Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Octubre de 2008

Exp. Nº 9525

Interlocutoria/ Cumplimiento de Contrato

Recurso/ Mercantil/Medidas

Sin Lugar/ Confirma/ “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: sociedad mercantil INMOBILIARIA TOLÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, el doce (12) de septiembre del dos mil uno (2001), bajo el Nº 27, Tomo 70-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIOLGA Q.T., SALVADOR BENAIM AZAGURI, NILYAN S.L., G.D.F., C.L.M.E. y L.J.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 2.933, 40.086, 47.037, 65.592, 70.482 y 117.113, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: sociedades mercantiles DESARROLLOS INTRADOS, C.A., inscrita en el registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el Nº 37, Tomo 446-A-Segundo y DESARROLLOS EXTRADOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el Nº 34, Tomo 61-A-Sgdo.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: de la sociedad mercantil DESARROLLOS INTRADOS, C.A., R.G.P., A.A.G., F.G., GUALFREDO BLANCO, D.C., F.C.R., G.P.V. y E.L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 7.569, 13.895, 62.223, 53.773, 117.758, 103.319, 118.973 y 7.558, respectivamente; de la sociedad mercantil DESARROLLOS EXTRADOS, C.A., los abogados M.N.C. y L.A.G.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.854 y 28.521, en su orden.

   MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Interlocutoria-Medidas).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta en fecha 09 de junio de 2008, por el abogado G.D.F., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Tolón, C.A., contra la decisión de fecha 04 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y anotación de la litis, solicitadas en el juicio por cumplimiento de contrato seguida contra las sociedades mercantiles Desarrollos Intrados, C.A., y Desarrollos Extrados, C.A.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 02 de julio de 2008 (f. 67), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.

   El día 04 de julio de 2008, las representaciones judiciales de las partes acordaron suspender la presente causa desde esa fecha exclusive, hasta el día 14 de agosto de 2008 (inclusive), advirtiendo que quedaba entendido que la causa se reanudaría el primer (1º) día de despacho siguiente al vencimiento de la suspensión o antes si así las partes lo acordaban. Por auto de la misma fecha se suspendió la causa dejando constancia que se reanudaría el día de despacho siguiente al catorce (14) de agosto de 2008 y se advirtió a las partes que había transcurrido para la fecha un (1) día del término de informes.

   Vencido el término de suspensión acordado por el tribunal y reanudada la causa, esto es, el día veintidós (22) de septiembre de 2008 y vencido el término de informes en fecha 15 de octubre de 2008, sin que las partes ejercieran tal derecho, se aperturó el lapso de treinta (30) días continuos para emitir el fallo respectivo el día dieciséis (16) de octubre del mismo año según lo establecido en el auto de entrada fechado el dos (02) de julio de 2008; estando en dicha oportunidad el tribunal pasa a dictar sentencia, en tal sentido considera:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició la presente demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sociedad mercantil Inmobiliaria Tolón, C.A., contra las sociedades mercantiles Desarrollos Intrados, C.A., y Desarrollos Extrados, C.A, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo legal, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 04 de junio de 2008, el a-quo negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y de anotación de la litis solicitada, por considerar no llenos los extremos de Ley para su procedencia.

   Contra la referida decisión, en fecha 09 de junio de 2008, fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo, por el tribunal de la causa en fecha 13 de junio de 2008, por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta alzada de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y de anotación de la litis, solicitadas.

   Visto que las partes ante esta alzada no presentaron escrito de informes, el tribunal pasa a transcribir los motivos de hecho y de derecho que llevaron al sentenciador de primer grado a tomar la decisión recurrida:

   “Establecido lo anterior, este Tribunal, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa que con respecto a lo alegado por la parte solicitante de las medidas cautelares cuya procedencia aquí se decide, el fundamento de la protección cautelar requerida puede resumirse en los siguientes hechos: (i) el incumplimiento de las demandadas de las obligaciones asumidas para con la parte actora; (ii) el disfrute de frutos civiles que a la actora le corresponden; (iii) la reticencia de la parte demandada de presentar las cuentas de su gestión; (iv) el cercenamiento del derecho que asiste a la parte actora de adquirir locales de comercio en el Centro Comercial Tolón; (v) las dudas con respecto a la transparencia de la gestión de la parte demandada, así como la de su actuación futura luego que sean intimadas a cumplir sus obligaciones; (vi) la posibilidad de que la actora pueda, sin límite alguno enajenar todo el inmueble incluyendo el terreno y su construcción (“Centro Comercial Tolón”), con lo cual se harían ilusorios los derechos de adquisición de metros cuadrados; (vii) la certeza de los hechos alegados y del derecho que los asiste; (viii) los aportes dinerarios efectuados por los causantes de Inmobiliaria Tolón, C.A., como inversión destinada a la construcción y puesta en funcionamiento del “Centro Comercial Tolón”; (ix) la reticencia en la entrega de los beneficios de su inversión mediante la rendición de las cuentas en participación pactadas; (x) la existencia de un derecho constituido, y; (xi) la naturaleza del litigio.

   Adicionalmente, en lo que respecta al material probatorio aportado, la parte actora se ha limitado a fundamentar la protección cautelar requerida en términos del cumplimiento de los extremos de ley, en los contratos que fueren acompañados al libelo de demanda marcados con los números “1” y “3”, es decir, el denominado contrato de cuentas en participación suscrito entre la sociedad mercantil Desarrollos Intrados, C.A., y la ciudadana Fina M.V.S., y el contrato de cuenta en participación suscrito por la antes referida sociedad mercantil e Inversora Reta Centro Occidental, C.A.

   En este orden de ideas, es preciso destacar cuanto sigue:

   No obstante el hecho de que la parte actora ha obviado señalar con especificidad de dónde derivaría la verosimilitud en el derecho invocado, el peligro de daño en la demora y el peligro de daño inminente, todo ello dentro del contexto del contenido de los prenombrados contratos de cuenta en participación, lo cierto es que, dichos contratos, si bien es cierto que establecen un conjunto de obligaciones contractuales en el marco de la naturaleza del mismo (cuenta en participación) sin embargo, no constituyen en criterio de este Juzgador, prueba suficiente que permita crear la convicción sobre los hechos que le sirven de base a la protección cautelar solicitada. Así, siendo que la parte solicitante de las cautelas no alegó con detalle, ni el Tribunal puede sustituirle la alegación de los extremos necesarios para la procedencia de las Medidas, ni probó el cumplimiento de dicho extremo de Ley, es por lo que, este Juzgador debe forzosamente concluir en la falta de verosimilitud en el derecho invocado, por cuanto de las documentales referidas no permiten acreditar las alegaciones efectuadas por la parte actora y así se establece.

   De otra parte, la eventual enajenación de activos que permitan materializar la insolvencia de la parte demandada ante una eventual sentencia definitiva que favorezca a la parte actora, o la posibilidad cierta de que ésta malverse o dilapide fondos societarios en detrimento de terceras personas titulares de derechos, constituyen hechos que no han sido probados por la parte solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar, y así se establece.-

   Asimismo, las medidas nominadas e innominadas deben estar adecuadas cuantitativamente con el valor del derecho en litigio, y de ser decretada la medida antes señalada conllevaría a un flagrante exceso, ya que el valor de la demanda es en demasía inferior al valor de los bienes inmuebles sobre los cuales recaería la misma.-

   Finalmente, sin perjuicio de todo lo antes expuesto en cuanto a la no satisfacción de los extremos de ley necesarios para el decreto de medidas cautelares, lo cual hace improcedentes las cautelas solicitadas, este Juzgador considera prudente hacer la acotación de que con respecto, específicamente, a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, esta no sólo carece de sustentación argumental al circunscribirse su pertinencia a la simple naturaleza del juicio de que trata la causa principal, sino que además, no satisface los extremos de ley al que se ha hecho alusión en parágrafos precedentes, es decir, a los denominados periculum in mora y fumus b.i. es por lo que este Juzgador NIEGA la solicitud de medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   En cuanto a la medida innominada la cual consiste en la publicidad o registro de la litis, al respecto el Tribunal observa: que la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos que en doctrina se ha denominado como periculum in damni, expresado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: (…)

   En cuanto al requisito antes mencionado la doctrina patria, en la voz calificada del maestro R.O.O., ha expresado en su texto LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, pag. 48 lo siguiente:

   ESTE TEMOR DE DAÑO INMINENTE NO ES UNA SIMPLE DENUNCIA NI UNA MERA AFIRMACIÓN, SINO QUE DEBE SER SERIO, PROBABLE, INMINENTE Y ACREDITADO CON HECHOS OBJETIVOS

   .- (Subrayado y negrillas del Tribunal).-

   De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este Tribunal al analizar detenidamente la circunstancias contextuales y fácticas en las que se desenvuelve el presente juicio, ha determinado que el temor expresado por el solicitante de la medida no se encuentra demostrado, así como los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Estos supuestos legales para que proceda el decreto de las medidas cautelares (fumus b.i. y periculum in mora), tal y como ha quedado determinado en el texto de la presente decisión, ya que los mismos tienen que ser acreditados en el proceso por el solicitante de la medida. En efecto, la norma antes señalada dispone que las mismas se decretarán, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave” de que el demandado pretende hacer ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

   Por ende, si la norma expresamente estatuye que es carga del solicitante de la medida, acreditar en autos, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave de los dos requisitos de procedencia de la misma, queda claro que el Juez no puede inferir la existencia de estos requisitos, sólo de las alegaciones efectuadas por la parte actora en su libelo de la demanda, en primer lugar, por cuanto le está vedado sacar elementos de convicción no alegados ni probados en autos, ex artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, por cuanto el artículo 585 ejusdem, expresamente señala que es una carga probatoria de la parte que solicita la medida, en el caso de marras la parte demandada no acredita en el expediente la existencia de los requisitos señalados, asimismo la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión, aunado a ello la medida innominada solicitada, puede ser satisfecha por la parte accionante al llevar al Registro las copias certificadas del escrito libelar y del auto de admisión de la demanda.

   En este orden de ideas, considera preciso quien decide señalar lo siguiente: el calificado maestro R.O.O., ha expresado en su texto LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, lo siguiente:

   (…)

   En aflicción de la doctrina establecida y conforme a todo lo antes expuesto, este Tribunal verifica que la medida innominada solicitada por la parte actora no esta destinada a autorizar o prohibir una conducta de la parte demandada, así como tampoco se encuentra demostrado el periculum in danni, es por lo que no se adecua al supuesto establecido en el primer parágrafo del artículo 588 del Código Adjetivo Civil, es por ello que, quien aquí decide y con fundamento a todo lo antes expuesto NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   De esta forma, siendo que en el caso que nos ocupa se hace evidente la inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción en este Juzgador sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora, fumus b.i., y periculum in damni indispensable para el decreto de las medidas solicitadas y a tenor de lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que, este Tribunal NIEGA las medidas cautelares solicitadas (…)”

   Ante tal decisión debe esta alzada escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.

   Al respecto, se advierte que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia y además de esto el periculum in danni para las innominadas.

   En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

   En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, si se atiende a los breves plazos legales, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

   Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   En el caso de marras, se evidencia que el a quo negó las medidas por no haber llenado el solicitante los extremos exigidos para el decreto de medidas cautelares y la parte solicitante de las medidas ante ésta alzada no cambió la situación fáctica que llevó al a-quo a negar las cautelares, pues no alegó ni probó nada que desvirtuara el fallo, tampoco acompañó los instrumentos fundamentales a la demanda. En autos consta solo el escrito libelar. Observa este juzgador que no puede pasar por encima del principio dispositivo que impone atenerse a lo alegado y probado en autos; además no le está dado vulnerar el principio de presunción de buena fe que ampara a la parte contra quien obra el decreto de una medida cautelar; por ello, concluye que en el presente caso no demostró el recurrente ante esta alzada el cumplimiento de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para el decreto de las medidas cautelares, pues no se aportaron a los autos medios de pruebas que hagan presumible a este tribunal la viabilidad de lo pedido, siendo carga procesal del recurrente traer a los autos todas las pruebas que hagan sospechable la posible inejecutabilidad de la sentencia definitiva, es decir, no demostró la prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide que el fallo definitivo pudiese quedar ilusorio. Asimismo, aún cuando la decisión sobre la medida preventiva no produce cosa juzgada material, se evidencia de las actas que componen el presente expediente, que por decisión de fecha cuatro (04) de junio de 2008, el a-quo negó las medidas solicitadas, decisión sujeta al recurso ordinario de apelación, que fue ejercido por la representación judicial de la parte actora, en razón de ello, no habiéndose comprobado los requisitos de procedencia para el decreto de medida preventiva en ésta alzada, por la ausencia de medios probatorios a los autos que permitieran cambiar la situación fáctica en la que se basó el juez de instancia para negar la medida o desvirtuar la decisión del a-quo y siendo que en esta alzada no fueron producidos medios probatorios capaces de modificar la fundamentación del fallo apelado, lo cual crea incertidumbre en este superior en el establecimiento de la presunción de buen derecho y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, no debe prosperar. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado G.D.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de anotación de la litis solicitadas por la parte actora. Queda confirmada la decisión apelada. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: