Decisión nº Aa-2321 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Junio de 2004

Se recibe constante de doscientos cuarenta y cinco (245) folios útiles, causa N° 1C-8085, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de este Circuito Judicial, en fecha de junio del año 2004.

El 11 de junio de 2004, se llevo a cabo el sorteo de las distintas ponencias a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 24 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado.

El dieciséis (16) de abril de 2004, se admite el recurso de apelación interpuesto por la recurrente.

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el recurso de impugnación interpuesto por la Representación Fiscal, ampliamente identificada Ut Supra, contra la decisión dictada por el Tribunal Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintidós (22) de abril del año 2004, mediante la cual desestima totalmente la Acusación Fiscal de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y decreta el sobreseimiento de la causa a favor del imputado L.A. TILLERO HERNANDEZ, de conformidad con lo pautado en el artículo 321 en relación con el ordinal 3° del artículo 330 en concordancia con el artículo 318 ordinal 4° Ejusdem.

En fin, esta Alzada, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene la Causa Nº 2321, antes de decidir hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO

PÚBLICO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

PARTE RECURRENTE

Se observa, que en el caso bajo examen, la Fiscal del Ministerio Público, para interponer recurso de apelación contra el auto dictado en fecha veintidós (22) de abril del presente año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta con fundamento en el artículo 321 en relación con el ordinal 3° del artículo 330 en concordancia con el artículo 318 ordinal 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual desestima la acusación fiscal y decreta el sobreseimiento de la causa a favor del imputado L.A. TILLERO HERNANDEZ, lo hace en los términos siguientes:

Alega la recurrente:

1. -Como Punto Previo, la recurrente manifestó:

En fecha 25 de marzo del corriente año, se llevó a cabo la audiencia preliminar…

En el acta que al efecto se levanto (Sic), el ciudadano Juez de Control se reservo el lapso de diez (10) días de audiencia para la publicación de la sentencia definitiva.

…esta representación Fiscal solicito aclaratoria, entendiendo que en todas las decisiones del Tribunal de Control se efectúan mediante autos, salvo el caso de la medida alternativa a la prosecución del proceso de la Admisión de los Hechos. El Juez de Control en su aclaratoria respondió, que la forma de publicación de su decisión obedecía a lo pautado en el artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal.

No obstante ello y con el debido respeto que le merece a esta representación Fiscal la opinión del ciudadano Juez de Control, encontramos que el contenido del artículo 325 del Código… atendiendo al principio de impugnabilidad objetiva, que el mismo legitima el recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento y por otra parte el fundamento jurídico de la apelación de una sentencia definitiva, inserto en la norma contenida en el artículo 451 del Código…, descansa sobre la decisión que recae o se dicta “ en el juicio oral” por considera esta representación fiscal que lo pertinente y ajustado a derecho es fundamentar el siguiente escrito de apelación de conformidad a lo establecido en el Libro Cuarto, Titulo II, Capitulo I, de la norma adjetiva penal, que trata de la apelación de autos.”

2.- Del fundamento de la apelación.

La recurrente dice, que la recurrida fundamento su decisión, en la averiguación abierta decretada por el extinto Tribunal Superior Primero de este estado y que la visita domiciliaria practicada por los agentes de la policía del estado, no era legitima.

2.1.- Que el Juez fundamento su decisión en relación a la averiguación abierta en el artículo 208 del derogado Código de Adjetivo Penal.

2.2.- Que la decisión interlocutoria, pertenecía al sumario, era una paralización o termino temporal de la etapa sumarial, que dejaba abierta la probabilidad de fijar el autor o los autores de la comisión del hecho ilícito penal.

2.3.- Dice la recurrente, que al entrar en vigor el Código Adjetivo Penal, el parlamentario patrio a su empeño de disminuir la impunidad de las causas que habían quedado irresueltos en el sistema inquisitorio, dedico un acápite especial para el Régimen Procesal transitorio.

2.4.- Que el parlamentario nuestro, no hace distinción en relación al estado en que se encuentren las actuaciones sumariales, sino que las envía al Fiscal del Ministerio Público para que proceda a acusar o a archivar según el caso.

2.5.- Que la recurrente entiende que el espíritu de la norma para el régimen procesal transitorio, fue la ir en búsqueda de la justa providencia judicial en los millones de causas que estaban irresueltas a la eficacia del nuevo adjetivo penal.

2.6.- Dice la recurrente, que los órganos de prueba obtenidos en la etapa sumaria conocido en el principio inquisitivo, vendría a ser los elementos de convicción que sintoniza el principio acusatorio en la fase de investigación y que por lo tanto, así fue tratado por la recurrente para acusar en el caso de autos.

2.7.- Que el Fiscal del Ministerio Público, es titular de la acción penal, -dice la recurrente- encontró elementos de convicción para presentar acusación en el delito de sustancias estupefacientes….en contra el imputado Luis…, que ahora no es admitida por el Juez de Control, dictando un sobreseimiento y aduciendo cuestiones relativas al fondo de la causa,….correspondientes a la etapa de juicio en donde encontramos el momento crucial a los fines de valorar una u otra prueba.

2.8.- Considera la recurrente “ …que esta contradicción en la actuación jurisdiccional entre el Tribunal de origen para el régimen procesal transitorio y el Tribunal de Control, y que tiene como efecto poner fin al proceso, no es acorde con el fin propuesto por el legislador al contemplar en la nueva norma adjetiva el régimen procesal transitorio considerando entonces, que la presente controversia es objeto del recurso de apelación, por lo que solicito respetuosamente a la digna Corte de Apelaciones, se declarado con lugar…”

3.- Por otra parte dentro del mismo escrito de apelación, la recurrente expone:

…Era obligación de los órganos auxiliares de la Policía Judicial realizar las actuaciones iniciales necesarias (Art.10 Ley de Policía Judicial) en el conocimiento que tuvieran de la presunta comisión de un hecho punible y sus actuaciones tenían pleno valor probatorio a tenor de lo que establece el aparte infine del encabezamiento de la misma norma.

Y es así, en el caso que nos ocupa, que una vez los funcionarios tienen conocimiento del presunto hecho punible, realizan la visita domiciliaria, asegurando así a los presuntos culpables y los objetos activos y pasivos de la perpetración del hecho, siendo este órgano de prueba perfectamente valorable como prueba en el sistema acusatorio ahora bajo la regla de la sana critica.

Considera esta representación Fiscal nuevamente, que es al Tribunal de Juicio a quien corresponde determinar la valoración de esta prueba, atendiendo para ello en su momento al equilibrio procesal entre ambos sistema.

Por ello y teniendo como norte la búsqueda de la verdad, valor supremo del derecho, solicita respetuosamente la representación del Ministerio Público sea declarado con lugar el punto controvertido…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Al contestar la defensa del imputado el recurso de impugnación interpuesto por la Fiscalía alega lo siguiente:

“… que después de la decisión dictada por el Tribunal Superior Primero Penal, no realizó ni llevó a cabo ningún otro acto de investigación que condujera a establecer de manera clara y certera quien o quienes eran los responsables de la droga que fuera incautada en fecha 02 de Febrero de 1.999, en visita domiciliaria realizada en una vivienda de bloque de color blanca con rejas de color rojo, ubicada en la última calle del Barrio Simón Marjal de la Población de Punta de Piedras, donde fue aprehendido mi defendido Luis Alberto…como quedó establecido el Tribunal Superior en decisión de fecha 22 de Marzo de 1.999. (Sic)

La acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público no cumplió con los requisitos de fondo exigidos por el legislador, establecidos en el artículo 326 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no presentaba nuevos elementos de convicción en contra de mi defendido para estimar que el mismo haya sido el autor o participe en la comisión del hecho punible del cual estaba siendo acusado. (Sic)

Asimismo la visita domiciliaria ofrecida por el representante del Ministerio Público como fundamento de la imputación, realizada por los funcionarios de la Zona Policial Nro. 4 de la Policía del Estado de fecha 02 de Febrero de 1999, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto se violaron normas de carácter constitucional como es la inviolabilidad del hogar doméstico consagrado en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.961, vigente para la época, en virtud que este acto de investigación solo podía ser efectuado por un funcionario de instrucción acompañado de su secretario y dos (2) testigos, tal como lo decidió el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 en su decisión de fecha 25 de Marzo de 2004, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 164, 154 y 155 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, evidenciándose que los funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 4, al practicar la visita domiciliaria usurparon la autoridad de los funcionarios de instrucción, por lo que la misma adolece de nulidad absoluta, conforme a lo consagrado en el Artículo 119 de la Constitución Nacional de 1.961, que era vigente para ese momento…(Sic)

PROMOCION DE PRUEBA

…Omissis…

En base a los fundamentos de hecho y derecho expuestos anteriormente, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones…. Declare SIN LUGAR la apelación interpuesta….y en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal A- Quo…

DE LA PROVIDENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

(DECISIÓN RECURRIDA)

En decisión de fecha veintidós (22) de abril de 2004, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…PRIMERO: Oída la exposición de la defensa…., este tribunal no comparte lo argumentado por la defensa, en virtud de lo siguiente: Para que pueda hablarse de doble persecución es necesario que por los mismos hechos por los cuales se esta accionando nuevamente, se haya producido o existe un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia, es decir que exista una sentencia definitiva que haya resuelto de manera definitiva los hechos por los cuales se esté accionando nuevamente, en el presente caso, si bien es cierto, que en fecha 22 de Marzo de 1.999, el extinto Tribunal Superior…Ordeno Mantener Abierta la Averiguación, (Sic) no es menos cierto que tal decisión era de carácter interlocutorio y no definitivo, ya que en primer lugar con la misma no se ponía fin al juicio, sino que ante la falta evidente plurales y concordantes indicios en contra, se ordenaba mantener abierta la averiguación hasta tanto surgieran otros indicios o elementos que pudiesen comprometer la responsabilidad de la persona investigada o de otra persona; y en segundo lugar porque no resolvía de manera definitiva el fondo de la causa. El hecho que la representante del Ministerio Público haya interpuesto formal acusación en contra del ciudadano L.A.…, por haber considerado a su modo de ver que contaba con fundamentos suficientes para acusar a dicho ciudadano por el delito de DISTRIBUCIÓN…, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica…, no implica…una nueva persecución…sino la misma persecución penal que comenzara en fecha 02-02-1.999.

…..omissis…

…al no existir Cosa juzgada Material, es decir, un pronunciamiento que haya decidido el fondo del presente proceso, mal podría el Tribunal declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa, considerando que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR la Excepción opuesta por la defensa en contra de la Acusación Interpuesta por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: En cuanto a la acusación…en contra del ciudadano L.A.… el Tribunal observa que el Ministerio Público interpone….acto conclusivo, acusando a dicho ciudadano por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS….Artículo 34 de la Ley Orgánica…., esgrimiendo como fundamentos de la misma la actuación policial de los funcionarios Argenis…, Simón…, Arcadio…, Euclides…, Ledis…, Manuel… y Efraín…, adscritos a la Zona Policial N° 4…, quienes fueron los funcionarios que realizaron el procedimiento en donde resultara detenido…Luis Alberto…; en la declaración de…AUBEL JOSE… y VICTOR JULIO…, quienes fungieron como testigos del procedimiento; y las documentales del acta de Visita Domiciliaria de fecha 02-02-1.999, El informe pericial…practicado por los funcionarios RAFAEL… y RAMÓN DARIO…, adscritos al Cuerpo de Investigaciones…sobre los objetos ocupados e incautados…., y la Experticia Química-Botánica practicada…, a las sustancias incautadas y que resultaron ser droga.

…del análisis de las actuaciones que cursan a los autos del expediente, el Tribunal observa que después de la decisión dictada por el Tribunal Superior…, no se realizó ni llevó a cabo ningún otro acto de investigación que conduzca a establecer de manera clara y certera quien o quienes era (Sic) responsables de la droga incautada, tal como lo ordenara y estableciera, en sentencia de fecha 22-03-1.999, el prenombrado Tribunal Superior, por lo cual mal podría, este Tribunal de Control, al no haberse producido durante la etapa investigativa del presente proceso un acto de investigación nuevo, que acreditase tal circunstancia nueva, incurrir en el vicio de violentar la cosa juzgada formal, contenida en la decisión de fecha 22-03-1.999…ya que podría ser solamente modificada tal y como ella misma lo establece en su parte dispositiva si son traidor a los autos pruebas nuevas y suficientes de quien o quienes son los responsables de la droga decomisada y mucho más aún si tomamos en consideración que dicha decisión estableció en resumen que el Acta de Visita Domiciliaria realizada por los funcionarios actuantes y la declaración de los ciudadanos testigos no concuerdan entre si, es decir, que el resultado del allanamiento no está relacionado con el dicho de los testigos y los funcionarios.

…, considera el Tribunal que la acusación del Ministerio Público adolece de fundados elementos de convicción, y al ser ello así, la misma no cumple con el requisito de fondo exigido por nuestro legislador en el artículo 326 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal penal, ya que si bien es cierto que en su escrito el Ministerio Público hace una cita de ciertos elementos, no es menos cierto que dichos elementos no constituyen fundamento alguno para solicitar el enjuiciamiento del imputado, ya que la actuación de los funcionarios y las declaraciones de los… testigos no concuerdan entre sí, es decir, que el resultado del allanamiento no está relacionado con el dicho de los testigos.

…el Tribunal observa que en el presente caso, el procedimiento efectuado por los funcionarios que practicaron la visita domiciliaria es un procedimiento irrito por estar viciado de nulidad absoluta, en virtud de haber dichos funcionarios incurrido en normas de carácter Constitucional como de carácter legal, en razón de lo siguiente: Los funcionarios de la policía…amparándose en el contenido del derogado artículo 164 del Código de Enjuiciamiento Criminal llevan a cabo la practica de la visita domiciliaria, en donde incautan la droga y aprehensión del imputado Luis Alberto…tal norma jurídica en que se ampararon dichos funcionarios, nos remite a la norma contenida en el artículo 154 y este nos conduce al 155 de dicho Código, el cual consagra el procedimiento para llevar a cabo la visita domiciliaria,…

….

…, esta diligencia o acto de investigación solo podía ser efectuado por un funcionario de Instrucción acompañado de su secretario y dos testigos, esto quiere decir que el funcionario que lleve a cabo una visita domiciliaria , tiene que tener conferida legalmente la atribución de ser funcionario de instrucción en primer lugar, y conforme a lo que establecía el derogado artículo 72 del Código de Enjuiciamiento Criminal, eran instructores del proceso penal: Los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal; Municipios, los de departamentos y Distrito cuando actúen con aquel carácter; los Órganos de Policía judicial con las limitaciones que imponía dicho código; y las demás autoridades y funcionarios que la Ley designara…

Siendo ello así, es evidente que al practicar la visita domiciliaria en el presente caso, los funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 4 de la Policía del Estado, en fecha 02-02-1.999, en la vivienda …, sin ser funcionario de Instrucción, usurparon la autoridad de los funcionarios de instrucción, por lo cual su actuación es irrita y nula de nulidad absoluta, conforme a las previsiones conferidas en el artículo 119 de la Constitución Nacional de 1.9961, vigente para la época, (Sic) ya que dicha norma Constitucional consagraba que: “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”, por tales motivos este Tribunal declara la nulidad absoluta dichas actuaciones. Y ASI LO DECLARA.

…, este Juzgador considera que la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano L.A.…, adolece de los fundamentos de la imputación que pudieran hacer posible el enjuiciamiento en las condiciones establecidas por el Ministerio Público de dicho ciudadano, lo cual a su vez evidencia que no hay ni existen bases para solicitar fundamente su enjuiciamiento, por lo que, quien aquí decide, considera que lo procedente en el presente caso, es DESESTIMAR LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, y como consecuencia de ello, decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con los ordinales 4° del artículo 318, en concordancia con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal, (Sic) por se lo procedente en derecho, a favor de dicho ciudadano…

(Resaltado de la Corte)

PUNTO PREVIO

La Sala observa, que el escrito de impugnación intentado por la Fiscalía del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta ha sido interpuesto conforme a los lineamientos requeridos por el Código Adjetivo Penal, haciéndolo de manera asertiva y no como lo interpretó el Juez de la recurrida en aclaratoria que hiciera en fecha 12 de abril de 2004 previa solicitud de la parte fiscal que debe ser por apelación de sentencia. (Folio 189, 190 y 191 de la 1ra Pieza).

De manera reiterada y unívoca tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han mantenido el criterio, que la figura del sobreseimiento decretado en audiencia preliminar es una decisión de auto y no de sentencia definitiva.

En tal sentido, esta Sala difiere del criterio del Tribunal A Quo, toda vez, que el sobreseimiento decretado en audiencia preliminar, es un auto, que ha sido tratado como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en virtud de los efectos que este produce y la interposición debe ser como lo indica el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Tan es así, que las decisiones de este Tribunal Colegiado que confirmen o declaren la terminación del juicio, o hagan imposible la continuación de éste, son objeto de recurso de casación.

La decisión sobre un sobreseimiento dictado por un Juez de Control, en la fase preparatoria o intermedia de un proceso, debe ceñirse por la norma legal contenida en el artículo 448 y los motivos son los contenidos en el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, como lo intentó la parte recurrente, este fallo se pronunció antes de haberse dictado un juicio, por lo que no existiendo juicio, mal podría decirse que la decisión de sobreseimiento dictada por el Tribunal de Control, debe seguir los lineamientos que indica el Código Orgánico Procesal Penal sobre la apelación de sentencia, por lo tanto, es una errónea interpretación del Tribunal A Quo de insistir que el sobreseimiento dictado en Audiencia Preliminar, es una sentencia mas no un auto.

Es trascendental advertirle a los Tribunales de Control y en especial al Tribunal de la recurrida, que ya es reiterado y uniforme que los Jueces de Control, al celebrar una audiencia, llámese de presentación o preliminar, acto seguido elaboran o dictan el correspondiente auto (Apertura a Juicio)o sentencia-Procedimiento por Admisión de los Hechos- y no reservarse lapso alguno –sino el legalmente establecido- para dictar su decisión definitiva, contraviniendo el espíritu y razón de las normas contempladas en los artículos 173, 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, aún cuando las partes estaban presentes cuando se tomó la decisión en la audiencia preliminar, el auto mediante el cual fue dictada la decisión de sobreseimiento, fue publicado en fecha posterior, como así lo expreso el Juez de la recurrida en la parte infine del acta de audiencia preliminar, al expresar que de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico procesal penal, quedaban notificadas las partes de lo que decidió, reservándose el lapso de diez (10) días de audiencia para la publicación de la sentencia definitiva, razón por lo cual es lógico pensar que el lapso para interponer la apelación se ha debido contar a partir de la fecha de publicación del auto y no a partir de la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de que sólo después de publicada la decisión es cuando se puede verificar los vicios que ésta pudiera contener.

El tiempo es fundamental en el proceso y para cada acto existe un tiempo estipulado en la norma. Dicho tiempo -está taxativamente señalado en el texto adjetiva penal- dentro del cual los sujetos procesales deben realizar sus actividades. Los intervalos de tiempo son los lapsos procesales y existen en interés de los sujetos procesales, de la seguridad jurídica y del derecho a la defensa.

En el Ámbito jurídico sabemos, que la justicia tardía o el proceso de duración ilimitada es denegación institucional de justicia, pero la alteración de los lapsos en detrimento de los sujetos procesales es la trasgresión más grave que pueda existir del derecho a la defensa, porque ello priva de la posibilidad del alegato oportuno, de la prueba liberatoria o de la defensa certera. Así pues, esta Alzada advierte a los Tribunales de Control que deben respetar los lapsos indicados en el Código Orgánico Procesal Penal en beneficio de la Justicia y de una Administración de Justicia, breve, sana, al alcance de los justiciables. ASI SE DECIDE.

CONDIDERACIONES PARA DECIDIR

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre las actuaciones de la recurrente, la contestación de la apelación por parte de la defensa y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida se pasa a plasmar algunos comentarios antes de decidir:

El sobreseimiento decretado como acto concluyente del proceso, es un auto, que ha sido tratado como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en virtud de los efectos que este produce. Es la doctrina la encargada de exigirle al ordenamiento jurídico vigente, que al emitir este tipo de pronunciamiento, que ponen fin al proceso, el juzgador está obligado a hacer una meticulosa fundamentación del mismo, en la que deben reflejarse los elementos que sostengan la decisión, ya que una resolución de tal magnitud, se asemeja a una sentencia absolutoria, produciendo, en consecuencia, la integridad de los efectos de la cosa juzgada, que impide un nuevo proceso contra la misma persona por un mismo hecho.

La institución del sobreseimiento, implica la cesación del procedimiento penal que se sigue contra un imputado, y causa los mismos efectos -como ya lo acotamos-de una sentencia absolutoria.

Es oportuno precisar, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un Capitulo, destinado a los Actos Conclusivos, en el cual prevé la figura del sobreseimiento, entendido como la resolución judicial fundamentada, mediante la cual se decide la finalización del proceso penal respecto de uno o varios imputados y cuya procedencia está determinada para la existencia, en el caso particular, de uno de los supuestos establecidos en el artículo 318 de la normativa adjetiva penal, en razón de mediar una causal o varias causales que impide la continuación de la causa. Por ello, el sobreseimiento, puede ser dictado en distintas oportunidades procesales, cuando es concluida la fase preparatoria, en la fase intermedia, al terminar las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar; en la fase de juicio mediante sentencia, una vez concluido el debate procesal, dependiendo del caso que se presente. (Resaltado del Tribunal Colegiado)

En el sobreseimiento se debe tener presente, dos aspectos de significativa importancia, es decir, cuando sea solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, y cuando es dictado de oficio por el Juez de Primera Instancia en funciones de control, así nos enseñan las disposiciones legales contenidas en los artículos 320 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal a saber:

Artículo 320: De la Solicitud de Sobreseimiento. El Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de Control cuando terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal Caso se seguirá el trámite previsto en el artículo 323.

Artículo 330: De la Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan:

…Omissis…

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley;…

Como se observa, está palmariamente concebido, la oportunidad que tiene tanto el Fiscal del Ministerio Público de solicitar ante el Juez el sobreseimiento y cuándo puede ser dictado de oficio por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control.

Debemos tener presente, el momento de actuación de cada uno de los sujetos procesales, quienes deben intervenir de oficio o a instancia de parte. Existe muy bien determinado, en nuestro Código Adjetivo Penal, el significado de una Audiencia Oral, una Audiencia Preliminar y una Audiencia Oral y Pública.

En relación a la Audiencia Preliminar, ésta tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa, entendiéndose que la misma se hará, una vez vencido el plazo fijado y no de manera inmediata, ese tiempo permitirá a las partes, analizar y evaluar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, así como la legalidad del ejercicio de la Acción Penal. La celebración de la Audiencia Preliminar, se produce con la finalidad última de la fase intermedia, cual es, juzgar a la acusación.

Se trata de una audiencia oral a la que concurren las partes que con antelación han sido convocadas y en la que, brevemente, exponen los fundamentos de su pretensión. Tanto el Fiscal como el Querellante argumentarán al Juez de Control, el porqué solicitan el procesamiento del imputado mediante el pronunciamiento del Auto de Apertura a Juicio Oral; como al imputado a quien se le permite rendir declaración, rechazar la imputación Fiscal o descansar en su defensor encomendándole que realice la argumentación pertinente. El Juez de Control, por su parte, estará encargado de dirigir el acto, manteniendo los derechos de las partes y evitando extralimitaciones, también deberá informarles de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

El Fiscal del Ministerio Público solicitará el Sobreseimiento ante el Juez de Control, cuando el resultado de la investigación, demuestre la existencia de algunas de las causales por las cuales se hace innecesario e inoficioso continuar con el proceso.

Es trascendental tener presente lo que ha mantenido la jurisprudencia patria con respecto a las audiencias preliminares.

Podemos mencionar parte de lo que afirmamos con anterioridad como es caso de la Sentencia N° 3667 de la Sala Constitucional del 19 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio García García, expediente N° 02-3241.

…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelve todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…

(Resaltado de la Corte)

Por otra parte existe la Audiencia Oral y Pública, siendo esta la que efectivamente, se da, en los Juicios Orales y Públicos, una vez culminada las dos etapas anteriores, (fase preparatoria, y la fase intermedia, con el auto de apertura a juicio).

Dice el Dr. J.E.C.R., en su obra: Revista de Derecho Probatorio lo siguiente:

El sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, puede dividirse en dos subsistemas: uno destinado a las decisiones de la fase intermedia y otro que gobierna el juicio, y que corresponde a una etapa distinta que la primera.

Este último se implementa mediante el debate, cuyas características –entre otras- son la oralidad, la inmediación y el contradictorio (Artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

El primer subsistema carece de contradicción y de inmediación pura, ya que en la fase intermedia a los alegatos de las partes y la promoción de pruebas, no hay un debate probatorio donde se formen las pruebas en presencia del Juez, quien a su vez dirige los actos de prueba.

La Fase Intermedia del P.P. termina con una audiencia preliminar separada del debate probatorio relativo al fondo del asunto planteado, encarna uno de estos procesos con inmediación dividida y con distintas fases y objetos distintos. Por ello, se aclara que cuando se refiere a actos orales de alegación, no concierne a la valoración de las pruebas que no le esta permitido al Juez de Control emitir elementos que son materia de Juicio Oral y Público…

El Texto Adjetivo Penal y por lo habitual las leyes, no es necesario que sean detalladas en las descripciones de las normas procesales, ya que todos los estadios o situaciones que pueden ocurrir no pueden estar previstas por el parlamentario, por ello, In claris non fit interpretatio: “lo que está claro no debe ser interpretado”.

Las pruebas no sujetas a contradicción y control de las partes, no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, al menos si los alega el imputado, ya que de aceptarse tal contingencia la obtención del convencimiento que debe poner fin a la discusión táctica, resultaría una parodia, sobre todo porque el Juez no podría con conciencia adquirir la convicción necesaria para decidir los hechos del fondo, el magín del juicio, para concluir si los hechos preexistieron o no.

El caso puesto a la consideración de esta Sala de la Corte de Apelaciones, conlleva a estimar que el Juzgado A Quo desestimó en su totalidad la Acusación Fiscal y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con los atributos indicados en las normas adjetivas penales.

Veamos por qué, le asiste la razón al Juez de la recurrida:

El Juez A Quo una vez que oye a las partes en el presente proceso, dicta resolución desestimando la Acusación Fiscal, tomando en cuenta a su vez, la decisión de fecha 22 de marzo de 1999 del Tribunal de Alzada -Tribunal Superior Primero Penal- que manifestó lo que a continuación sigue: “…De manera que sólo existe en actas un solo indicio que indique que el ciudadano L.A.…sea el propietario de los Estupefacientes decomisado, y ésta no es suficiente para demostrar responsabilidad alguna en contra de dicho ciudadano; por lo cual este Juzgado Superior no considera ajustado a derecho el auto de detención que por el Delito de POSESION DE ESTUPEFACIENTES le decretara el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal de esta Circunscripción Judicial, al ciudadano L.A.…, por cuanto no están llenos en su contra los extremos legales exigidos por el artículo 145 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en su lugar procede a REVOCAR la detención judicial del referido ciudadano y decreta la L.P., de conformidad con lo señalado en el artículo 148 de la citada Ley Orgánica y ORDENA MANTENER ABIERTA LA PRESENTE AVERIGUACION SUMARIA conforme el artículo 208 del Código de Enjuiciamiento Criminal, hasta tanto no traigan a los autos pruebas suficientes de quien o quienes son los responsables de la droga decomisada.- En consecuencia se deja sin efecto el Auto de Sometimiento de fecha 03 de Marzo de 1999, dictado por el Juzgado de la Causa al ciudadano L.A.….- Y así se decide.” (Sic)

Asimismo, dice el A Quo, que “… del análisis de las actuaciones que cursan a los autos del expediente, el Tribunal observa que después de la decisión dictada por el Tribunal Superior…no se realizó ni llevó a cabo ningún otro acto de investigación que conduzca a establecer de manera clara y certera quien o quienes era (Sic) responsables de la droga incautada, tal como lo ordenara y estableciera, en sentencia de fecha 22-03-1999, el prenombrado Tribunal Superior, por lo cual mal podría, este Tribunal de Control, al no haberse producido durante la etapa investigativa del presente proceso un acto de investigación nuevo, que acreditase tal circunstancia nueva, incurrir en el vicio de violentar la cosa juzgada formal, contenida en la decisión de fecha 22-03-1999…ya que podría ser modificada tal y como ella misma lo establece en su dispositiva sin son traídos a los autos pruebas nuevas y suficientes de quien o quienes son los responsables de la droga decomisada y mucho más si tomamos en consideración que dicha decisión estableció en resumen que el Acta de Visita Domiciliaria realizada por los funcionarios actuantes y la declaración de los ciudadanos testigos no concuerdan entre sí, es decir, que el resultado del allanamiento no esta relacionado con el dicho de los testigos y los funcionarios…” (Resaltado y subrayado de la Corte).

Como observamos, la recurrida al hacer un análisis de lo acontecido en el caso bajo examen, no está inmiscuyéndose en materia de Juicio Oral y Público, como lo señala la Representación Fiscal en su escrito de impugnación. El Juez de Control al planteársele una situación de tal naturaleza lo correcto y ajustado a derecho fue lo que resolvió en la audiencia preliminar.

No hay que olvidar que el sobreseimiento procede cuando el hecho que motivó la apertura de la investigación resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previsto en la ley sustantiva penal.

Pues bien, la Alzada-Tribunal Superior Primero Penal- en su decisión de fecha 22 de marzo de 1999, dijo lo siguiente: “…por cuanto no están llenos en su contra los extremos legales exigidos por el artículo 145 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en su lugar procede a REVOCAR la detención judicial del referido ciudadano y decreta la L.P., de conformidad con lo señalado en el artículo 148 de la citada Ley Orgánica y ORDENA MANTENER ABIERTA LA PRESENTE AVERIGUACION SUMARIA conforme el artículo 208 del Código de Enjuiciamiento Criminal, hasta tanto se traigan a los autos pruebas suficientes de quien o quienes son los responsables de la droga decomisada.- Asimismo, se deja sin efecto el Auto de Sometimiento de fecha 03 de Marzo de 1999, dictado por el Juzgado de la Causa al ciudadano L.A.….- Y así se decide…” (Resaltado, cursivo y subrayado de la Corte).

De esta manera, este Tribunal Colegiado observa que la Representación Fiscal al presentar la Acusación solicitando el enjuiciamiento del acusado, no trajo elementos de convicción nuevos, sino los mismos con que el Tribunal Superior en lo Penal, revocó el auto de detención que pesaba sobre el imputado de autos, es decir, no aportó la Vindicta Pública otro elemento modificativo que pudiera esta Alzada tomar en consideración para anular la decisión del Tribunal A Quo.

Por otra parte, debe esta Sala referirse a un principio orientador de este nuevo proceso acusatorio penal, como es el principio non bis in ídem que constituye una garantía jurídico-penal que impide una doble imputación y un doble juzgamiento por un mismo hecho. Este principio está consagrado en nuestra Carta fundamental en su artículo 49. 7 y en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 20, que esta inclusive emparentado con otro principio rector de este proceso como es la Cosa Juzgada.

El principio non bis in ídem tiene su presencia en el ámbito jurídico, porque al estado le está vedado, juzgar al ciudadano dos veces por el mismo hecho, sin que sea menester que exista sentencia en un proceso legal, que haya hecho tránsito a la cosa juzgada.

El artículo 20 Adjetivo Penal nos indica:

Nadie debe ser perseguido penalmente más de vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1.- Cuando la primera fue intentada ante un Tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento.

2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

Para poder aplicar este principio se requiere que haya una sentencia firme o exista un pronunciamiento firme en torno al hecho. En el caso que se examina, ya hubo un pronunciamiento por parte de la Alzada-Tribunal Superior en lo Penal- donde consideró que no están llenos los extremos legales exigidos por el artículo 145 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en su lugar procedió a revocar la detención judicial del ciudadano L.A. TILLERO HERNANDEZ y decretó su L.P., mal pudo la Representación Fiscal intentar una acusación con los mismos elementos de convicción en contra del imputado de autos para su enjuiciamiento.

De manera que, de la lectura del auto apelado se advierte, que el Juez de la recurrida, si siguió lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, por ello, lo ajustado a derecho, es CONFIRMAR LA DECISIÓN, de fecha 22 de abril de 2004, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

El Texto Fundamental establece que el instrumento idóneo para la realización de la justicia lo constituye el proceso y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, así lo establece el artículo 257 Constitucional.

El Juez A Quo decidió la desestimación de la acusación fiscal y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa todo de conformidad con los artículos 318.4 en concordancia con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto del análisis “… En cuanto a la acusación…en contra del ciudadano L.A.… el Tribunal observa que el Ministerio Público interpone….acto conclusivo, acusando a dicho ciudadano por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS….Artículo 34 de la Ley Orgánica…., esgrimiendo como fundamentos de la misma la actuación policial de los funcionarios Argenis…, Simón…, Arcadio…, Euclides…, Ledis…, Manuel… y Efraín…, adscritos a la Zona Policial N° 4…, quienes fueron los funcionarios que realizaron el procedimiento en donde resultara detenido…Luis Alberto…; en la declaración de…AUBEL JOSE… y VICTOR JULIO…, quienes fungieron como testigos del procedimiento; y las documentales del acta de Visita Domiciliaria de fecha 02-02-1.999, El informe pericial…practicado por los funcionarios RAFAEL… y RAMÓN DARIO…, adscritos al Cuerpo de Investigaciones…sobre los objetos ocupados e incautados…., y la Experticia Química-Botánica practicada…, a las sustancias incautadas y que resultaron ser droga.

…del análisis de las actuaciones que cursan a los autos del expediente, el Tribunal observa que después de la decisión dictada por el Tribunal Superior…, no se realizó ni llevó a cabo ningún otro acto de investigación que conduzca a establecer de manera clara y certera quien o quienes era (Sic) responsables de la droga incautada, tal como lo ordenara y estableciera, en sentencia de fecha 22-03-1.999, el prenombrado Tribunal Superior, por lo cual mal podría, este Tribunal de Control, al no haberse producido durante la etapa investigativa del presente proceso un acto de investigación nuevo, que acreditase tal circunstancia nueva, incurrir en el vicio de violentar la cosa juzgada formal, contenida en la decisión de fecha 22-03-1.999…ya que podría ser solamente modificada tal y como ella misma lo establece en su parte dispositiva si son traidor a los autos pruebas nuevas y suficientes de quien o quienes son los responsables de la droga decomisada y mucho más aún si tomamos en consideración que dicha decisión estableció en resumen que el Acta de Visita Domiciliaria realizada por los funcionarios actuantes y la declaración de los ciudadanos testigos no concuerdan entre si, es decir, que el resultado del allanamiento no está relacionado con el dicho de los testigos y los funcionarios.

…, considera el Tribunal que la acusación del Ministerio Público adolece de fundados elementos de convicción, y al ser ello así, la misma no cumple con el requisito de fondo exigido por nuestro legislador en el artículo 326 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal penal, ya que si bien es cierto que en su escrito el Ministerio Público hace una cita de ciertos elementos, no es menos cierto que dichos elementos no constituyen fundamento alguno para solicitar el enjuiciamiento del imputado, ya que la actuación de los funcionarios y las declaraciones de los… testigos no concuerdan entre sí, es decir, que el resultado del allanamiento no está relacionado con el dicho de los testigos.

…el Tribunal observa que en el presente caso, el procedimiento efectuado por los funcionarios que practicaron la visita domiciliaria es un procedimiento irrito por estar viciado de nulidad absoluta, en virtud de haber dichos funcionarios incurrido en normas de carácter Constitucional como de carácter legal, en razón de lo siguiente: Los funcionarios de la policía…amparándose en el contenido del derogado artículo 164 del Código de Enjuiciamiento Criminal llevan a cabo la practica de la visita domiciliaria, en donde incautan la droga y aprehensión del imputado Luis Alberto…tal norma jurídica en que se ampararon dichos funcionarios, nos remite a la norma contenida en el artículo 154 y este nos conduce al 155 de dicho Código, el cual consagra el procedimiento para llevar a cabo la visita domiciliaria,…

….

…, esta diligencia o acto de investigación solo podía ser efectuado por un funcionario de Instrucción acompañado de su secretario y dos testigos, esto quiere decir que el funcionario que lleve a cabo una visita domiciliaria , tiene que tener conferida legalmente la atribución de ser funcionario de instrucción en primer lugar, y conforme a lo que establecía el derogado artículo 72 del Código de Enjuiciamiento Criminal, eran instructores del proceso penal: Los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal; Municipios, los de departamentos y Distrito cuando actúen con aquel carácter; los Órganos de Policía judicial con las limitaciones que imponía dicho código; y las demás autoridades y funcionarios que la Ley designara…

Siendo ello así, es evidente que al practicar la visita domiciliaria en el presente caso, los funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 4 de la Policía del Estado, en fecha 02-02-1.999, en la vivienda …, sin ser funcionario de Instrucción, usurparon la autoridad de los funcionarios de instrucción, por lo cual su actuación es irrita y nula de nulidad absoluta, conforme a las previsiones conferidas en el artículo 119 de la Constitución Nacional de 1.9961, vigente para la época, (Sic) ya que dicha norma Constitucional consagraba que: “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”, por tales motivos este Tribunal declara la nulidad absoluta dichas actuaciones. Y ASI LO DECLARA.

…, este Juzgador considera que la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano L.A.…, adolece de los fundamentos de la imputación que pudieran hacer posible el enjuiciamiento en las condiciones establecidas por el Ministerio Público de dicho ciudadano, lo cual a su vez evidencia que no hay ni existen bases para solicitar fundamente su enjuiciamiento, por lo que, quien aquí decide, considera que lo procedente en el presente caso, es DESESTIMAR LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, y como consecuencia de ello, decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con los ordinales 4° del artículo 318, en concordancia con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal, (Sic) por se lo procedente en derecho, a favor de dicho ciudadano…” (Resaltado de la Corte)

Como ciertamente se denota, el Jurisdicente de la recurrida, emitió pronunciamiento que no constituye una providencia extemporánea, una inadmisible anticipación de opinión sobre el fondo de lo que se juzga, porque los dichos del Juez después de los alegatos de las partes y que están resaltados con anterioridad, le es practicable al Juez en funciones de Control, porque así se lo permite el Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, esta Sala infiere que lo ajustado a derecho, es CONFIRMAR LA DECISIÓN, de fecha 22 de abril de 2004, pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la Representante del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

En fuerza de los anteriores fundamentos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: