad es única, no hay dos resultados que puedan estar ajustados a derecho, solamente hay un debido proceso y un derecho a la defensa, que con el espíritu de la justicia debe prevalecer en el derecho y en el mundo.

La apelación en ambos efectos que aquí se reclama no es el final del juicio, cuanta mas la intencionalidad de las partes que desde le inicio están paso a paso cubriendo el proceso con el noble actuar, según sus convicciones y el derecho que se reclama, por lo que en honor a la verdad y del derecho debe continuar le juicio, hasta su sentencia en las diferentes instancias, si es el caso, de ser así debe este Tribunal a quo, con todo lo que le permita le otorgamiento jurídico hacer justicia ordenando se oiga la apelación en ambos efectos y así habrá cumplido con el debido proceso y el derecho a la defensa no solo de la demandada sino también de la actora que tiene derecho a conocer si su demanda es satisfecha con una sentencia ajustada a derecho, y así pido sea decidido…

T E R C E R O:

Ahora sí, luego de haberse plasmado plenamente los términos de la controversia en la presente incidencia, este Tribunal pasa a analizar sobre la procedencia o no de la reapertura del lapso de apelación, al respecto la jurisprudencia reiterada de nuestro M.T.d.J., enseña que, en materia de recursos ordinarios y extraordinarios, rige el principio de “reserva legal” y la “regla de orden público”, por lo que, tanto el Juez Superior como el propio Tribunal Supremo, respectivamente, pueden de oficio reexaminar la admisibilidad del recurso ordinario de apelación y del extraordinario de casación, porque ésta es una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso. (SCC, 14/06/2000, Ponente Magistrado Dr. F.A.. Exp. Nº 99-1031, S. RC.N° 0194)

Así las cosas observa esta jurisdicente que en fecha 16-09-2010, fue dictada sentencia definitiva en el caso que se analiza, donde el juzgado a-quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato incoada por TIGRE’S MOTORS, C.A. contra SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., y como quiera que la misma fue dictada dentro del lapso legal establecido para ello, no ordeno la notificación de las partes, iniciándose el procedimiento de ejecución de sentencia, a solicitud de parte, en fecha 11-10-2010, sin embargo; es en fecha 27-10-2010, cuando el co-apoderado judicial de la parte demandada abogado D.A.G., apeló de la sentencia tantas veces mencionada, solicitando la reapertura del lapso de apelación, por los motivos supra mencionados, lo cual fue declarado improcedente y por ende inadmisible el recurso de apelación, en fecha 16-12-2010, por el juzgado a quo.

Ahora bien, al respecto es necesario resaltar el contenido del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:

(…) Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en las casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario (…).

En relación a los lapsos procesales, la doctrina ha dicho que en sentido amplio, el término o lapso procesal es la medida de tiempo para realizar dentro de ella un acto determinado del proceso. (Couture. Citado por A. Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Altolitho. C.A. CARACAS 2004 PÁG. 167).

El tiempo en la realización de todos los actos del ser humano tiene una gran relevancia, sin embargo, dicha medida cobra una gran trascendencia en la ejecución de los actos procesales, ello en virtud de que una de las características del proceso es la “preclusión” de los lapso procesales, que no es otra cosa, que el límite de tiempo que tienen las partes para efectuar los actos dentro de un juicio en trámite.

En nuestro procedimiento patrio, las condiciones temporales para la realización de los actos procesales en algunas oportunidades la ley establece el momento preciso en que debe realizarse el acto, y a esto se le denomina “término”, como lo es por ejemplo el nombramiento de los expertos el cual deberá hacerse el segundo día siguiente a la admisión de la prueba (art. 444 del CPC, y en otros casos, la ley establece un espacio de tiempo dentro del cual el acto puede ser realizado, fijándose para ello sólo el momento inicial, y a esto se le denomina “lapso”, verbigracia, la contestación de la demanda podrá presentarse dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado (art. 359 CPC); si el asunto no debiere decidirse sin pruebas, el término para ellas será de quince días para promoverlas y treinta para evacuarlas (Art. 392 CPC), dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte (Art. 397 CPC).

Para efectuar el cómputo de los lapsos procesales se utiliza una unidad de medida, que puede ser el día, el mes o el año; no obstante, en nuestro sistema patrio la mayoría de los lapsos toma el día como unidad de tiempo sin excluir los lapsos fijados por horas, meses o años.

Por otro lado, en el cómputo de los lapsos procesales por días, no se cuenta el dia a quo, que es el día en que ocurre el acto que da lugar al lapso, sin embargo, si se cuenta o entra en el cómputo del lapso el dia a quem, que es el día que corresponde al vencimiento del lapso.

En el caso de marras, es evidente que la parte apelante no hizo uso de su derecho dentro del lapso previsto en el artículo 298 ejusdem, sino que una vez vencido éste, el co-apoderado judicial de la parte accionada procedió apelar, solicitando la reapertura del lapso, argumentado una serie de hechos, que este juzgado resolvió en fecha 28-02-2011, mediante sentencia dictada en el recurso de hecho planteado contra la decisión hoy recurrida, signado con el Nº FP02-R-2011-000005, fundamentado por los mismos hechos aquí planteados, lo cual por notoriedad judicial, esta Alzada, a fin de mantener uniformidad en su criterio, hace los mismos delineamientos explayados en el señalado fallo, en el cual se dejó sentado lo siguiente:

“(…) En relación a ello, este tribunal de alzada debe hacer un resaltante examen en cuanto a la oportunidad a ejercer el recurso de apelación, el cual pasamos a revisar a continuación:

De las sentencias definitivas, dictadas en primera instancia, se puede apelar dentro del término de cinco (05) días, sólo respecto de aquellos puntos en que difieran de la sentencia.

Este término comienza a computarse desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, conforme a la regla del articulo 198 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: "En los términos o lapsos procésales señalados por días, no se computará aquel en que se dicte la providencia o se verifique el acto que dé lugar a la apertura del lapso"; pues la publicación de la sentencia es el acto que da inicio al lapso para interponer los recursos. Pero en caso de aclaratoria, el término para la apelación comienza a correr a partir del auto que concede o niega la aclaratoria porque la sentencia forma una unidad junto con ésta.

Es además un término o lapso perentorio o preclusivo, de tal suerte que si se ha dejado transcurrir inútilmente o si se interpone el recurso después de pasado el lapso (apelación tardía), la sanción es la caducidad del recurso y la ejecutoria del fallo, pues el recurso de apelación no es de orden público, sino de interés privado y puede ser renunciado aun tácitamente.

Si bien el término comienza a contarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo (apelación inmediata), sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión, para el caso de que el juez no resuelva favorablemente; la cual evidentemente no tiene valor alguno.

En este sentido, se advierte que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece:

Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinado por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario

. (Negritas del tribunal).

Se infiere de la norma transcrita parcialmente, el principio de preclusión de los lapsos procesales, según el cual cada lapso no puede prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplido, por cuanto ello es una de las garantías al debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de circunstancias y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del proceso.

Desprendiéndose igualmente, que tanto la prórroga como la reapertura de los lapsos procesales, sólo es procedente si el solicitante alega y prueba la ocurrencia de una circunstancia grave, excepcional y no imputable a la parte misma, que le haya impedido la realización del acto en cuestión.

En la presente causa observamos que la sentencia definitiva, objeto de apelación, fue dictada en fecha 16 de septiembre del año 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, saliendo dentro del lapso legal establecido para dictar la correspondiente sentencia, entendiendo que se encontraban las partes a derecho desde la publicación de la misma.

Así pues, en el caso que nos ocupa, observa quien aquí suscribe, que la parte demandada a través de su co-apoderado judicial D.A., en fecha 27 de octubre del año 2010, mediante diligencia apela de la sentencia dictada en fecha 16/09/2010; vale indicar, cuarenta y un (41) días después de publicada la sentencia, entendiéndose que dicho recurso fue ejercido fuera del lapso legal para su interposición; alegando en su retardo causa de fuerza mayor, ya que uno de los co-apoderados de la parte demandada, se encontraba de viaje (fuera del país), y el otro se encontraba afectado de salud. Fundamentando el presente recurso, en la norma constitucional contenida en el articulo 51 en concordancia con el articulo 26 de la constitución. Encontrándose la causa para el momento de la interposición del recurso de apelación, en estado de ejecución y notificación de los expertos de acuerdo a lo pautado en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Entendiéndose por fuerza o causa mayor, también conocido como mano de dios o en latin vis maior, es un hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever. Tiene gran importancia, en derecho, a la hora de establecer la responsabilidad por los daños.

Quedan excluidas las causas que se puedan evitar pero si prever, que se denominan caso fortuito, y las negligencias, que si son casos que se pudieron evitar:

En este orden de ideas, cabe destacar que en el caso de marras, el recurrente alega, en primer lugar, que su representada no pudo apelar oportunamente del fallo en cuestión, debido a que, el abogado R.H. co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, se encontraba fuera del país desde el 01 de septiembre de 2010 hasta el 26 de septiembre de 2010, no demostrando durante la incidencia aperturada por el a quo, que dicho viaje haya sido por caso fortuito o fuerza mayor, y en segundo lugar, que su persona, se encontraba de reposo médico, por un lapso de siete días, contados a partir del 17 de septiembre de 2010 hasta el 23 de septiembre del mismo año, observándose que, si bien es cierto que de las copias certificadas que cursan en el presente asunto, se desprenden que, el prenombrado profesional del derecho, ciertamente se encontraba de reposo médico por un lapso de siete (7) días, causa no imputable a éste, sin embargo, no es menos cierto, que no compareció inmediatamente al tribunal, a exponer tal defensa, por el contrario, presentó diligencia, 34 días después -27-10-2010- por tanto, es concluyente para esta jurisdicente que no se encuentra demostrado en autos, que la falta de interposición oportuna del recurso de apelación contra el fallo definitivo dictado por el juzgado a quo tantas veces mencionado, haya sido por caso o fortuito o fuerza mayor de los abogados en ejercicio, plenamente identificados. Así se establece.-

En consecuencia, por todas las consideraciones antes expuestas, este juzgado debe declarar en el dispositivo de este fallo, sin lugar el recurso de hecho, debido a la interposición por tardía del recurso de apelación, ejercido contra la decisión de fecha 16-09-2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil… de este Circuito (…)”.

Sumado ello, sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 06 de agosto de 1998, (caso: Almacenadora El Progreso, C.A. c/ Invercentro, C.A.), se pronunció de la siguiente manera:

(...) La reapertura para presentar el escrito de formalización del recurso de casación, no se encuentra consagrado expresamente en el vigente Código de Procedimiento Civil, a diferencia del derogado, cuyo artículo 432 permitía a la Sala conceder, por vía excepcional, hasta un máximo de veinte (20) días contados desde el recibo del expediente en la Secretaría, para que se procediera a formalizar el recurso, previa demostración por el recurrente de algunas de las causas impeditivas establecidas en dicha regla.

En efecto, el artículo 202 del actual Código adjetivo, prohíbe en principio, la prórroga o reapertura de los lapsos procesales después de cumplidos (...).

Este precepto normativo ha sido interpretado de manera uniforme en variados fallos dictados por nuestro M.T.d.J.. En este sentido, la Sala de Casación Civil en relación con la reapertura del lapso para formalizar el recurso de casación, pero cuya argumentación mutatis mutandi es aplicable a cualquier petición de reapertura de un lapso procesal, estableció en la sentencia nº 3/2000:

“Al interpretar la Sala dicho artículo, expresó que no debe concederse prórroga sino en los casos verdaderamente graves, que hubieran hecho imposible al interesado tomar las medidas necesarias para que el recurso no perezca por falta de formalización pues admitir otro criterio serviría para abrir brecha peligrosa que atentaría contra la seriedad de la administración de justicia, facilitando la reapertura de lapsos, por causas que ciertamente no lo justifiquen". (Sent. 26-5-99)

Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 241, de fecha 2 de agosto de 2001, caso R.A.P.R. y S.I.S.C., contra Corporación Suplidora Hospitalaria CHS, C.A. y L.B.R.B.D.S., expediente Nº 2001-275, estableció:

El Código de Procedimiento Civil de 1987, eliminó la posibilidad expresa contenida en el artículo 432 del Código Adjetivo derogado, a través del cual si el recurrente no presentaba el escrito de formalización dentro del lapso legal fijado para éllo, pero lograba demostrar que no pudo hacerlo por causa de fuerza mayor o un acontecimiento de carácter imprevisible, no había lugar a declarar perecido el recurso. Sin embargo, en virtud del derecho defensa consagrado, antes en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y ahora en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como en el artículo 15 en concordancia con el contenido y alcance del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil vigente, la Sala ha venido considerando, las solicitudes de prórrogas o de reapertura del lapso para formalizar.

En relación a este punto ha sostenido que tal posibilidad cabe sólo concederla por vía excepcional, cuando existan causas insuperables no imputables al litigante. Así, en decisión N° 3 de fecha 16 de marzo de 2000 Exp. N°00-016 en el juicio de C.B.F.P. contra X.A.R.R., señaló:

‘...al respecto es de observar que ha sido jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, otorgar prórrogas y reaperturas de lapsos por vía excepcional, pero sólo para la consignación del escrito de formalización, dada la sanción de perecimiento prevista en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, ha establecido la jurisprudencia lo siguiente:

‘…‘A tal efecto, a.c.c.c., con el fin de investigar si hubo una causa insuperable, no imputable a la parte, que le impidió presentar oportunamente su escrito de formalización’….

En cuanto a la oportunidad para solicitar la prórroga o la reapertura de dicho lapso, esta Sala estableció en sentencia de fecha 23 de febrero de 1995, ratificada en sentencia Nº 554, caso O.E.G.M. contra Servicios Técnicos de Cauchos El Diamante, de fecha 16 de julio de 1998, expediente 98-130, que:

...es necesario distinguir entre una y otra situación, pues la solicitud de reapertura implica la concesión de un nuevo plazo, ya que sólo se abre de nuevo lo que estaba cerrado. En tanto, que la idea de prórroga se refiere a la necesidad de extender un término o lapso que todavía no ha transcurrido. En consecuencia, toda solicitud de prórroga debe hacerse antes del vencimiento del lapso; mientras que las reaperturas, se harán luego de vencido el término...

(Resaltado del fallo)....”

Por tanto, considera esta jurisdicente, que en el fallo interlocutorio fechado 16-12-2010, objeto del presente recurso se encuentra ajustado a derecho, por cuanto al no estar satisfecho el requisito de la existencia de una causa no imputable que justifique la reapertura del lapso de apelación, es por lo que, resulta forzoso para esta superioridad declarar en el dispositivo del presente fallo, IMPROCEDENTE la solicitud de reapertura del lapso de apelación, por ende sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del T.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada.

Segundo

IMPROCEDENTE la reapertura del lapso solicitado. En consecuencia, queda así confirmado el fallo interlocutorio de fecha 16-12-2010, dictado por el a quo.

Tercero

Se condena en costas a la parte apelante por haber resultado totalmente vencido.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de 2011. Años: 200 ° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Juez,

Dra. H.F.G..

La Secretaria,

Abg. Maye Carvajal.

HFG/Maye.-

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo la una y quince minutos de la tarde (1:15 p.m.)

La Secretaria,

Abg. Maye Carvajal.-