Sentencia nº 01951 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Diciembre de 2003

Por escrito presentado en fecha 26 de junio de 2003, ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la abogada Meiber B.Q., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Tim International N.V. (anteriormente denominada TIM International B.V.), solicitó que se dictase una medida cautelar innominada a favor de su representada, alegando en tal sentido:

“(...) solicito para mi representada la medida cautelar innominada que más adelante identificaré, reuniendo para ello todos los requisitos exigidos por la ley para que este Tribunal la acuerde, a fin de garantizarle sus derechos subjetivos en tanto que se produzca un laudo arbitral definitivo que dilucide las disputas contractuales actualmente sometidas a arbitraje, sin que el proceso arbitral ni su duración se conviertan en un perjuicio para los intereses de TIM. (...)

En primer término, hay que destacar que en este caso, la actuación que se solicita del órgano judicial, es complementaria de la jurisdicción que las partes han atribuido convencionalmente a un tribunal arbitral. En efecto, en la Cláusula 11.13 del Convenio de Accionistas del 17 de noviembre de 2000, (...) celebrado entre Tim International N.V. (...), Venconsul, N.V., (...) y Corporación Digitel C.A. (...), entre otros las partes convinieron en someter la solución de todos los conflictos derivados de dicho convenio a un arbitraje que se llevare a cabo conforme a las reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. (...)

(...) Siguiendo la remisión hecha por el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial al Reglamento de la CCI, encontramos que en este último el artículo 23 (2) regula expresamente la obtención de medidas cautelares por las partes incluso antes de que el tribunal arbitral tenga conocimiento de la causa, es decir, antes de que las partes o los terceros involucrados en la disputa, puedan siquiera solicitar a dicho tribunal arbitral –posiblemente no constituido aún- que dicte una providencia cautelar en protección de sus derechos y patrimonio. (...)

(...) Por lo tanto, hasta tanto no se constituya formalmente el tribunal arbitral (para lo cual puede ser necesario esperar un tiempo apreciable luego de que haya sido intentada la demanda), en principio las partes o terceros interesados no tienen autoridad ante quién acudir para obtener protección cautelar de sus derechos ya involucrados en la litis planteada. Si no se permitiera un mecanismo cautelar alterno más expedito, esta situación se traduciría en una grave violación de la garantía a la tutela efectiva de sus derechos.

Pero han querido tanto la Ley de Arbitraje Comercial como el Reglamento de la CCI, solventar este problema de un modo práctico y eficaz. Para ello, autorizan a las partes a requerir lo colaboración de los tribunales estatales ordinarios con el fin de que le sea acordada la protección cautelar. (...)

(...) En conclusión, en casos como el presente, se hace indispensable la protección cautelar de los derechos de una persona que, como TIM, es parte de un proceso arbitral que se ha visto en la necesidad de incoar, y la espera de cuya solución definitiva puede implicar el transcurso de un tiempo que permitiría a Vencosul obrar de modo tal que se pierdan en forma irreversible e irreparable los derechos actualmente reclamados por TIM. Por lo tanto, tal protección cautelar no puede esperar el agotamiento de todo el proceso de nombramiento de árbitros e instalación del Tribunal Arbitral, sino que requiere una providencia inmediata que impida la realización de actos –que de otro modo no tendrían freno alguno- que afectarían y destruirían irremediablemente los derechos reclamados por TIM en el arbitraje, sin que el laudo definitivo que le favorezca pueda en modo alguno reparar la situación jurídica violada. (...)

(...) En fecha 21 de mayo de 2003, TIM presentó por ante la CCI su demanda arbitral contra Venconsul, en los términos contenidos en la respectiva solicitud de arbitraje cuya copia debidamente traducida al castellano, se acompaña al presente y su texto se da aquí por enteramente reproducido. Posteriormente con fecha 26 de junio de 2003, TIM amplió su demanda arbitral en los términos contenidos en la respectiva ampliación de solicitud de arbitraje cuya copia, debidamente traducida al castellano, se acompaña al presente y su texto se da aquí por enteramente reproducido. (...)

(...) El núcleo de la pretensión de TIM para cuya protección se requiere la cautela descrita en esta solicitud, es que se declare que conforme al Convenio, Venconsul no debe realizar el registro de ninguna de sus acciones que tiene en Digitel por ante el Registro Nacional de Valores llevado por la Comisión Nacional de Valores, ni pretender hacer con ellas una oferta pública en Venezuela, por cuanto tales actuaciones constituyen un incumplimiento de las secciones 6.1 (b), 8 y 10.2 del Convenio, especialmente en vista de los motivos por los cuales Venconsul pretende llevar a cabo tales actuaciones. Más aún, señalamos que tal conducta de Venconsul, constituiría además, una franca violación del artículo 12 de los estatutos sociales de Digitel.

Como se detalla en la demanda arbitral y su respectiva ampliación, conforme al convenio y la posición que ha venido adoptando Venconsul frente a TIM en lo que es ahora materia objeto de la disputa arbitral, Vencosul ha venido reiteradamente llevando a cabo consultas contrarias al Convenio, con la intención de permitir que ciertos accionistas minoritarios de Digitel que no son parte en el Convenio puedan, aunque en nuestro criterio ello constituye una interpretación errada del derecho venezolano, acceder a los efectos de ciertas estipulaciones del mismo, a través de la supuesta aplicación de normas venezolanas de Mercado de Capitales sobre la base del registro por ante la Comisión Nacional de Valores venezolana (...) de al menos un 10% de las acciones en circulación emitidas por Digitel, con la finalidad última de forzar a TIM a comprar las acciones en circulación emitidas por Digitel propiedad de ciertos accionistas minoritarios que no son parte en el Convenio, por medio de una oferta pública de adquisición obligatoria. (...)

“(...) el juzgamiento sobre el fondo del juicio, deberá ser hecho por el tribunal arbitral, conforme al derecho del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, que es el derecho seleccionado por las partes para regir las obligaciones convencionales entre ellas y que estipularon en el Convenio. (...)”

Luego, le correspondió conocer la causa por distribución al Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto de fecha 30 de junio de 2003, decidió:

“(...) Analizado el fundamento procesal sobre la competencia que tiene este tribunal para conocer de este procedimiento, se observa que, efectivamente, la causa principal a que estas actuaciones se vinculan (SIC) es un arbitraje institucional que actualmente se desarrolla conforme a las reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional CCI, que son el marco jurídico procesal en el cual este tribunal debe basar su actuación. Dicho reglamento, aplicable en todo lo concerniente al trámite del proceso conforme al artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, en su artículo 23- 2° contempla la posibilidad de que las partes acudan a un órgano judicial ordinario competente para peticionar protección cautelar de sus derechos, sin que ello constituya una renuncia a su compromiso de someter sus disputas al arbitraje pactado.- En este sentido considera quien aquí decide que este Tribunal de Municipio goza plenamente de la competencia a que dicha norma procesal se refiere. (...)”

“(...) En consecuencia este Tribunal, obrando con base en el artículo 23, ordinal segundo del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, ley procesal aplicable en este caso por remisión expresa del artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, garantizando la tutela efectiva de los derechos de TIM International consagra en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con fundamento en las normas de los artículos 585 y 588 en su parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, actuando en el ámbito de su competencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda la protección cautelar en los términos solicitados y Decreta las siguientes medidas cautelares innominadas. (...)”

Mediante diligencia de fecha 22 de julio de 2003, el abogado E.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.558, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Venconsul N.V., “legalmente establecida en la I. deC., Antillas Neerlandesas”, consignó escrito de oposición a las medidas innominadas decretadas, en el que se realizaron precisiones en cuanto a la jurisdicción para conocer la causa, en los términos siguientes:

“(...) De la escogencia que hicieron las partes contratantes en cuanto a la jurisdicción y derecho aplicable, este Juzgado, con supuesto fundamento en la Cláusula 11.13 del Convenio, en concordancia con el artículo 23 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dictó varias medidas de protección cautelar en complemento del proceso arbitral, siendo no sólo absolutamente incompetente para ello, sino además, actuando en franca contravención con el ordenamiento jurídico interno venezolano. (...)

(...) Si bien es cierto que nuestra representada y TIM, según lo dispuesto en la Cláusula 11.13 del acuerdo de accionistas suscrito en fecha 17 de noviembre de 2000, decidieron dirimir las controversias derivadas del mismo a través de la institución del arbitraje, el cual deberá ser conducido según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio y escogiendo como domicilio a la ciudad de Nueva York, Estado de Nueva York (Estado (SIC) Unidos de América), lo cierto es, que la norma de dicho reglamento invocada por TIM y utilizada como fundamento del derecho pretendido, en virtud del cual solicitaron las medidas prearbitrales, es una norma que remite y coloca en cabeza del ordenamiento jurídico interno de cada país, la posibilidad de que estas sean admisibles, efectivas y viables en las jurisdicciones donde se solicitan y una vez otorgadas se ejecuten.

Así, es de observar, que TIM, haciendo una interpretación acomodaticia del derecho internacional privado, alega que el artículo 23 (2) del Reglamento de la Cámara Internacional de Comercio otorga al Juez venezolano la posibilidad de dictar dicha medidas prearbitrales, a pesar de que el artículo 23 (2) antes citado, no es una norma que crea derecho sino una norma que remite al derecho interno de cada país para su aplicación, es decir, actúa como una norma de resolución de conflictos y no como una norma jurídica sustantiva del ordenamiento positivo internacional. (...)

(...) Aunado a lo anterior, debemos precisar que la interpretación restrictiva a la que se encuentran sujetas tales normas nos obliga a afirmar que las medidas in commento no pueden, bajo ningún punto de vista, ser dictadas de manera independiente a la causa principal, por una parte, y por la otra, ello es competencia única del Tribunal Arbitral, el cual en el caso que nos ocupa, ni siquiera ha sido constituido.

En este orden de ideas, nuestro M.T. deJ., en sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa, (...) señaló: (...)

Cabe observar, que la Sala Político Administrativa (...) establece de manera restrictiva como deben ser interpretadas las normas que regulan las medidas cautelares a que hemos hecho referencia, así como, la inexistencia e inadmisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico interno de medidas prearbitrales, y mucho menos en el caso concreto, en el que éstas han sido dictadas por un tribunal de municipio, en supuesto auxilio de un tribunal arbitral, el cual como se dijo ni siquiera se ha constituido. (...)

(...) De igual forma, es aún más grave en nuestra opinión, que se utilice una norma de resolución de conflicto contemplada en el reglamento de una cámara privada, para tratar de subvertir disposiciones de orden público interno, verbigracia el derecho al debido proceso que tienen los ciudadanos de un estado soberano como es la República Bolivariana de Venezuela. (...)

(...) En este orden de ideas, y en abundancia con todo lo antes expuesto, nos permitimos señalarle a este tribunal, que en fecha siete (7) de julio de 2003 el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión del amparo interpuesto por nuestra representada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de mayo de 2003 la cual acordó medidas similares a las cuales nos oponemos, señaló en la sentencia definitiva (...) cuanto sigue:

‘Por lo tanto, al atribuirle el artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial al Tribunal de Primera Instancia ‘la competencia’ para adoptar las medidas cautelares con ocasión a un proceso arbitral (...) debió ser interpuesta la solicitud de protección cautelar en complemento y auxilio del proceso arbitral, por parte de la tercera interesada TIM International N.V., ante un Tribunal de Primera Instancia Mercantil, y no como lo hizo ante un Tribunal de Municipio’. (...)

En fecha 05 de agosto de 2003, la aparte solicitante de la medida cautelar promovió pruebas en la incidencia de oposición.

Posteriormente, en fecha 11 de agosto de 2003, el a quo declaró su falta de jurisdicción para conocer la causa, indicando en tal sentido:

“(...) Observa quien decide, que las reglas del CCI facultad (SIC) a las partes para que aún existiendo convenio arbitral, puedan accionar a través de los órganos judiciales para el decreto de medidas de ese tipo. Sin embargo, mal puede servir esta norma reglamentaria, (SIC) tener efectos supra legales sobre nuestra normativa interna; en tal sentido sólo funciona para remitir a cada legislación interna de los países donde tengan intereses en los negocios objeto del convenio arbitral, y puedan las partes (son 05 contratantes) solicitar medidas cautelares sobre el patrimonio de alguno de sus contratantes. Si no previeron sus contratantes, que la legislación de sus respectivos países involucrados, no dispone tal posibilidad (cautelas anticipadas), están firmando un contrato que con respecto al asunto no le beneficia. Con lo que respecta a nuestra República, viendo la remisión que hace la normativa 23.2 del CCI a nuestra legislación, no encontró este sentenciador precedente legal alguno para tal procedencia (cautelas anticipadas). Y así se establece. (...)

(...) Con base a ello, se estudia si las medidas dictadas cumplieron con las garantías señaladas de la legalidad y de debido proceso, siendo que en este último se encuentra el principio de juez natural, de defensa, de revisión de los fallos judiciales, etc.). este Tribunal ha dictado las medidas con base entre otros, al art. 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, es decir, en el reconocimiento de nuestra ley en lo concerniente al procedimiento y tramitación del proceso conforme las reglas del centro de arbitraje que escojan las partes, en este caso a las reglas del CCI (Cámara de Comercio Internacional). Sin embargo, quien decide considera no estudiar el artículo 12 descontextualizado, sino en su conjunto con la otra normativa que se relaciona: Precisamente siendo en materia comercial la que se discute, hay que acudir a la LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL, en tanto que dispone su art. 1° su ámbito de aplicación, y su reconocimiento al arbitraje institucional (art. 2). Luego, el art. 5 dispone que el acuerdo de arbitraje sea exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria. En el caso presente no tendría aplicación dicho artículo toda vez que existe la regla la regla 23.2 que dispone la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para la solicitud de cautelas, sin que signifique renuncia al arbitraje.

Si bien es cierto que todos tienen derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses (art. 26 Constitucional), ello implica acudir al imperio de la ley, y al debido proceso para hacerlo valer; y si bien la ley en estudio tiene aspectos que están a favor de TIM INTERNATIONAL, N.V. también contiene otros, que no le benefician. No encuentra este sentenciador previsión legal que faculte a los Tribunales de Municipio al decreto de medidas de naturaleza prearbitral, de forma tal, siendo que no está legitimado por la ley, no tiene jurisdicción del fondo, y no tiene ni tuvo jamás jurisdicción para el decreto de medidas cautelares (conforme al art. 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado). (...)”

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE REGULACIÓN DE JURISDICCIÓN

La parte solicitante mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2003, presentado ante esta Sala, ejerció recurso de regulación de jurisdicción, en los términos siguientes:

“(...) Desde el punto de vista de la jurisdicción que tiene este Tribunal ordinario frente al Tribunal Arbitral, debe observarse que la actuación cautelar que en este procedimiento se hizo no es excluyente del conocimiento que del fondo del litigio tenga el Tribunal Arbitral al cual las partes voluntariamente decidieron someterse. Las actuaciones cautelares allí llevadas a cabo son complementarias de la actividad jurisdiccional atribuida al Tribunal Arbitral y, precisamente por el hecho de ser simplemente cautelares, no comportan una resolución del fondo de la controversia, sino que sólo tienden a asegurar los resultados que puedan derivarse de la decisión definitiva que habrán de pronunciar los árbitros.

La propia normativa procesal que regula dicho arbitraje corriente entre TIM y Venconsul, esto es, el Reglamento de Arbitraje de la CCI que fue voluntariamente seleccionado por las partes, reconoce la posibilidad de que éstas puedan solicitar el auxilio de las autoridades judiciales ordinarias, esto es, acudir y peticionar validamente ante tribunales estadales ordinarios como ése, para que les auxilien en la protección de sus derechos e intereses que podrían verse vulnerados y ser eventualmente irreparables por el laudo arbitral definitivo. Esto es lo que precisamente autoriza el artículo 23 (2) del Reglamento de Arbitrajes (SIC) de la CCI.

El obstáculo más importante que encuentra el proceso arbitral en su fase cautelar, es el de cómo adoptar las medidas que salvaguarden los derechos de las partes mientras se constituye la autoridad jurisdiccional (el Tribunal Arbitral) a la cual se han sometido, cosa que ocurre cierto tiempo después de planteada la controversia. Distintas soluciones han sido adoptadas pero la recogida en el artículo 23 (2) del Reglamento de Arbitraje de la CCI, con base en la vasta experiencia de dicha institución como primer y más activo centro de arbitraje a nivel mundial, es la de autorizar a las partes antes de que el Tribunal Arbitrar entre en el conocimiento de la causa (y en ciertos casos incluso después), se permita a las partes buscar auxilio y protección preventiva de sus intereses por ante los tribunales ordinarios del lugar donde deba implementarse la medida requerida. (...)

(...) Por lo tanto, reconociendo el propio Reglamento de Arbitraje de la CCI que las partes pueden obtener validamente una protección preventiva eficaz de sus derechos por ante un Tribunal Estadal ordinario, sin que ello implique una renuncia a su compromiso de arbitrar, es claro que el punto a dilucidar no se centra en si tal Tribunal ordinario tiene o no jurisdicción o no, porque las partes tácitamente se sometieron a ella –en lo referente a la materia cautelar- al seleccionar el Reglamento de Arbitraje de la CCI como su normativa procesal de resolución de conflictos.

En efecto, si conforme a la Ley de Arbitraje Comercial las partes pueden válidamente derogar la jurisdicción de los tribunales estadales ordinarios en lo que es la resolución de fondo de sus controversias, con más razón es obvio que pueden hacer tal derogatoria en forma parcial, reservando de los Tribunales Estadales ordinarios la potestad de decretar cautelares en auxilio del proceso arbitral que estuviere pendiente entre ellas. De hecho, las partes pudieran categorizar sus posibles controversias y declarar que sólo aquellas referentes a ciertas materias son las que pueden arbitrarse.

Por lo tanto, desde el mismo momento en que TIM, Venconsul y Digitel, entre otros, establecieron en su cláusula arbitral que se sometían en forma general e irrestricta al arbitraje previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, para resolver por ese medio cualquier disputa derivada de su contrato, incorporaron asimismo convencionalmente en su cláusula todas las disposiciones de dicho reglamento incluyendo su artículo 23 (2) invocado en este procedimiento por Digitel.

Así incorporado a la relación contractual entre las partes, dicho Reglamento de Arbitraje de la CCI define precisamente la medida en que la jurisdicción estadal ordinaria quedó derogada a los efectos de ese contrato, lo que en este caso incluye la provisión de que se reservó a los tribunales venezolanos la potestad de declarar medidas cautelares con base en el referido artículo 23 (2) del (sic) dicho reglamento. Y la aplicabilidad en Venezuela, en forma integral, del Reglamento de Arbitraje de la CCI, tiene su base legal clara, precisa y contundente, en el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial por tratarse de un Reglamento de un centro de arbitraje reconocido y haberse pactado conforme al mismo un arbitraje constitucional. (...)

(...) Establecidas en el punto anterior las razones por las cuales los Tribunales estadales ordinarios venezolanos sí tienen jurisdicción –convencionalmente atribuida por las partes (...), faltaría establecer si un Tribunal venezolano tiene vocación para conocer de la petición formulada por TIM, en razón de sus vinculaciones territoriales y por la jurisdicción que le corresponde en esta materia. (...)

(...) En consecuencia hay que examinar las normas a que hace referencia el citado artículo 39 (en particular el artículo 40, sobre acciones de contenido patrimonial), para establecer qué otros títulos atributivos de jurisdicción vinculan territorialmente a este tribunal con el asunto que se refiere el presente procedimiento cautelar(...).

(...) En este sentido señalamos que se dan perfectamente todos y cada uno de los cuatro (4) supuestos principales indicados en el artículo 40 eiusdem, cualquiera de los cuales bastaría para afirmar que en razón de sus vinculaciones territoriales, este Tribunal tiene vocación para conocer de la petición cautelar presentada por TIM(...).”

Para decidir, la Sala observa:

III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

El presente caso fue remitido a esta Sala “en consulta”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, por haber declarado el a quo su falta de jurisdicción para conocer los autos; sin embargo, debe advertirse que dicho fallo fue impugnado por la parte accionante a través de la interposición del recurso de regulación de jurisdicción. En consecuencia, pasa la Sala a analizar si en efecto, tal como lo declaró el tribunal remitente en la decisión impugnada de fecha 11 de agosto de 2003, los tribunales de la Republica Bolivariana de Venezuela no tienen jurisdicción para conocer la causa. A tal fin se observa:

En primer lugar, que la pretensión formulada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil TIM International N.V. en su escrito de fecha 26 de junio de 2003, se refiere a que se dicte una medida cautelar innominada a favor de su representada a fin de garantizarle sus derechos subjetivos en tanto que se produzca un laudo arbitral definitivo que dilucide las disputas contractuales actualmente sometidas por ella a arbitraje, sin que el proceso arbitral ni su duración se conviertan en un perjuicio. Específicamente solicitó como cautela que se declare que conforme al Convenio, Venconsul no debe realizar el registro de ninguna de sus acciones que tiene en Digitel por ante el Registro Nacional de Valores llevado por la Comisión Nacional de Valores, ni pretender hacer con ellas una oferta pública en Venezuela, por cuanto tales actuaciones constituyen un incumplimiento de las secciones 6.1 (b), 8 y 10.2 del Convenio, especialmente en vista de los motivos por los cuales Venconsul pretende llevar a cabo tales actuaciones, señalando además que tal conducta de Venconsul, constituiría una franca violación del artículo 12 de los estatutos sociales de Digitel.

Respecto a dicha pretensión el a quo en una primera oportunidad por decisión de fecha 30 de junio de 2003, decretó las medidas cautelares solicitadas declarando específicamente que estaba facultado para ello, en virtud de que el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial le permitía aplicar lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, reglamento que a su vez había sido escogido por las partes para regir el proceso arbitral.

Luego, el tribunal remitente mediante la decisión impugnada de fecha 11 de agosto de 2003, revocó la decisión antes descrita por considerar que a pesar que las reglas del Cámara de Comercio Internacional facultan a las partes para que aún existiendo convenio arbitral, puedan accionar a través de los órganos judiciales para el decreto de medidas cautelares, dicha normativa no puede tener efectos supra legales sobre nuestra normativa interna. Así, concluyó dicho tribunal que en lo que respecta a nuestra República, no existe previsión legal que permita que se dicten cautelas anticipadas a un proceso arbitral.

En vista del fallo anterior, a pesar de que la causa ya había sido remitida a esta Sala en consulta, la representación de la sociedad mercantil TIM International N.V., consideró pertinente impugnar dicha decisión a través del ejercicio del recurso de regulación de jurisdicción, alegando en dicha oportunidad que el hecho de que la jurisdicción ordinaria en este caso los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela conozcan de una solicitud de medida cautelar previamente a la constitución del tribunal arbitral, no excluye el conocimiento del fondo de la controversia por parte de los árbitros, ello en virtud que las partes voluntariamente se sometieron a las disposiciones contenidas en el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, en el que se prevé tal posibilidad. Resaltó dicha representación la utilidad de estas medidas previas a la constitución del tribunal arbitral, en vista del tiempo que transcurre para su constitución, alegando la necesidad de las mismas en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Expuesto lo anterior, resulta evidente para la Sala tal como lo apreció el a quo que existe correspondencia entre las partes al reconocer que, en efecto, sometieron el conocimiento y resolución de las controversias que se susciten con ocasión del Convenio de Accionistas celebrado en fecha 17 de noviembre de 2000 entre TIM International N.V., Vencosul y Otros (cursante del folio 53 al folio 93 de la Primera Pieza del expediente), a un proceso arbitral según se desprende de la Cláusula 11.13. en la que se estipuló:

“11.13 Arbitraje

Las partes del presente Convenio convienen que toda disputa que surgiere de, o se relacionare con la firma, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del presente Convenio (incluyendo la validez, alcance y aplicabilidad de la presente disposición de arbitraje) será decidida mediante arbitraje, que se conducirá en el idioma ingles en Nueva York, Nueva York, EE.UU., conforme a las reglas de la CIC que para entonces estuvieren vigentes, por un panel conformado por tres (3) árbitros de la CIC (“Panel Arbitral”). (....)”

Visto que las partes convinieron en que toda disputa que surgiere de, o se relacionare con la firma, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del Convenio en cuestión fuese decidido mediante arbitraje, y que se sometieron a las reglas de la Cámara Internacional del Comercio y que específicamente en su Reglamento, en el artículo 23 (2), se prevé la posibilidad de que las partes puedan antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares, debe la Sala analizar la aplicabilidad de dicha disposición, y en tal sentido, observa: Que la pretensión de parte solicitante, tal como se expuso anteriormente, consiste en que se dicte una medida cautelar anticipada a un procedimiento arbitral, declarándose que conforme al Convenio, Venconsul no debe realizar el registro de ninguna de sus acciones que tiene en Digitel por ante el Registro Nacional de Valores llevado por la Comisión Nacional de Valores, ni pretender hacer con ellas una oferta pública en Venezuela, por cuanto tales actuaciones constituyen un incumplimiento de las secciones 6.1 (b), 8 y 10.2 del Convenio.

Que el Código de Procedimiento Civil no prevé las medidas cautelares para el procedimiento especial de arbitramiento, ni en esta fase previa, ni luego de constituido el tribunal arbitral; en todo caso, la Ley de Arbitraje Comercial del 25 de marzo de 1998, que sí prevé la tutela cautelar, dispone en su artículo 26:

“Salvo acuerdo contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante.

(Negrillas de la Sala.)

Que del artículo transcrito se desprenden dos circunstancias, de un lado, la potestad para dictar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales, en cabeza, sin lugar a dudas del tribunal arbitral, o más concretamente, de los árbitros, que conociendo el fondo de la causa, deben entenderse facultados para garantizar la efectividad del laudo arbitral, lo cual es el fundamento y la justificación de la tutela jurisdiccional cautelar; de otro lado, precisamente que la materia o ámbito de la medida está constituida por el objeto en litigio, entendido, claro está y como ha sostenido la doctrina patria, no sólo en sentido de derecho real u objeto determinado, sino aún como pretensión personal. (Ver sentencia de esta Sala N° 2.161 de fecha 10 de octubre de 2001).

Aunado a lo anterior, resalta la Sala que a los fines de dictar dicha medida el tribunal tendría que analizar, en primer lugar el fumus boni iuris, el cual es comprendido como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiendo entonces revisar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; implicando entonces el necesario examen sobre cuestiones relacionadas con el fondo del asunto debatido, cuyo conocimiento le está vedado, al menos en esta etapa previa al arbitraje propiamente dicho.

Asimismo tendría que revisar el periculum in mora, cuya verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En consecuencia, tal como señaló el a quo en su decisión de fecha 11 de agosto de 2003, considera la Sala que en esta etapa del proceso los órganos jurisdiccionales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer la solicitud de medida cautelar formulada, en virtud de que tal posibilidad no está prevista en su ordenamiento legal interno. Así se decide.

IV

DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que el Poder Judicial de Venezuela NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer de la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la abogada Meiber B.Q., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil TIM INTERNATIONAL N.V..

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha 11 de agosto de 2003 dictada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil tres. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. Nº 2003-1005

LIZ/vwb.- En once (11) de diciembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01951.