Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, quince (15) de marzo de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2006-001373

PARTE ACTORA: A.D.F.R., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-81.680.622.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados S.V.G., M.W.G., D.B., R.M. y M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.193, 40.400, 38.537, 56.472 Y 80.550, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TODASANA C.A., comercialmente denominada TABERNA BODEGON EL GRECO sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 1992, anotada bajo el número 75, Tomo 16-A sgdo, y solidariamente en contra de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA LAS MARIAS DEL HATILLO LA CASA DE LAS EXQUISITECES, C.A., comercialmente denominadaza CENTRO GASTRONOMICO GIRASOL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de Diciembre de 1974, N° 65, Tomo 53-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: WUINFRE CEDEÑO VILLEGAS, J.L.C., C.V., J.V. y E.A.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 77.615, 49.025, 10.230, 93.825 y 23.506, respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 13 de diciembre de 2006.

En fecha diez (10) de enero de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior. Mediante auto de fecha once (11) de enero de dos mil siete (2007) se dio por recibido siendo fijada la audiencia de apelación para el jueves ocho (08) de febrero de dos mil siete (2007) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al interponer la presente demanda, el demandante y su apoderado judicial señalaron:

1. Que en fecha 29 de mayo de 1996, su representado comenzó a prestar servicios a la sociedad mercantil Centro Gastrónomico Girasol, bajo el nombre legal de Fuente de Soda las Marías del Hatillo La Casa de las Exquisiteces C.A., el trabajo realizado fue como gerente de los restaurantes, cumpliendo con una jornada de trabajo desde el 29-05-1996, de lunes a domingo de 11:00 AM a 12:00 PM con el día miércoles de descanso y del 23 de mayo de 1997 al 20 de junio de 2005, distintos horarios de lunes a sábado.-

2. Que en fecha 23-05-1997 , fue trasladado a prestar servicios a la Taberna Bodegón El Greco, desempeñando la misma función y manteniendo las mismas condiciones de trabajo lo cual fue aceptado por su representado.-

3. Que en fecha 20-06-2005el ciudadano J.B., administrador del establecimiento Taberna Bodegón El Greco y de la empresa Fuente de Soda Las Marías del Hatillo la Casa de las Exquisiteces, le solicitó que renunciara por cuanto no acudió a trabajar el día 19 de junio, a los cual se negó su representado alegando que no acudió a trabajar ese día por cuanto era su día de descanso, siendo que entonces se le manifestó que se retirara del lugar porque estaba despedido, despido este injustificado.-

4. Que a su representado normalmente no le entregaban sus recibos de pago.-

5. Que las empresas para las cuales trabajó su representado operaban en el comercio mediante la creación de empresas autónomas e independientes pero que están ligadas por el mismo objeto común y conexo, lo que evidencia la responsabilidad solidaria entre las varias firmas o compañías con respecto a las prestaciones sociales y los demás conceptos laborales, ya que puede sostenerse la existencia de un empleador único como consecuencia de una sustitución patronal, por lo cual las demanda a todas en forma solidaria.-

6. Que el salario promedio integral diario devengado por el actor es la suma de 327.943,03 bolívares.-

7. Que la sociedad mercantil Inversiones Todasana C.A, le adeuda a su representado los siguientes conceptos y cantidades:

 Días feriados y de descanso pendientes de pago, la suma de 44.53.717,23 bolívares.-

 Bono Nocturno laborado pendiente de pago, la suma de 53.385.473, 81 bolívares.-

 Horas Extras Laboradas pendiente de pago, la suma de 97.652.975,93 bolívares.-

 Diferencia de Bono vacacional pendientes de pago, la suma de 28.447.575,16 bolívares.-

 Diferencia de Utilidades pendientes de pago, la suma de 38.329.366,36 bolívares.-

 Antigüedad y días adicionales, 547 días, para un total de 97.235.676,95 bolívares.-

 Intereses sobre prestaciones , la suma de 52.45.205,14 bolívares.-

 Indemnización por antigüedad, artículo 125 de la LOT, 150 días para un monto de 49.191.454,39 bolívares.-

 Indemnización sustitutiva del preaviso, 90 días para un monto de 29.514.872,64 bolívares.-

 La suma de 280.000 bolívares por concepto de 20 días de salario básico correspondientes al período 1 al 20 de junio de 2005.-

 La suma de 7.500.000 bolívares por concepto de comisiones devengadas y no canceladas correspondientes al período 1 al 31 de Diciembre de 2004.-

 Los intereses moratorios y la indexación respectiva.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Al dar contestación a la presente demanda, el apoderado judicial de la demandada, señaló:

1. Admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de finalización de la misma, el cargo y las funciones desempeñadas, que su día libre era el domino.-

2. Admitieron que el actor al término de la relación de trabajo devengaba un salario de 400.000 bolívares.-

3. Negaron que devengase 10% de comisiones por ventas más 10% por concepto de IVA y que haya trabajado días feriados.-

4. Negaron que se le adeude al actor monto alguno por concepto de días de descanso y feriados, horas extras, bono nocturno, bono vacacional, diferencia de utilidades, indemnización de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, concepto de salario y comisiones por venta.-

5. Negaron el salario promedio integral alegado pro el actor.-

6. Opusieron para ser resuelto como punto previo a la sentencia definitiva la prescripción de la acción en lo que se refiere a la codemandada Fuente de Soda Las Marías El Hatillo, Bodegón La Casa de las Exquisiteces, porque desde el 23 de mayo de 1997 comenzó a transcurrir el lapso de solidaridad entre el patrono sustituido y el sustituto, por lo que hasta la fecha de notificación de dicha empresa transcurrió con creces el lapso de prescripción.-

7. Alegaron que en virtud de las funciones y el cargo desempeñado por el actor el mismo era un empleado de dirección y por tanto no gozaba de estabilidad no pudiendo reclamar que se le aplique el contenido del artículo 125 de la LOT.-

8. Negaron que se le adeude al actor días de descanso, días domingo y feriado por cuanto su representada está entre las excepciones de aplicación del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo e igualmente se pactó con el actor el día de descanso semanal.-

9. Que en cuanto al bono nocturno el mismo no procede por cuanto el actor era el único que se desempeñaba en calidad de gerente y además prestaba el servicio tanto de día como de noche no existiendo por tanto una jornada diurna que sirviera de base a la cual se deba agregar el 30 por ciento.-

   CAPITULO III

   DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

   En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en: En el libelo se señala que hubo sustitución de Patrono, entre la sociedad mercantil Centro Gastrónomico Girasol, bajo el nombre legal de Fuente de Soda las Marías del Hatillo La Casa de las Exquisiteces C.A., e Inversiones Todasana (la Taberna Bodegón El Greco), desempeñando la misma función y manteniendo las mismas condiciones de trabajo, en virtud que en fecha 23-05-1997 , fue trasladado, y es por ello que se demanda a ambas compañias, pero si bien hubo sustitución de patron, la solidaridad tiene un lapso de un año y por ello respecto a la demanda interpuesta contra la Fuente de Soda Las Marías del Hatillo corrió la prescripción. Respecto a los días de descanso no pagados, sí en el libelo se señaló que disfrutó del día de descanso y feriados, el demandante no cumple con la carga de indicar cuales laboró y no le pagarno. El actor señala como causa de despido la inasistencia por el día de las madres, ello resulta un contrasentido, porque se observa que disfrutó del día de descanso que era el domingo y originalmente el miércoles. El actor prestaba servicios en turno nocturno como Gerente, todo el día como de noche, por tanto, si no existía jornada diurna hay la imposibilidad de calcular el incremento del 30%, ya que no hay parámetro de comparación, en consecuencia, no le corresponde bono nocturno alguno porque no había otra persona prestando servicios diurnos, mucho mas aún cuando en los establecimientos nocturnos con tener una remuneración superior en un 30% al salario mínimo es suficiente para considerarse cumplido el pago del recargo nocturno. Los recibos de pago constan en autos, por tanto no es que no fuesen exhibidos (folios 110 y 168-soporte de comisiones), sino que fueron unas fotocopias impugnadas ya que no se podía constatar la certeza de su existencia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como se puede traer en original un documento privado que es presentado en fotocopia para su exhibición, ya que si fue impugnado, la parte promovente debe traer su original, y es en función de la no exhibición que se concluyen las comisiones y en base a la prueba de informes, lo cual resulta totalmente incierto; por otra parte, la juez no se pronuncia sobre la impugnación de los documentos., de la prueba de informes no se desprende que los cheques que allí aparecen hubiesen sido librados al actor. Es un hecho no controvertido que la sentencia obvia, que el actor ingresaba y egresaba personal, lo cual resulta demostrado con las testimoniales, y se alegó en la contestación de la demanda, sobre lo cual no se hace referencia en la sentencia, puesto que corresponde con las funciones desempeñadas, por tanto no cabe diferencia alguna porque no procedía el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La parte demandante expresó que; Constituyen hechos admitidos, la fecha de ingreso y egreso, el cargo, la jornada, el tiempo de servicio, el salario. El pago de las comisiones es lo que se niega por la demandada, sin embargo, si se concatena la prueba de informes se puede presumir que los monto coinciden con respecto a la prueba de exhibición. Los testigos de la demandada, en el caso de la administradora elloa aceptó que le cancelaban comisiones adicionales. El actor supervisaba personal y llevaba la contabilidad, sugería al patrono la forma de trabajar, pero no quedó demostrado que contratase a persona alguna. La demandada no entiende que lo que se persigue es la incidencia de las comisiones para el pago de los días de descanso: sabados, domingos y feriados. Había un gerente diurno, que era un sobrino de los dueños de nombre J.L.R., por tanto, no es correcto que la forma fuese compleja para calcular el recargo. El actor no era empleado de dirección, su cargo era de confianza, ya que las decisiones eran del patrono.

   CAPITULO III

   DEL PESO DE LA PRUEBA

   Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

   En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

   A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

   PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   En cuanto a la prueba documental que corre inserta a los folios 80 al 86 del cuaderno de recaudos 1, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio y Así se decide, de las misma se aprecia las constancias de trabajo emitidas por la demandada a nombre del actor y que para el 8 de mayo de 1998, se señaló en dicha constancia que el actor devengaba un salario mensual de 1.200.000 bolívares.-

   A los folios 88 al 108 del Cuaderno de Recaudos 1, de dichas instrumentales se promovió la prueba de exhibición, sin embargo al momento de la celebración de la audiencia la parte llamada a exhibir manifestó que le había solicitado a la empresa dichas instrumentales y que la misma le manifestó que no los tenía, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que estas instrumentales las debe tener el patrono en su poder, se tienen como exactas el contenido de las mismas, apreciándose el salario mensual devengado por el actor en las fechas correspondientes a dichos recibos se aprecia igualmente el pago de un bono nocturno en el año 2000 y 2001.-

   A los folios 114 al 163, 168, 176, 181, 185, 189, 193, 197, 199, 201, 203, del Cuaderno de Recaudos 1, de dichas instrumentales se promovió la prueba de exhibición, sin embargo al momento de la celebración de la audiencia de juicio la parte llamada a exhibir manifestó que le había solicitado a la empresa dichas instrumentales y que la misma le manifestó que no los tenía, luego manifestó esas documentales emanaban de su representada, pero no tenían la coletilla que aparece en las copias referidas a las comisiones, al prolongarse la audiencia para presentar la exhibición de las documentales insistió en que no las tenían, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la prueba de informes emitida por BANESCO, previo el cotejo de la información contenida: montos, numeros de cheque y fechas, aprecia este Juzgador que se corresponden con exactitud, por lo que concluye que las originales conforme a lo señalado en el artículo 44 del Código de Comercio las debe tener el patrono en su poder, por tanto, se tienen como exactas el contenido de las mismas, apreciándose los montos cancelados al actor en las fechas en ellas señaladas por concepto de comisiones.-

   A los folios 165, 166, 169,170, 173,174, 178, 179, 182, 183, 186, 187, 190, 191, 194, 195, 205, 206 al 268, del Cuaderno de Recaudos 1, de dichas instrumentales se promovió la prueba de exhibición, sin embargo al momento de la celebración de la audiencia la parte llamada a exhibir manifestó que le había solicitado a la empresa dichas instrumentales y que la misma le manifestó que no los tenía, ahora bien al quedar demostrado mediante otra prueba concomitante que estas instrumentales son de aquellas las cuales debe tener el patrono en su poder, y al tampoco estar suscritas por persona alguna a la cual oponérsele debe este Juzgador no puede conferirle a la misma valor probatorio alguno y así se decide.-

   A los folios doscientos setenta al doscientos setenta y uno del cuaderno de recaudos 1, este tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia el Registro de asegurado del actor en el IVSS y la liquidación de contrato de trabajo del mismo en fecha 20-6-2005.-

   En relación a la prueba de informes al IVSS, su resulta corre inserta a los folios 183-184, 187-188, 190-191 del expediente, de la misma se aprecia que al 27 de junio de 2006, el último patrono del actor reflejado en dicho instituto es la empresa Inversiones Todasana S.R.L.-

   En cuanto a la prueba de informes de Banesco, su resulta corre inserta a los folios 175 al 178, del expediente de ella se aprecia que contra la cuenta N° 373-3-001681 perteneciente a la demandada Inversiones Todasana C.A., se libraron los cheques por montos y fechas que allí aparecen informados, y que coincide con los montos y cheques reflejados en las copias de los comprobantes de egreso que fueron objeto de la prueba de exhibición, lo cual se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a la razón de la sana crítica.

   En cuanto a la prueba de informes de Corp Banca, su resulta corre inserta al folio 133 del expediente de ella se aprecia la emisión del cheque 80538874 de fecha 30-4-2005 emitido a nombre de J.F. por el monto de 392.615,40 bolívares.-

   En cuanto a la prueba de informes al SENIAT, su resulta corre inserta al folio 151 al 160 del expediente de ella se aprecia la información remitida por dicho ente con respecto al pago del IVA por la empresa Inversiones Todasana C.A.

   Con relación a la declaración testifical solo comparecieron los ciudadanos DANIVELL TRONCONE y E.G., siendo contestes en sus declaraciones, con respecto a las labores desempeñadas por el actor, por lo que sus dichos merecen fe y así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   A los folios 4 al 45 del cuaderno de recaudos1, corren insertas documentales a las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les concede valor probatorio de las mismas se aprecia los pagos por concepto de salario realizados a la parte actora por la demandada .-

   A los folios 46 al 55 del cuaderno de recaudos 1, corren insertas documentales a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se aprecia los pagos recibidos por el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, liquidación de prestaciones al 18-6-1997, bono vacacional, en las fechas allí contenidas.-

   En relación a la declaración testifical solo comparecieron los ciudadanos FRANGIL GUERRERO, D.M. y J.R., de las cuales se aprecia una contradicción entre lo dicho por FRANGIL GUERRERO (min 53:44 de la grabación) y D.M. (min. 43:24 de la grabación), sobre la forma de contratar al personal al momento de exigir referencias personales y demás recaudos y trámites; en cuanto a J.R., (min. 51:35 de la grabación) éste señala que el actor sugería la contratación de personal.

   En cuanto a la Declaración de parte, el actor manifestó que viene trabajando con ellos desde la fuente de soda las 3 marías, en el año 1996, que trabajaba en el greco en un horario de 11 u 11:45 a.m. a las 3:00 p.m. y de 8:00 p.m. hasta que se cerrara, que se fuera el último cliente, que su sueldo era 900.000 bolívares mensuales más comisión sobre la venta bruta, que la venta real era aproximadamente 28 millones, que el día del padre vendieron 240 millones de bolívares, que le cambiaron la forma de pago, les dijo que no importaba mientras no lo desmejoren, que en el mes de diciembre vendieron muchísimo, dispusieron de su comisión para comprar licor, se dio cuenta por que no se le había cancelado al surtidor de pescado por conversación sostenida con el, que le tocaban 8 millones de bolívares de comisión, que le pusieron 3 millones 800 mil en un cheque con una hoja de renuncia en blanco, que cobraba en efectivo, en ese mes se hicieron 82 millones, le corresponden 10% de la venta bruta del negocio, por su parte la representación judicial de la demandada, dijo no tener conocimiento del manejo de la empresa.-

   Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

   CAPITULO IV

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. - La parte demandada apelante señala que si bien hubo una sustitución de patrono, sin embargo, ya operó la prescripción respecto a entre la sociedad mercantil Centro Gastrónomico Girasol, bajo el nombre legal de Fuente de Soda las Marías del Hatillo La Casa de las Exquisiteces C.A:

   En efecto, en la contestación de la demanda, se alega que desde el 23 de mayo de 1997, fecha en la que operó la sustitución del patrono, hasta la fecha en que fue practicada la notificación de la demanda, transcurrió con creces el lapso de un (1) año, por lo que la accción contra la codemandada FUENTE DE SODA LAS MARIAS DEL HATILLO, debe considerarse evidentemente prescrita. Al respecto, cabe destacar por este Juzgador, lo señalado en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 37 y 38 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época):

   Artículo 91. La sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador si no se le notificare por escrito a éste. La sustitución deberá además notificarse por escrito al Inspector del Trabajo y al sindicato al cual esté afiliado el trabajador.

   Hecha la notificación, si el trabajador considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado.

   Artículo 37: Obligación de notificar. Efectos: La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo y, en todo caso, deberá ser notificada a los trabajadores involucrados.

   La notificación deberá practicarse por escrito, con suficiente antelación, cuando ello dependiere de la voluntad del patrono, y deberá contener una amplia identificación del sustituto, la fecha en que se realizará la sustitución y sus causas.

   Si la sustitución fuere inconveniente a los intereses del trabajador, éste podrá invocarlo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación y exigir, en los términos del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, la terminación de la relación de trabajo y el pago de las indemnizaciones que le hubieran correspondido en caso de despido injustificado.

   Artículo 38: Transferencia o cesión del trabajador: Se verifica la transferencia o cesión del trabajador, cuando el patrono acordare con él o le requiriese la prestación de servicios con carácter definitivo bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de este último.

   La transferencia o cesión del trabajador, se someterá al régimen de la sustitución patronal y producirá sus mismos efectos.”

   Era carga probatoria del demandado incorporar al proceso la demostración del hecho que se hizo la correspondiente notificación por escrito al trabajador de la sustitución de patrono, y las causas de ésta, y el cumplimiento de haberlo notificado también al Inspector del Trabajo, lo cual no consta en los autos se hubiese efectuado, por tanto, la sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador si no se le notificare por escrito a éste, por tanto, el patrono sustituido (sociedad mercantil Centro Gastrónomico Girasol, bajo el nombre legal de Fuente de Soda las Marías del Hatillo La Casa de las Exquisiteces C.A.) es solidariamente responsable con el nuevo patrono sustituto (Inversiones Todasana-La Taberna Bodegón El Greco) por las obligaciones derivadas de la Ley o del contrato de trabajo, nacidas antes de la sustitución; ya que la prescripción que alegó en su favor la demandada, comenzaría a computarse una vez hecha la notificación –que no se hizo-. ASI SE DECIDE.

2. - La parte demandada apelante, señala que es un hecho no controvertido, que la sentencia obvia, que el actor ingresaba y egresaba personal, lo cual resulta demostrado con las testimoniales, y se alegó en la contestación de la demanda, sobre lo cual no se hace referencia en la sentencia, puesto que corresponde con las funciones desempeñadas, por tanto no cabe diferencia alguna porque no procedía el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Este Juzgador observa que, la parte actora, alega en el libelo de la demanda, haber desempeñado las siguientes funciones:

   1. Supervisaba el personal

   2. Realizaba el cierre del local con el respectivo cuadre de caja

   3. Cálculo y asignación del 10% del consumo para los mesoneros

   4. Presupuestar los eventos especiales como: bautizos, convenciones, bodas, etc.

   5. Supervisa el funcionamiento de la cocina

   6. Control del Inventario

   En este sentido, aprecia este Juzgador, que el testigo J.R., como se puede observar del minuto 51:35 de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, señala que el actor sugería la contratación de los músicos, a los efectos de su trámite; por otra parte, los otros testigos promovidos por la demandada no le merecen fé a este juzgador, de sus dichos a este respecto: D.M. y Frangil Guerrero, entraron en contradicción, puesto que, Frangil Guerrero indicó que no se le solicitó nada mas para ser contratado como Maitre (minuto 53:44) y por el contrario , D.M. (minutos 43:24) afirmó que se requería un trámite de al menos dos o tres días, y se le exigía a la persona aspirante al empleo –mesoneros- que indicasen las referencias personales a efectos de ser chequeadas, así como también llenase la planilla de ingreso y presentase todos los demás recaudos correspondientes.

   Cabe destacar que los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo señalan la diferencia que existe para calificar a un empleado como de Dirección o por el contrario de Confianza, y que la denominación del cargo nada indica sobre su categorización como tal, puesto que lo importante es lo que conforme al principio de primacía de la realidad se corresponde con la naturaleza real de los servicios prestados, a saber:

   Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

   Artículo 47. La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

   Esas funciones a que hace referencia el artículo 42 como inherentes a la figura del patrono y que pueden ser sustituidas por el empleado de dirección, conforme a la teoría de la administración, son las siguientes:

   Para aclarar lo que son las funciones administrativas, H.F. (1841 – 1925), define el acto de administrar como: planear, organizar, dirigir, coordinar y controlar.

   Las funciones administrativas engloban los elementos de la administración:

1. Planear: Visualizar el futuro y trazar el programa de acción.

2. Organizar: Construir tanto el organismo material como el social de la empresa.

3. Dirigir: Guiar y orientar al personal.

4. Coordinar: Ligar, unir, armonizar todos los actos y todos los esfuerzos colectivos.

5. Controlar: Verificar que todo suceda de acuerdo con las reglas establecidas y las ordenes dadas.

   o Planificación

   o Organización

   o Dirección

   o Coordinación

   o Control

   Estos son los elementos de la administración que constituyen el llamado proceso administrativo y que son localizables en cualquier trabajo de administración en cualquier nivel o área de actividad de la empresa.

   Administrativas

   Técnicas

   Comerciales

   Financieras

   Contables

   De seguridad

   Para Fayol, las funciones administrativas difieren claramente de las otras cinco funciones esenciales. Es necesario no confundirlas con la dirección, porque dirigir es conducir la empresa, teniendo en cuenta los fines y buscando obtener las mayores ventajas posibles de todos los recursos de que ella dispone, es asegurar la marcha de las seis funciones esenciales; la administración no es sino una de las seis funciones, cuyo ritmo es asegurado por la dirección.

   La ciencia de la administración, como toda ciencia, se debe basar en leyes o principios; Fayol adopta la denominación principio, aprtándose de cualquier idea de rigidez, por cuanto nada hay de rigido o absoluto en materia administrativa. Tales principios por lo tanto, son maleables y se adaptan a cualquier circunstancia, tiempo o lugar

   En efecto, aprecia esta alzada, las funciones enumeradas en el libelo de la demanda son funciones de un trabajador de confianza. Por ejemplo, para haber sido trabajador de dirección, se tenía que demostrar que el actor tomaba decisiones fundamentales en la marcha del negocio, –lo que no se desprende del material probatorio-, tales como: El cambio de denominación del local, el tipo de actividad o servicio que se prestaría (por ejemplo de Discotheque o Pub, en vez de Restaurant), cambio de proveedores, cambio de horario del local, cambio de menú o tipo de alimentos que se expenden. Por tanto, la carga de probar la defensa interpuesta por la demandada que la naturaleza de los servicios prestados por el actor se correspondía a la de un empleado de dirección, era de la propia demandada conforme a la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, ya que la demandada tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, en función del principio de la inversión de la carga de la prueba, y aprecia este juzgador que la demandada no cumplió con su obligación, por el contrario, no es cierto que con las pruebas testimoniales se demuestre la condición de trabajador de dirección del actor, a la inversa, mas bien se demuestra las funciones de trabajador de confianza del hoy accionante, ya que la testigo D.M., al minuto 47:44 de la grabación audiovisual, indica que ella seguía instrucciones de los dueños al momento de elaborar los cheques, conforme a las funciones que ella desempeñaba, aparte de lo dicho por J.R.. Por tanto, al no quedar demostrado que las funciones que desempeñaba el actor eran de un trabajador de dirección, éste goza del derecho a la estabilidad relativa en su puesto de trabajo, y le corresponde en consecuencia las indemnizaciones producto de un despido injustificado. ASI SE DECIDE.

3. - El actor prestaba servicios en turno nocturno como Gerente, todo el día como de noche, por tanto, si no existía jornada diurna hay la imposibilidad de calcular el incremento del 30%, ya que no hay parámetro de comparación, en consecuencia, no le corresponde bono nocturno alguno porque no había otra persona prestando servicios diurnos, mucho mas aún cuando en los establecimientos nocturnos con tener una remuneración superior en un 30% al salario mínimo es suficiente para considerarse cumplido el pago del recargo nocturno:

   7. Constituye un hecho admitido que el horario del local era de 11 am a 2 pm, tal y como lo ratifica el testigo J.R. (minuto 50:08 de la grabación audiovisual), por tanto, se pregunta este juzgador, si la parte demandada admite que el trabajador desempeñaba su jornada en horario diurno y nocturno, y que es un hecho admitido por la demandada que el actor aperturaza el local a las 11 am y luego cerraba el mismo a las 2 am., y no le corresponde horas extras como lo niega al punto sexto de la contestación de la demanda, tal y como lo aprecia la Juez aquo, cuando desestima la pretensión por horas extras del demandante, entonces como se puede entender que el local permanezca abierto aproximadamente 15 horas sin una persona que desempeñe el puesto de Gerente de manera permanente durante todo ese tiempo, mucho mas, cuando el actor indicó en su libelo de la demanda, y no fue contradicho por la demandada, que comenzaba a las 11 am y permanecía hasta las 3 pm, para luego retomar su trabajo a partir de las 8 pm, y que resulta también un hecho admitido según la demandada (véase folio 105 contestación de la demanda), que su día de descanso fue los domingos, siendo la actividad económica de la demandada un restaurant, que normalmente aperturan los domingos porque es uno de los días que mas afluencia de público tienen debido a las costumbres familiares de nuestra sociedad, ¿como se entiende que el negocio se manejase solo, sin que nadie ocupase las funciones de Gerente? (¿Es que acaso era el Maitre, los mesoneros o la secretaria, quienes se encargaban de las funciones de: Supervisar al personal, supervisar la cocina, controlar el inventario, llevar la caja, durante el lapso de tiempo que transcurría entre las 3pm y las 8 pm, cada día, o todos los días domingo?), lo que a todas luces hace concluir a este juzgador por vía de presunción hominis conforme al artículo 1399 del Código Civil, en base a los hechos admitidos, que el actor no era la única persona que desempeñaba la función de Gerente, lo que coincide con el dicho que había un sobrino de los dueños que también desempeñaba las funciones de Gerente, además que, en los recibos de pago aparecen períodos en los cuales si se le pagó el denominado bono nocturno, por lo que resulta evidente que no es procedente la denuncia interpuesta por la parte demandada, ya que si era posible calcular el recargo del 30% sobre la jornada diurna; además, aún cuando no fue un hecho alegado, sin embargo, si se hubiese indicado que el local cerraba entre las 3pm y las 8pm, se debe observar, que ello es una excepción a la actividad normal de este tipo de establecimientos restaurants, y correspondía a la parte demandada demostrar este hecho excepcional, ya que forma parte de las máximas experiencias, que ese tipo de locales permanecen abiertos en esos horarios, puesto que coincide con las horas de la tarde cuando se celebran los almuerzos ejecutivos y comienza la hora de cenar, o lo que se denomina el after lounge. ASI SE DECIDE.

4. - Los recibos de pago constan en autos, por tanto no es que no fuesen exhibidos (folios 110 y 168-soporte de comisiones), sino que fueron unas fotocopias impugnadas ya que no se podía constatar la certeza de su existencia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como se puede traer en original un documento privado que es presentado en fotocopia para su exhibición, ya que si fue impugnado, la parte promovente debe traer su original, y es en función de la no exhibición que se concluyen las comisiones y en base a la prueba de informes, lo cual resulta totalmente incierto; por otra parte, la juez no se pronuncia sobre la impugnación de los documentos., de la prueba de informes no se desprende que los cheques que allí aparecen hubiesen sido librados al actor. Respecto a los días de descanso no pagados, sí en el libelo se señaló que disfrutó del día de descanso y feriados, el demandante no cumple con la carga de indicar cuales laboró y no le pagarno. El actor señala como causa de despido la inasistencia por el día de las madres, ello resulta un contrasentido, porque se observa que disfrutó del día de descanso que era el domingo y originalmente el miércoles:

   En cuanto a la prueba de informes de Banesco, su resulta corre inserta a los folios 175 al 178, del expediente de ella se aprecia que contra la cuenta N° 373-3-001681 perteneciente a la demandada Inversiones Todasana C.A., se libraron los cheques por montos y fechas que allí aparecen informados, y que coincide con los montos y cheques reflejados en las copias de los comprobantes de egreso que fueron objeto de la prueba de exhibición, lo cual se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a la razón de la sana crítica, lo que hace presumir la existencia de los comprobantes de egreso que se produjeron en fotocopia y que se encuentren en poder de la demandada, no siendo procedente en consecuencia la impugnación efectuada por la demandada. Y a los folios 88 al 108 del Cuaderno de Recaudos 1, de dichas instrumentales se promovió la prueba de exhibición, sin embargo al momento de la celebración de la audiencia la parte llamada a exhibir manifestó que le había solicitado a la empresa dichas instrumentales y que la misma le manifestó que no los tenía, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que estas instrumentales las debe tener el patrono en su poder, se tienen como exactas el contenido de las mismas, apreciándose el salario mensual devengado por el actor en las fechas correspondientes a dichos recibos se aprecia igualmente el pago de un bono nocturno en el año 2000 y 2001; por lo que concluye, esta alzada que al actor se le cancelaban comisiones como formando parte de su remuneración y las mismas deben ser tomadas en cuenta como salario base de calculo de los conceptos derivados de la prestación de servicios. Por tanto se desecha dicha denuncia interpuesta por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

   La sentencia recurrida, expresa en su parte dispositiva lo siguiente:

   Se condena a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos de comisiones, bono nocturno, las incidencias de los conceptos considerados procedentes sobre el bono vacacional, descansos y feriados, vacaciones, utilidades, antigüedad,

   (Subrayado nuestro)

   Y en su parte motiva indicó al respecto lo que sigue:

   por lo que esta Juzgadora considera procedentes las diferencias reclamadas, y se ordena el proceder a estimar las diferencias reclamadas sobre las prestaciones y los días domingos y feriados convencionales así como los laborados según los recibos de pago

   (Subrayado nuestro)

   En consecuencia, aprecia este juzgador una suerte de redacción confusa en la sentencia recurrida, que conlleva a la parte demandada a considerar que ha sido condenada a cancelar un concepto de días domingos y feriados laborados, con el recargo que ello implica conforme a los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, aparte de la incidencia de las comisiones –como salario variable- en los días de descanso, domingos y feriados conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual con seguridad generara problemas al momento de realizar la experticia complementaria del fallo; lo cual resulta corroborado con lo expresado en el libelo de la demanda –folio 13- al capítulo IV correspondiente a los montos adeudados en lo relacionado a Días de Descanso y Feriados Pendientes de Pago , en el que se lee:

   ..con lo que se puede observar que trabajó feriados y domingos durante toda la relación laboral, los cuales NUNCA le fueron cancelados. El día fue el día de descanso semanal durante este período de la relación laboral.

   Para luego citar el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y proceder a enumerar los días de descanso y feriados pendientes de pago. En razón de ello, es deber de este juzgador señalar que aún cuando, conforme al principio de inversión de la carga de la prueba en materia procesal del trabajo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho una excepción en este particular, puesto que no podría entenderse que aquellos alegatos expuestos en el escrito de demanda que se consideran como cláusulas exorbitantes, es decir, que no derivan per se directamente de la Ley Orgánica del Trabajo; en ese caso, ante la negativa pura y simple de la demandada a dichos conceptos – horas extras, trabajo en días de descanso o feriados,- hace que la carga de la prueba y de demostrar la reclamación de esos conceptos le corresponda a la parte demandante; por lo que aprecia este juzgador de las pruebas producidas en el presente proceso que, la parte actora no cumplió con su obligación de demostrar los días de descanso o feriados laborados que reclama, no siendo en consecuencia procedente dicha reclamación, y por tanto, es procedente la denuncia interpuesta por el apelante, y es deber modificar la sentencia para determinar que el pago por días feriados y de descanso es el correspondiente al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la incidencia por las comisiones –salario variable- en la remuneración de esos días, no siendo procedente la reclamación del recargo del 50% pretendido por el demandante conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no demostró que los hubiese laborado . ASI SE DECIDE.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación formulado por el abogado WUINFRE CEDEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo a la demanda incoada por A.D.F. contra el INVERSIONES TODASANA, C.A., comercialmente denominada TABERNA BODEGON EL GRECO; SEGUNDO: SE modifica la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo a la demanda incoada por A.D.F. contra el INVERSIONES TODASANA, C.A., comercialmente denominada TABERNA BODEGON EL GRECO, en el sentido que, el pago por días feriados y de descanso es el correspondiente al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo procedente la reclamación del recargo del 50% pretendido por el demandante conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando el resto del dispositivo incólume en todo aquello que no ha sido modificado; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los quince (15) días del mes de marzo del año Dos Mil Siete (2007). Años: 196° y 147°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIA

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   EXP Nº AP21-R-2006-0001373

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR