Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

200º y 151º

Caracas, 28 de octubre de 2010

AP21-L-2010-001143

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios sigue el ciudadano T.E.F.G., representada judicialmente por los abogados S.F., H.Z. y H.R., contra Sedna Tech C.A., representada judicialmente por el abogado R.V. y E.D.S.; el cual recibió este Juzgado por distribución proveniente del Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 12 de agosto de 2010, se dio inicio a la audiencia de juicio, cuya prolongación se llevo a cabo el día 14 de octubre 2010 y en fecha 21 de octubre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la empresa Sedna Tech, C.A., en fecha 1 de enero de 2005, mediante un contrato verbal propuesto de manera personal y directa por el ciudadano R.A., quien le manifestó que sus salarios se cancelarían mediante la empresa Sedna Tech, C.A. Asimismo, señala que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta la 12 m y de las 2 p.m. hasta las 6 p.m., el cual a veces se prolongaba más allá de estas horas, hasta la fecha 24 de noviembre de 2009, cuando se le solicitó que se retirara de la empresa sin que mediara causa justificada.

Aduce que ocupó varios cargos dentro de la empresa, no obstante no estuvo ligado a la figura de empleador, ni llegó a participar en la toma de decisiones, ya que solo ejecutaba ordenes del director, entre los cargos que desempeñó tenemos; consultor en planificación y control de proyectos, consultor ejecutivo y consultor de tecnología. Asimismo, señala que sus funciones eran: (a) supervisar, coordinar y controlar que las actividades establecidas para el cumplimiento de los planes de acción se llevan a cabo, tal y como le fueron encomendadas por su jefe inmediato; (b) analizar, revisar, ejecutar y gestionar para todas las actividades para dar cumplimiento a las instrucciones recibidas y garantizar su cumplimiento; (c) realizar actividades netamente operativas como procesar, recopilar la información para contar con la información necesaria y oportuna sobre la gestión y buen desarrollo de la empresa y responder de forma inmediata a las solicitudes requeridas por su superior y; (d) desarrollar actividades de consulta encargadas por el director de la empresa.

Señala que la empresa le canceló un anticipo de prestaciones sociales de Bsf. 20.000,00. Igualmente advierte que la empresa le solicitó que consiguiera la cantidad de Bsf. 148.766,03, para cancelar la deuda al impuesto al valor agregado sobre la producción, distribución y venta de bienes y servicios, para lo que solicitó un préstamo personal a la empresa Ilucon, C.A., el cual fue recibido por la Asistente Administrativo de la empresa, no obstante de lo anterior 4 días después fue despedido, no siendo cancelada hasta la fecha ni las prestaciones sociales, ni el préstamo realizado a la empresa.

Ahora bien, en virtud de todo lo anterior procede a demandar el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) antigüedad y sus respectivos intereses; (2) vacaciones; fraccionadas (3) bono vacacional fraccionado; (4) feriados pendiente de pago que están dentro de las vacaciones; (5) utilidades pendientes (6) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización sustitutiva del preaviso; (10) préstamo del trabajador a la empresa; antigüedad; estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 588.959,63, mas los respectivos intereses moratorios, indexación, intereses de antigüedad, costos y costas procesales.

II

Alegatos de la parte demandada

La parte demandada al momento de contestar señala que reconoce que la empresa demandada canceló al actor un anticipo de prestaciones sociales de Bsf. 20.000,00; el cheque de gerencia Nº 0001634, del Banco de Venezuela a nombre del T.N., de fecha 18 de noviembre de 2009, utilizado para el pago del impuesto al valor agregado fue adquirido por la empresa Ilucon, C.A.; el último salario normal devengado por el actor fue la cantidad de Bsf. 13.000,00.

Asimismo niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada los siguientes hechos a saber que: el nexo comenzara en fecha 1 de enero de 2005, toda vez que lo cierto, es que se inicio el día 1 de junio de 2005, tal como la propia parte actora señaló en el escrito de promoción de pruebas que riela al expediente Nº AP21-L-2009-006222, marcada con la letra “B”, no obstante de lo anterior también señala como fecha de inicio el día 1 de agosto de 2005; el actor cumpliera el horario alegado, ya que se trataba de un empleado de dirección y confianza, por lo que no esta sometido a las limitaciones de la jornada de trabajo conforme al artículo 198.1 de la Ley Orgánica del Trabajo; el actor desempeñara varios cargos y que no participase en la toma de decisiones, ya que lo cierto, es que tenía plena autonomía de decisión y amplio control y supervisión de la empresa, aprobaba los movimientos salariales de los trabajadores, tal como se aprecia en los documentos marcados con las letras “E” y “F”; el nexo terminara en fecha 24 de noviembre de 2009, ya que lo cierto, es que el demandante se ausento de sus labores desde el 25 de noviembre de 2009, lo que obligó a la empresa a prescindir justificadamente de sus servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 102.f de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se observa de la participación de despido marcada con la letra “C”, no obstante de lo anterior, también señala como fecha de terminación el día 24 de noviembre de 2009.

Igualmente, negó los salarios diarios integrales de Bsf. 735,40 y básico diario de Bsf. 484,55, alegados; pues lo cierto, es que los últimos salarios normal e integral diarios fueron Bsf. 433,33 y Bsf. 464,63, respectivamente; que el actor percibiera en el año 2009, la cantidad de Bsf. 159.900,02, por concepto de salario básico, que la empresa cancele 60 días de utilidades, así como los salarios alegados en el escrito libelar para los meses de marzo, agosto y noviembre de 2009.

Por otro laso, negó que se le solicitara al actor conseguir dinero prestado para pagar la deuda correspondiente al impuesto del valor agregado, así como el señor Avendaño se comprometiera a devolver el supuesto dinero prestado; que la operación por la que la empresa Ilucon, C.A., ordenó la emisión de un cheque de gerencia del Banco de Venezuela con el que se pago la planilla del impuesto al valor agregado haya sido un préstamo al demandante, y que el actor se comprometiera con la empresa Ilucon, C.A., a devolver esa cantidad de dinero, rechazando que el reclamante le haya dado un préstamo a nuestra representada.

Asimismo, negó que el actor fuera despedido injustificadamente 4 días después del supuesto préstamo, que se le cerraran las cuentas de correo electrónico, así como que se le hubiera prohibido la entrada a las instalaciones; que le corresponda al actor 312 días de prestación de antigüedad, pues en total se causaron 262 días, así mismo niega y contradice el salario utilizado por el reclamante para su determinación; que le corresponda al reclamante el pago de 29,37 días por vacaciones fraccionadas, 11 días de bono vacacional y 3 días de feriados pendientes comprendidos dentro del disfrute de vacaciones, toda vez que el nexo concluyó por despido justificado por lo que no tiene derecho a su cancelación, asimismo niega y contradice el salario utilizado para su determinación; que le corresponda al actor el pago de 60 días de utilidades para el año 2009, ya que la demandada no cancela esa cantidad de días a sus trabajadores, además que el actor no laboró la totalidad del ejercicio fiscal; que proceda a favor del actor el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, así como la indemnización por despido injustificado, toda vez que el actor no se encuentra amparado en la estabilidad relativa por ser empleado de dirección, así como que la relación de trabajo termino por despido injustificado, asimismo niega y contradice el salario utilizado para su determinación.

Finalmente solicita la inepta acumulación de pretensiones de conformidad con lo establecido con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, ya que se pretende el cobro de unas acreencias que nace de un supuesto préstamo (mutuo) de naturaleza esencialmente civil acumuladas a las acreencias que nacen del contrato de trabajo, cuya naturaleza es esencialmente laboral, resultando incompatibles los procedimientos entre sí.

III

De la Inepta acumulación

En referencia a la inepta acumulación de pretensiones, propuesta por la demandada, conforme a lo establecido con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto considera que la parte actora pretende el cobro de unas acreencias que nacen de un supuesto préstamo (mutuo) de naturaleza esencialmente civil, que se acumularon con las acreencias que nacen del contrato de trabajo. Al respecto, este Juzgador observa que la parte actora realiza en el escrito libelar el reclamo de conceptos que considera derivan de la culminación de la relación de trabajó que lo vinculó con la demandada, cuyo nexo fue reconocido en este asunto, por lo que corresponde a este Juzgador verificar si efectivamente proceden o no, motivo por el cual es forzoso declarar sin lugar la presente defensa previa opuesta por la parte demandada. Así se decide.

IV

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador verificar: 1) La fecha de ingreso del demandante; 2) Calificación jurídica del cargo desempeñado por el actor; 3) Causa de terminación del nexo laboral que unió a las partes; 4) Procedencia o no de los conceptos peticionados, en el entendido que de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, corresponde a ambas partes la carga probatoria.

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 59 al 118, ambos inclusive del expediente. Se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada ejerció el control y contradicción que estimó conducente respecto a estos documentos y la parte actora expuso lo conducente en este sentido, por lo que son a.d.l.s. forma:

Folio Nº 59, copia simple de planilla de declaración de Impuesto al Valor Agregado de la empresa demandada. Se le confiere valor probatorio, y de su contenido se evidencia que se corresponde con el mes de octubre de 2009, por un monto de BsF. 148.766,03. Así se establece.

Folio Nº 60, original de constancia de trabajo de fecha 30 de julio de 2007. En la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada, expresó que no se encuentra controvertido el nexo que existió entre las partes, sin embargo, desconoce el contenido pues señala que no se ajusta a la realidad, en lo que a la fecha de ingreso se refiere, insistiendo la parte actora en su valor probatorio; se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia la prestación de servicios invocada por el demandante, así como el cargo desempeñado y el sueldo mensual devengado para la fecha de su expedición. En cuanto a la fecha de ingreso se observa que se indica el 1 de abril de 2001, lo cual debe ser adminiculado con los demás elementos de prueba para resolver la controversia planteada en este sentido. Así se establece.

Folios Nº 61 al 80, ambos inclusive, originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se observan los conceptos y cantidades percibidos por el actor, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folio Nº 81, original de contrato denominado “contrato de préstamo de dinero”, suscrito por el actor y terceros que no son parte en el presente juicio, motivo por el cual no le es oponible a la demandada y en tal sentido se desecha del proceso. Así se establece.

Folio Nº 82, impresión de correo electrónico, que fue impugnado en cuanto a su certeza, en la audiencia de juicio por la representación judicial de la demandada, y en tal sentido, la actora insistió en su valor probatorio. Al respecto, este Juzgador, la desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.

Folio Nº 83, copia simple de cheque emitido a nombre del T.N. y de cuyo contenido se evidencia que se corresponde con la cantidad de BsF. 148.766,00. Así se establece.

Folio Nº 84, original de recibo emitido por la demandada a favor del actor, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa el pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, correspondientes al período 2005-2006, y en el cual señala como fecha de ingreso el 1 de agosto de 2005. Así se establece.

Folios Nº 85 al 90, ambos inclusive, originales de comprobantes de retención, a los que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que se señala a la demandada como agente de retención y al actor como contribuyente y que desde el mes de marzo de 2005, se materializaron retenciones. Así se establece.

Folios Nº 91 al 106 y 108 al 115, originales de estados de cuenta emitidos por el Banco Provincial, tercero que no es parte en este juicio, motivo por el cual no le son oponibles a la demandada y en tal sentido, se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 107, original de Registro de Asegurado, Forma 14-02, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida al demandante, se le otorga valor probatorio, y evidencia el registro del actor ante dicho instituto y se señala como fecha de ingreso, el día 15 de julio de 2008. Así se establece.

Folios Nº 116 y 117, originales de planillas AR-I relacionadas con el Impuesto Sobre la Renta, emitidas por la demandada, se les confiere valor probatorio y de su contenido se observa que se corresponden con los años 2008 y 2009, así como las cantidades allí señaladas como percibidas por el actor. Así se establece.

Folio Nº 118, originales de tarjetas de presentación y carnets, emitidos por terceros que no son parte en este juicio, motivo por el cual no le son oponibles a la demandada y en tal virtud, se desechan del proceso. Así se establece.

Asimismo, adjunto al escrito libelar se consignaron los siguientes documentos:

Folio Nº 16 al 27, copia simple de documento constitutivo de la demandada, presentado en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, se le otorga valor probatorio y de su contenido se observa lo referido al objeto, constitución accionaria y demás acuerdos en cuanto al funcionamiento y estructura de la demandada, que no forman parte de lo controvertido en este asunto. Así se establece.

Folio Nº 28, original de recibo de fecha 16 de enero de 2009, emitido por la demandada a favor del actor, de cuyo contenido se evidencia que recibió la cantidad de BsF. 20.000,00 por concepto de anticipo de prestación de antigüedad. Así se establece.

Folio Nº 29, original de recibo emitido por la demandada, de fecha 20 noviembre de 2009, suscrito por la ciudadana G.P., en su carácter de Asistente Administrativo, referido a un invocado préstamo del actor a favor de la demandada, por la cantidad de BsF. 148.766,00. Así se establece.

Folio Nº 30, copia simple de cheque emitido a favor del T.N., el cual fue analizado anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Folio Nº 31, copia simple de planilla de pago de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente al mes de octubre de 2009, que fue analizada anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Folio Nº 32, copia al carbón de planilla de depósito, de fecha 15 de septiembre de 2009, del Banco Provincial, tercero que no es parte en este juicio, motivo por el cual no le es oponible a la parte demandada y en tal sentido, se desecha del proceso. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Ninoska Naidenoff, F.W.C. y L.A.D.. Se dejó expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos Ninoska Naidenoff y F.W.C., quienes previo al juramento de Ley, rindieron la respectiva declaración.

La ciudadana Ninoska Naidenoff, señaló que: por relaciones comerciales ya conocía al actor, por cuanto le había prestado unos servicios en su negocio; visitó como dos o tres veces al demandante en la sede de la demandada, para hacerle la solicitud de unos servicios; después no se presentó más hasta que el año 2005, fue a la empresa con una amiga , a venderle al señor Ramón unos seguros; después tuvo conocimiento de la salida del demandante, porque su nuero vino a Venezuela, el señor Ramón le dio trabajo porque necesitaba la traducción de unos formatos y en noviembre cuando se va su nuero, se entera que despidieron al demandante; tenía conocimiento que el reclamante estaba buscando un dinero porque la empresa lo necesitaba, y supo que lo iba a buscar por Valencia, pero no sabe ni el monto ni el motivo; no tiene conocimiento de la empresa Ilucon, C.A; fue esporádicamente como tres veces a la empresa; no recuerda muy bien la fecha, y por último fue porque les había pedido el servicio para la distribuidora que tienen; el demandante es Ingeniero en Sistemas, pero el cargo en la demandada no sabe cuál es; supo del despido porque se acercó a la empresa y se enteró que ya él no estaba allí, de lo cual se enteró porque su nuero de lo dijo, ella no estuvo presente.

El ciudadano F.W.C., señaló que: conoce al demandante a raíz de que vive en San Antonio de los Altos; lo conoció en un taxi en el mes de diciembre de 2004 y en el camino compartieron las tarjetas y de allí se estableció una especie de relación de negocios, ya que habían muchas actividades que hacían empresas en común; en cuanto cese se enteró hace algunos meses porque lo llamó para preguntarle sobre un proyecto, y él le comentó que el proyecto ya no iba porque ya no trabajaba allí; en una oportunidad estuvieron reunidos y le hizo un comentario de empresa a empresa, para ver si le podían facilitar un dinero para la empresa, aunque desconoce los motivos, pero no podía ayudarlo con el préstamo porque no tenía el dinero disponible; lo que conoce del despido es porque se lo señaló el actor; no tiene conocimiento cierto de la fecha exacta del ingreso del actor, pero él le dio la tarjeta en diciembre de 2004.

De las anteriores declaraciones, se observa que el conocimiento de los hechos que los testigos manifiestan tener es referencial, pues no los presenciaron sino que les fueron informados por otras personas y por el actor, motivo por el cual nada aporta a la presente controversia y en tal virtud, se desechan del proceso. Así se establece.

Ratificación de documentos

De la ciudadana G.P., quien compareció a los fines respectivos, señalando al respecto que: reconoce el contenido y firma del documento que riela al folio 29 del expediente, manifestado que no lo escribió sino que lo llevó el demandante, quien le dijo que se lo firmaba; el llegó con la carta lista; se deja expresa constancia que sobre este instrumento se realizaron consideraciones anteriormente, las cuales se reproducen. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 141 al 205, ambos inclusive del expediente. Se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte actora ejerció el control y contradicción que estimó conducente respecto a estos documentos y la parte demandada expuso lo conducente en este sentido, por lo que son a.d.l.s. forma:

Folios Nº 141 al 164, ambos inclusive, copia certificada expedida por este judicial, a la cual se le confiere valor probatorio y de su contenido se observan las actuaciones realizadas con motivo de la solicitud incoada por el actor, de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, que culminó con la homologación del desistimiento manifestado por el reclamante. Así se establece.

Folios Nº 165 al 168, ambos inclusive, original de comprobante emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, de fecha 22 de enero de 2010, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que la demandada presentó participación de despido del actor, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folios Nº 169, 179 y 183, originales de comprobantes de retención, a los que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que se señala a la demandada como agente de retención y al actor como contribuyente. Así se establece.

Folios Nº 170 y 171, ambos inclusive, planillas contentivas de propuestas de acciones salariales realizadas por la demandada al actor, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora las impugnó en cuanto a su contenido, por cuanto son papeles de trabajo y no documentos decisorios como pretende la parte demandada. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, insiste en su valor probatorio. Al respecto, este Juzgador observa que al ser un documento original, el medio idóneo de ataque es el desconocimiento y en todo caso, el demandante en la audiencia de juicio, reconoció que suscribió éstos y señaló que están vinculados con los proyectos y la parte metodológica que le correspondía realizar por sus funciones en la empresa, motivo por el cual se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa que se refieren a propuestas salariales y no aumentos definitivos, motivo por el cual nada aportan a la presente controversia. Así se establece.

Folios Nº 172 al 175, originales de solicitud de vacaciones, así como de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, emitidos por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia, el pago de estos conceptos por los períodos señalados en cada uno de éstos. Así se establece.

Folios Nº 176 y 177, originales de solicitud de adelanto de prestación de antigüedad y su correspondiente recibo, este último de fecha 16 de enero de 2009, suscritos por el actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que recibió la cantidad de BsF. 20.000,00 por concepto de anticipo de prestación de antigüedad. Así se establece.

Folio Nº 178, original de constancia de trabajo, de fecha 16 de julio de 2008. En la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora, impugnó este documento por cuanto la persona que lo suscribió no fue promovida como testigo para ratificar su contenido. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada, manifestó que no es un documento que emana de un tercero, motivo por el cual no se tenía que promover al ciudadano que lo suscribe, para su ratificación. En este sentido, este Juzgador observa que de acuerdo al contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los documentos que requieren ratificación son los emanados de terceros que no son parte en el proceso, lo cual no ocurre en el caso de marras, pues emana de la demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia la prestación de servicios invocada por el demandante, así como el cargo desempeñado y el sueldo mensual devengado para la fecha de su expedición. En cuanto a la fecha de ingreso se observa que se indica el 1 de agosto de 2005, lo cual debe ser adminiculado con los demás elementos de prueba para resolver la controversia planteada en este sentido. Así se establece.

Folio Nº 180, original de recibo suscrito por el actor, de fecha 29 de enero de 2008, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que recibió la cantidad de BsF. 25,24, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales generados desde enero a diciembre de 2007. Así se establece.

Folios Nº 181, 182 y 184 al 205, originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se observan los conceptos y cantidades percibidos por el actor, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos G.P., S.P., C.J., J.V., N.N., Z.M., R.H., M.G., A.P. y O.C., y solo compareció la ciudadana G.P., quien previo al juramento de Ley rindió su declaración, la cual se analiza a continuación:

Ciudadana G.P., quien manifestó: conoce al demandante así como a la demandada; el cargo del actor era Gerente General de la empresa; no hizo el documento que reconoció, se lo llevaron ya listo y se lo entregó al actor; lo firmó porque el día anterior le llevaron un pago referido al impuesto; ese día no se encontraba su jefe que era el administrador y no había otro directivo, por lo que él le entregó el documento y ella lo firmó; cuando firmó ese instrumento el presidente de la empresa se encontraba de viaje; cuando lo firmó tenía el cargo de Asistente Administrativo, que el mismo que tiene; nunca ha firmado préstamos en nombre de la demandada; si leyó el documento cuando lo firmó; está escrito un préstamo pero no le consta; el cheque lo recibió el departamento de contabilidad de un persona que lo llevó; le consta que el cheque era para el pago del impuesto porque estaba a nombre de la Tesorería Nacional; nunca le presentaron al gerente general que le mencionaron; él duró muy poco en la empresa.

En cuanto a esta declaración, se observa que los dichos de la testigo, se encuentran referidos a la suscripción o no de un recibo por un supuesto préstamo, y en modo alguno al nexo laboral que existió entre las partes, que es lo que compete resolver a este Juzgado, motivo por el cual nada aporta y se desechan. Así se establece.

De la Audiencia de Juicio

Durante la celebración de la prolongación de la Audiencia, el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir - , que conforme a lo previsto en el artículo 156 eiusdem, promovió la declaración del ciudadano E.J.V.D.C.G., señalando que fue Administrador de la demandada.

En tal sentido, el ciudadano Juez señaló que el mencionado ciudadano no puede ser considerado como representante de la demandada, pues actualmente ya no presta servicios a favor de ésta; asimismo, que al no ser promovida tal testimonial en su debida oportunidad, mal podía realizarse su evacuación en la audiencia de juicio, motivo por el cual se negó tal solicitud. Así se establece.

De la declaración de parte

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tomó la declaración de parte, a los ciudadanos T.E.F.G. y E.D.S., en su carácter de parte actora y apoderado judicial de la parte demandada, respectivamente.

El ciudadano T.E.F.G., señaló que: comenzó a prestar servicios para el patrono en marzo de 2001, pero la empresa tenía otro nombre; después hubo otra persona jurídica que es la demandada pero le pagaban ambas indistintamente, hasta que la primera dejó de funcionar; cuando realizó la demanda no consideró justo demandar a la primera empresa porque es una empresa que se quedó sin dinero; por lo anterior considera que comenzó a prestar servicios a partir de enero de 2005; el pago lo recibió de distintas maneras, es decir, cheques de la empresa, cheques personales, efectivo, etc; era consultor en planificación y control de proyectos, luego, gerente de planificación y control de proyecto; nunca tuvo nadie que lo reportaba, ni secretaria, ni una oficina; la empresa recibía grandes cantidades de dinero en ciertas épocas, pero lo cambiaba en dólares y se manejaban con la cantidad mínima; en otro momento abrieron cuentas de nómina en el Banco Provincial; sus funciones era básicamente recopilar las actividades que iban a ejecutar y las organizaba en un calendario y quién era el responsable de ejecutarla, lo cual lo hacía en un computador que la gene veía y desde allí hacia reportes; también verificaba los montos de los proyectos; asesoraba respecto a metodologías de gerencia de proyecto; le reportaba al señor R.A.; no tenía posición de la línea en la empresa, era de apoyo, netamente técnico; no tenía secretaria; cuando se le dio el cargo de gerente, no cambiaron sus funciones, pues seguía haciendo lo mismo; la relación de trabajo terminó el 24 de noviembre de 2009, por una controversia con unos proyectos, por cuanto les expuso unos puntos de vista al señor Avendaño, lo cual no fue de su agrado y comenzó a insultarlo y le dijo que se fuera porque no hacía nada en la empresa; en ese momento le dijo que no quería que regresara mas; no tuvo acceso electrónico; cuando salió de la empresa habló con todos y les dijo que lo estaban despidiendo; no hubo nadie presente en la discusión pero la gente le dijo que se escuchaban los gritos afuera; llamó varias veces a la empresa y nunca le atendieron; le cancelaban más o menos 60 días de utilidades, a veces más, por nómina era 30 días; trabajaba horario normal y días feriados si lo requería algún proyecto, pero nunca se lo pagaron; su sueldo era de trece millones mensuales; cuando comenzó para la demandada como cinco millones, después siete, luego a diez y por último trece millones; no ha recibido pago alguno de sus prestaciones sociales; recibió un adelanto de prestaciones sociales de BsF. 20.000,00; el señor Avendaño viaja mucho y hubo un año que era contribuyente especial, por lo que cierto día a cierta hora tenía que pagar, y un día el administrador le avisó que tenían que hacer el pago al Seniat y como él estaba de viaje, buscó el dinero para ese pago, cuestión que se hizo en varias oportunidades y el señor Ramón nunca le quedó mal; consiguió el dinero con un amigo que tiene una empresa en Valencia; la empresa no ha cancelado ese dinero, más bien él lo está pagando.

El abogado E.D.S., señaló que: la empresa le manifestó que no hubo el préstamo invocado y que ese cheque fue con motivo de las ganancias de un negocio realizado con la empresa Ilucon; cancelan 15 días por utilidades; tiene conocimiento que es falso que se le haya negado al actor el acceso a la empresa; el demandante dejó de ir, y por eso presentaron la participación del despido; se enteraron del supuesto despido, cuando los notificaron del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos; no se han cancelado las prestaciones sociales.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivaciones para decidir

De acuerdo a la controversia planteada en este asunto, corresponde a este Juzgador resolver lo referido a la fecha de ingreso del demandante, en tal sentido, se observa que la parte acora aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada a partir del 1 de enero de 2005, por su parte, la reclamada alega que el nexo se inicio el día 1 de junio de 2005.

Así las cosas, de los elementos probatorios cursantes de autos, se evidencian que se señalan distintas fechas, que incluso son distintas entre sí y a las alegadas por las partes, sin embargo, riela al folio Nº 86 del expediente, original de comprobante de retención de impuesto sobre la renta, reconocido por ambas partes, en cuyo contenido se señala a la demandada como agente de retención y al actor como contribuyente, y que las respectivas retenciones se materializaron desde el mes de marzo de 2005, y es esta la fecha que determina este Juzgador como inicio del nexo laboral que unió a las partes, pues mal pudo haber realizado la demandada una retención de impuesto a una persona que según sus dichos no prestaba servicios a su favor para esa fecha, motivo por el cual se concluye que la fecha de ingreso del demandante fue el día 1 de marzo de 2005. Así se establece.

En referencia a la calificación jurídica del cargo desempeñado por el actor, tenemos que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se entiende como empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

En este sentido, tenemos que de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, criterio que fue ratificado fallo Nº 0305, de fecha 11 de marzo de 2009, que la calificación de empleado de dirección, se da excepcionalmente cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo, en el presente caso, de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente y en atención a los criterios antes señalados, se denota que las actividades realizadas por el actor como Gerente de Planificación y Control de Proyecto, de acuerdo a lo expresado por ambas partes, evidencian que no era un empleado de dirección de la demandada, sino que actuaba por las facultades conferidas, en resguardo de los intereses del patrono.

En razón de todo lo anterior, este Juzgador concluye que en la actividad desarrollada por el demandante, en modo alguno implicó la intervención de forma directa en las directrices dictadas para comprometer el rumbo económico de la demandada y en todo caso encuadran dentro de la definición del trabajador de confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. Así se establece.

En referencia a la causa de terminación del nexo laboral que unió a las partes, resulta necesario observar que los trabajadores que se encuentran excluidos de la estabilidad prevista en el artículo 112 eiusdem, son los empleados de dirección y los que tengan una antigüedad que no sea superior a los tres meses, mas no así los empleados de confianza como el caso del demandante.

Por otro lado, tenemos que correspondía a la parte demandada demostrar que la relación de trabajo culminó por la supuesta ausencia de las labores por parte del actor, a partir del día 25 de noviembre de 2009. En este sentido, de un análisis de los elementos probatorios de autos, tenemos que no existe elemento de prueba alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, el hecho que el demandante se haya ausentado de sus labores como lo señala la representación judicial de la parte demandada, pues la participación de despido se presentó en este Circuito Judicial en fecha 22 de enero de 2010, tal como se evidencia del folio Nº 165, y aunado a lo anterior, por sí sola en modo alguno resulta suficiente para demostrar las ausencias invocadas, motivo por el cual resulta forzoso declarar que el nexo laboral con el demandante, culminó por el despido injustificado alegado en el escrito libelar, en fecha 24 de noviembre de 2009. Así se decide.

Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos peticionados, en tal sentido, tenemos:

En lo atinente al salario devengando por el demandante, tenemos que el presente caso, que la parte actora no señaló de forma pormenorizada los salarios devengados durante la prestación de servicio, asimismo se evidenció que utiliza para la determinación de todos los conceptos el último salario integral – a su decir devengado – lo cual a todas luces, es incorrecto. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada, negó los salarios invocados por la parte actora, así como su base de cálculo, no obstante no señaló cuales fueron todos los salarios devengados por el actor durante la prestación del servicio, a pesar de ser el empleador quien posee todos los medios para acreditar a los autos, los salarios devengados durante la vigencia del nexo.

Ahora bien, debemos establecer al respecto que el salario básico, es la remuneración fija prevista para el cargo referido a una jornada de trabajo, es decir sin ninguna adición. El salario normal, es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente por la prestación del servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial, en el caso de marras tenemos que el salario básico y normal se corresponden, ya que el actor no devengó percepciones de carácter accidental durante la prestación del servicio. El salario integral comprende el salario normal más las incidencias de utilidades (sobre la base de 60 días para el año 2005 y 30 días para los años 2006, 2007, 2008 y 2009, canceladas al actor durante cada uno de estos periodos) y las incidencias del bono vacacional sobre la base de 7 días para el primer año de servicio más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio.

Así pues, tenemos que se evidencia de los recibos de pagos, así como de los comprobantes de retención que rielan a los autos obtenemos los siguientes históricos salariales:

(i) 60 días de utilidades canceladas por la demandad durante este ejercicio anual

(ii) 30 días de utilidades canceladas por la demandad durante este ejercicio anual

(iii) 30 días de utilidades canceladas por la demandad durante este ejercicio anual

(iv) 30 días de utilidades canceladas por la demandad durante este ejercicio anual

(v) 30 días de utilidades canceladas por la demandad durante este ejercicio anual

Sobre la base de lo anterior, tenemos que le corresponde al actor por los 4 años, 8 meses y 23 días de prestación de servicio, la cancelación de la prestación de antigüedad y los días adicionales de prestación de antigüedad ya que no se evidenció a los autos prueba alguna que exima a la demandada de la cancelación de este concepto, por lo que conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo su cancelación de la siguiente forma:

Le corresponde el pago de 265 días de antigüedad y 12 días adicionales de prestación de antigüedad, lo cual no genera un total de Bsf. 101.945,11. Asimismo, adicionalmente le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, la cancelación de 20 días, a razón del último salario integral diario devengado de Bsf. 482,69, lo que nos genera un total de Bsf. 9.653,80. Así se establece.

Asimismo se acuerdan sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En lo que concierne a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; la parte pretende la cancelación de 29,37 días y 11 días, respectivamente, sobre la base del último salario integral, lo cual tal como hemos dicho, no tiene sustento legal alguno, toda vez que las mismas deben ser canceladas sobre la base del último salario normal diario devengado. La parte demandada fundamenta su improcedencia sobre la base de la afirmación del hecho que el nexo se extinguió por el despido justificado, por lo que no le corresponde en cuanto a derecho su cancelación al actor, negando igualmente tanto el salario utilizado para su cuantificación, como el numero de días reclamados.

En tal sentido, tenemos que no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación por lo que conforme a los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por la fracción de 8 meses, el pago de 12,66 días por vacaciones fraccionadas y 7,33 dìas por bono vacacional fraccionado, a razón del salario normal diario de Bsf. 482,69, nos genera un total de Bsf. 6.110,85 y Bsf. 3.538,11, respectivamente. Así se establece.

Indemnización sustitutiva del preaviso, en el escrito libelar se reclama este concepto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al respecto este Tribunal observa que el preaviso por el artículo 104 eiusdem, únicamente le corresponde a los trabajadores que no gozan de estabilidad, que no es el caso de autos y no se puede acumular con la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto resulta improcedente lo reclamado por este concepto, no obstante de lo anterior le corresponde en cuanto a derecho el pago de la Indemnización sustitutiva del preaviso, de conformidad con lo establecido en primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de 60 días, debiendo advertir que de acuerdo a la norma in comento el salario base para el cálculo no excederá de 10 salarios mínimos mensuales (salario mínimo vigente Bsf. 1.223,90), por lo que se acuerda el pago de Bsf. 12.238,90. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 eiusdem le corresponde el pago de 150 días sobre la base del último salario integral diario devengado, es decir Bsf. 482,69; por lo que se condena a la demandada al pago de Bsf. 72.403,50. Así se establece.

Todas las cantidades anteriores, nos arrojan un monto total de BsF. 209.890,27, a las cuales debemos deducir la cantidad de Bsf. 39.242,95, que obtenemos de realizar una simple operación aritmética de los recibos de pago de adelantos de prestaciones sociales e intereses que rielan a los folios Nº 177, 180 y 184, por las cantidades de Bsf. 20.000,00, Bsf. 25,24 y Bsf. 19.217,71.

Lo que nos genera un total a cancelar el pago de Bsf. 170.647,32.

Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece.

Feriados pendientes de pago que están dentro de las vacaciones, tenemos que los días domingos o feriados se encuentran incluidos en los pagos que por concepto de vacaciones realizó la demandada al actor, en cada uno de los períodos correspondientes, tal como se evidencia de los recibos que rielan insertos en el expediente, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta improcedente lo peticionado. Así se declara

Utilidades pendientes, tenemos que la parte reclama la totalidad del beneficio, no obstante de haber prestado el servicio durante 11 meses, lo cual resulta desacertado, asimismo reclama su pago sobre la base del último salario integral. Al respecto, la parte demandada negó cancelar 60 días por este concepto, señalando igualmente que el actor no laboró la totalidad del ejercicio fiscal.

Así las cosas, tenemos que se evidenció de los recibos de pago insertos a los folios Nº 66, 75, 203 y de los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta, que rielan a los folios Nº 85 al 90, 169, 179 y 183, que la demandada canceló para el año 2005 60 días y los años subsiguientes sobre la base de 30 días, lo cual resulta mas beneficioso que el mínimo legal, y aunado a lo anterior se observa que la demandada cumplió con el pago correspondiente al año 2009, tal como se evidencia del folio Nº 169, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de lo peticionado. Así se decide.

Préstamo del trabajador a la empresa: Aduce la parte actora que la empresa le solicitó que consiguiera la cantidad de Bsf. 148.766,03, para cancelar la deuda al impuesto al valor agregado sobre la producción, distribución y venta de bienes y servicios, y que para ello solicitó un préstamo personal a la empresa Ilucon, C.A., el cual fue recibido por la Asistente Administrativo de la empresa.

Por su parte, la demandada negó que le solicitara al actor conseguir dinero prestado para pagar la deuda correspondiente al impuesto del valor agregado, así como el señor Avendaño se comprometiera a devolver el supuesto dinero prestado.

Al respecto, tenemos que de una revisión exhaustiva de los elementos de prueba cursante en autos, inexiste alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador el que la empresa demandada haya ordenado al actor, realizar en nombre de la demandada los trámites respectivos para la obtención del préstamo señalado, ni mucho menos que esto haya sido con ocasión a la relación de trabajo que los unió, ni con motivo a las actividades realizadas por el reclamante, pues la comunicación que riela al folio Nº 29, hace referencia a un cheque de gerencia, que fue emitido por un tercero que no es parte en este juicio, motivo por el cual resulta forzoso declarar la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano T.E.F.G. contra Sedna Tech C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a ésta a ultima a pagarle a la demandante los siguientes conceptos a saber: (a) prestación de antigüedad y sus intereses; (b) vacaciones fraccionadas; (c) bono vacacional fraccionado; (d) indemnización por despido injustificado; (e) indemnización sustitutiva del preaviso, (f) indexación; (g) intereses mora, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Segundo: No hay expresa condenatoria en costas cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 28 días del mes de octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

A.B.

Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

A.B.