Decisión nº 1397 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Octubre de 2006

Fecha de Resolución11 de Octubre de 2006
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Noemí Rojas
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

EXPEDIENTE Nº AF44-U-2003-000060 SENTENCIA Nº 1397

Vistos

, con los Informes de los representantes de las partes.

En fecha 28 de agosto de 2003, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto, directamente ante él, el día 26 de agosto de 2003, por el ciudadano M.R.A., titular de la cédula de identidad N° 2.983.544, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3114, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TOLEDO PLAZA, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 8 de septiembre de 1992, bajo el N° 49, Tomo 127ASGDO., reformada ante el mismo Registro Mercantil el 31 de octubre de 2000, bajo el N° 34, Tomo 246-A-Sgdo, según consta en poder autenticado en fecha 4 de abril de 2003, por ante la .Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 13, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones correspondientes, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2334 de 30 de junio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual la empresa quedó obligada a pagar a ese Instituto las cantidades de Bs. 3.658.308,00 por concepto de aportes dejados de pagar a dicho Instituto e intereses y, de Bs. 3.790.474,00 por concepto de multa..

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 2 de septiembre de 2003, dio entrada al precitado recurso formando expediente bajo el Nº 2223 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de admitir o inadmitir el recurso, así como solicitar el expediente administrativo de la empresa recurrente, a cuyo efecto libró, en la misma fecha, oficio dirigido al Presidente del INCE.

Al estar las partes a derecho y por estar llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 259, 260, 261, 262 y 266, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario ejercido mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2003.

Declarada abierta a pruebas la causa, tanto el apoderado de la recurrente como la ciudadana M.C., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.533, actuando con el carácter de apoderada judicial del INCE, según consta en poder otorgado por ante la Notaría Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 18 de julio de 2003, anotado bajo el N° 61, Tomo 134 del Libro de Autenticación llevado por esa Notaría, reprodujeron el mérito favorable de los autos que según ellos, y en cada caso, obra en beneficio de su representada; además, el apoderado de la recurrente promovió prueba de experticia e hizo valer la nulidad de la Resolución impugnada por ilegalidad, en virtud de que, según afirma, se aplicó una Ley que no estaba vigente para el momento de la Resolución.

Las pruebas promovidas fueron admitidas por llenar los extremos de Ley, dejándose su apreciación para la definitiva, según consta en auto de fecha 5 de febrero de 2004, en el cual también se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de designación de expertos, el cual se realizó el día 25 de febrero de 2004, recayendo tal condición en las personas de las ciudadanas Miracolo L.P., L.V.d.G. e I.M.D., identificadas en el Acta respectiva.

En horas de despacho del día 16 de marzo de 2004, y anexo a oficio N° 21..100/207-216 de 15 de marzo de 2004, se recibieron en el Tribunal copias certificadas del expediente correspondiente a la empresa ALMACENES TOLEDO PLAZA, C.A., el cual fue incorporado a los autos en fecha 22 de marzo de 2004.

Vencido el lapso probatorio, en la oportunidad correspondiente para que las partes presentaran sus Informes, compareció la ciudadana M.C., actuando con el carácter acreditado en autos y consignó sus conclusiones escritas, según consta en auto de fecha 31 de marzo de 2004, en el cual también se dejó constancia de la no comparecencia de la representación de la contribuyente.

Debido a la implementación del Sistema Juris 2000 en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se asignó a la presente causa el N° AF44-U-2003-000060.

Vistas las precitadas actuaciones y las solicitudes de sentencia hechas por los apoderados de las partes, este Tribunal procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.

I

ANTECEDENTES

Mediante la P.A. N° 252-001-068 de fecha 1 de marzo de 2002, se ordenó al ciudadano H.V., funcionario del INCE, efectuar una fiscalización al período comprendido desde el primer trimestre del año 1998 hasta el cuarto trimestre del año 2001, a la contribuyente ALMACENES TOLEDO PLAZA, C.A., aportante N° 005458. Finalizada la inspección, se levantó, en fecha 20 de junio de 2002, el Acta de Reparo N° .040720 y 040721 en la cual se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar al INCE, Bs. 3.606.785,00 (aportes del 2%, ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), Bs. 18.607,00 (aportes del ½%, ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) y Bs. 32.916,00 por concepto de intereses moratorios. El reparo fue formulado, según se expresa, por .diferencias de aporte e intereses moratorios por el pago extemporáneo. Anexa al Acta de Reparo, se notificaron en fecha 27 de junio de 2002, copias fotostáticas de las hojas de trabajo.

En fecha 30 de junio de 2003, la Gerencia General de Finanzas del INCE, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2334 en la cual se indica que la contribuyente ALMACENES TOLEDO PLAZA, C.A., no presentó descargos ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario, por lo que, con base en lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, 2001, según el cual el acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario, dicha Gerencia ratificó en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo N° 040720 y 040721 de 20 de junio de 2002. En dicha Resolución se señala que se revisaron las partidas correspondientes a sueldos, salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, comisiones sobre ventas, subsidio, alimento y transporte, gastos almuerzo, tardes libres y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en: Balances de comprobación y declaraciones del impuesto sobre la renta; también se menciona que se revisaron el acta constitutiva de la empresa y las planillas de pago INCE.

Fue así que la empresa quedó obligada al pago de la cantidad de Bs. 3.658.308,00 por concepto de aportes e intereses y de Bs. 3.790.474.00 por concepto de multa, determinada siguiendo el procedimiento establecido para la concurrencia de infracciones. En efecto, dos fueron las multas consideradas a tales fines, la prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado para el período gravado, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 3.787.124,00, equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa; y otra, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de dicho Código, 1994, por el incumplimiento de la obligación de retener el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 6.699,00, equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1998.

Alegatos de la recurrente:

Al ejercer el recurso contencioso tributario, el apoderado de la recurrente alega que se pretende sancionar a su representada con unos artículos no vigentes que no concuerdan en forma alguna con los establecidos en el Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001; y además falso supuesto por cuanto, según afirma, el fiscal actuante mal interpretó el artículo 10 de la Ley sobre el INCE al imputar remuneraciones no previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo tercero, como son las primas y bonificaciones, subsidio de alimento y transporte, gasto de almuerzo y tardes libres, ya que su representada cumplió con dichas normas. Agrega que la Resolución impugnada fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido en el Código Orgánico Tributario y que también que existe inmotivación.

Pruebas promovidas

A fin de demostrar sus afirmaciones, el apoderado de la recurrente promovió prueba de experticia para que los expertos que se designaran, determinaran: “Si los aportes realizados al INCE de acuerdo a los ordinales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, desde el primer trimestre del año 1998 hasta el cuatro trimestre de 2001, de acuerdo a los balances de comprobación de la empresa y de las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondientes a los períodos señalados, se ajustan a lo determinado por los porcentajes de los señalados numerales, y se determinan tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus parágrafos tercero y cuarto, donde no se consideran como salario, ni el subsidio de alimentos y transporte, gastos de almuerzo, tarde libres, ni las primas o bonificaciones”.

El apoderado de la recurrente también hizo valer la nulidad de la Resolución impugnada por ilegalidad, en virtud de que se aplicó una Ley que no estaba vigente para el momento de la Resolución, lo cual viola lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 49, 215 y 218 de la Constitución de la República, y 133, parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita se revoque la Resolución impugnada.

Informes de la apoderada del INCE.

La apoderada del INCE solicita se declare sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por cuanto, según interpreta, los alegatos del apoderado de la empresa son improcedentes. Así sostiene que las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores son gravables con la alícuota del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por cuanto las mismas encuadran dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”; que no todas las disposiciones del Código Orgánico Tributario sancionado en 2001, entraron en vigencia al día siguiente de su publicación, lo hicieron las normas relacionadas con la obligación tributaria, los procedimientos administrativos de verificación, pruebas y notificaciones, entre otras; las normas relacionadas con ilícitos tributarios, sanciones, facultades y procedimientos de fiscalización y determinación, deberes formales, recursos jerárquicos, de revisión y contencioso tributarios, juicio ejecutivo, entre otras, entraron en vigencia a los 90 días siguientes a la publicación; y los artículo 115 al 120 y 263 entraron en vigencia a los 360 días siguientes a la publicación en Gaceta de dicho Código.

En cuanto a la supuesta inmotivación sostiene que se hizo entrega a la contribuyente de los siguientes documentos: triplicado del Acta de Reparo; Hoja de actualización monetaria; copia fotostática de las hojas de trabajo, instrumento contable donde el funcionario fiscal actuante hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomados como base imponible para el cálculo de los aportes señalados en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE; y el Informe de la actuación fiscal donde se resumen los antecedentes de la empresa en cuanto a sus obligaciones tributarias con el INCE, el alcance de la auditoría, recaudos revisados y solicitados ante la presentación de la constancia de requerimiento, partidas gravadas, partidas no gravadas, observaciones detectadas en la revisión fiscal, origen del reparo y por último los resultados de la fiscalización. Resaltó por último que los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y/o de derecho resultan irreconciliables.

Solicita en consecuencia se declare sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido, y que en el supuesto, para ella negado, se declarara con lugar, se exonere al INCE del pago de las costas procesales, en virtud del servicio público que presta y por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la narrativa anteriormente expuesta se evidencia que la controversia se contrae a determinar la procedencia del reparo formulado por el INCE por diferencias de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo, y la consecuente imposición de multa y liquidación de intereses moratorios. Al respecto, vistos los alegatos de las partes y destacando que la prueba de experticia no fue practicada, el Tribunal para decidir observa:

El apoderado de la recurrente alega falso supuesto por cuanto, según afirma. el INCE mal interpretó el artículo 10 de la Ley sobre el INCE al incluir en la base imponible de la contribución establecida en dicha Ley, remuneraciones no previstas en el artículo 133, parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo, como es el caso de las primas y bonificaciones, subsidio de alimento y transporte, gasto de almuerzo y tardes libres, mientras que la apoderada del INCE sostiene que las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores son gravables con la alícuota del dos por ciento (2%) prevista en dicha Ley, por cuanto encuadran dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, agregando que a la contribuyente se le entregó además del Acta de Reparo, Hoja de Actualización Monetaria, fotostática de las hojas de trabajo y el Informe de la actuación fiscal, donde se resumen los antecedentes de la empresa. También resalta que los vicios de falso supuesto e inmotivación son incompatibles.

Es el caso que ciertamente existe una contradicción en los alegatos del representante de la empresa que por una parte invoca razones de fondo para desvirtuar el actos recurrido (falso supuesto en la apreciación de los hechos), y por la otra denuncia falta de motivación del Acta de Reparo N° 040720 y 040721, cuando ambos vicios se desvirtúan entre sí, porque o el acto está inmotivado o los hechos o el derecho no son apreciados correctamente. En efecto, la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 03-10-90, manifestó que:

...igualmente no escapa a esta Sala que el recurrente invoca como vicio del acto administrativo el error de apreciación. Tales argumentos se refieren en definitiva al vicio en la causa del acto administrativo. Al respecto debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error de apreciación en éstos - vicio en la causa - es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente, cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos

En el caso de autos, al contribuyente se le entregaron el triplicado del acta de reparo y copias fotostáticas de las hojas de trabajo (folio 31 del expediente), no se indica que se le haya entregado copia de Informe Fiscal que en copia certificada cursa a los folios comprendidos entre el 92 y el 95, ambos inclusive, y en el cual se señala que “el reparo se origina por errores materiales o de cálculo, por no haber incluido en el aporte del 2% las siguientes partidas: primas y bonificaciones, comisiones sobre ventas, gastos de almuerzos, tardes libres y utilidades”,

Es el caso que este Tribunal comparte el criterio según el cual los alegatos se excluyen entre sí, y presume que en las hojas de trabajo que le fueron entregadas constan los motivos, montos y conceptos por los cuales se le formula el reparo, y por tanto desestima el vicio de máxime cuando en el Informe que cursa a los folios 93, 94 y 95, suscrito por los ciudadanos H.V. y L.A. D¨Freitas H. el primero Fiscal de Cotizaciones I, y el segundo, Supervisor Fiscal, se señala que “Se dejo fotocopia de las hojas de trabajo en la empresa (Anexo A Y B)”, y que en el Anexo “A” (folios 37 y 38) se muestran los totales correspondientes a las partidas “sueldos y salarios”, “primas y bonificaciones”, “vacaciones”, “comisiones sobre ventas”, “subsidio alimento y transporte”, “gasto de almuerzo”, “tardes libres” y “utilidades”, que este Tribunal presume discriminados en las citadas hojas de trabajo, y la determinación correspondiente; pero el Anexo “B” no cursa en autos, por lo que este Tribunal no pudo revisarlo no obstante lo cual presume que en el mismo se discriminan los montos totalizados en el Anexo “A”, por lo que desestima el alegato de inmotivación y se pronuncia sobre el vicio de falso supuesto, y así observa el Tribunal que en la Resolución N° 2334 de 30 de junio de 2003, se indica que de acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección se revisaron las partidas correspondientes a: sueldos, salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, comisiones sobre ventas, subsidio alimento y transporte, gastos almuerzo, tardes libres y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en: Balances de comprobación y declaraciones del impuesto sobre la renta; así también se revisó el acata constitutiva de la empresa y las planillas de pagos Ince. Todos conceptos que como sostiene el apoderado de la recurrente, no están previstos en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por tanto no forman parte de la base imponible de la contribución en referencia. Así se declara.

En lo tocante al reparo a las utilidades, que es el único al que hace referencia la representación del INCE, el Tribunal observa que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es del siguiente tenor:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes; la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A.de 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme a la cual:

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.”

Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992. Es así que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE.

Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del M.T. existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa).

Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes y visto que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades con el aporte del 2% previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y en la Resolución impugnada se expresa que el reparo que formula el INCE se origina, en parte, por diferencia de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, es forzoso declarar la improcedencia del reparo en referencia.

Declarada la improcedencia de los reparos formulados a la hoy recurrente, también resultan improcedentes la sanciones que le fueran impuestas, no obstante lo cual, se estima oportuno advertir que, de haber resultado procedentes, las disposiciones aplicables son las mismas en que se mencionan en la Resolución impugnada, ya que el período fiscalizado fue el comprendido entre el primer trimestre de 1998 y el 4° trimestre de 2001, y las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario, 199, eran más benignas.

Vista la declaratoria precedente, el Tribunal estima ocioso pronunciarse sobre los restantes alegatos expuestos por el apoderado de la recurrente.

III

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por, por el ciudadano M.R.A., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TOLEDO PLAZA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2334 de 30 de junio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual la empresa quedó obligada a pagar a ese Instituto las cantidades de Bs. 3.658.308,00 por concepto de aportes dejados de pagar a dicho Instituto e intereses y, de Bs. 3.790.474,00 por concepto de multa..En consecuencia, se declara la nulidad de dicha Resolución.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; y a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República según lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los .once (11) días del mes de octubre del año dos mil seis. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZA,

R.N. ROJAS R.

LA SECRETARIA ACC.,

IESSIKA MORENO.

La

anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las

LA SECRETARIA ACC.,

IESSIKA MORENO.

Exp Nº AF44-U-2003-000060

N° Antiguo: 2223

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