Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 17 de Julio de 2009

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

III

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de establecer este Tribunal, los hechos que estima acreditados debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic).

(Omissis)

Por consiguiente, las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la sana crítica, esto es argumentando, razonando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia.

Ahora bien, durante el desarrollo del debate fueron evacuadas las siguientes pruebas testificales:

1.- N.B.C.J., quien previo el juramento de Ley, manifestó (…): “Nos encontrábamos en operativos efectuando labores de servicio cuando se nos acerco (sic) una (sic) personas que nos indicaron que había una persona con un arma de fuego frente a la estación de servicio el Trébol, al llegar al sitio el ciudadano tomó una actitud nerviosa por lo que le intervenimos policialmente, al ser pasado al sistema policial y (sic) no tenía historial alguna y al hacerle chequeo personal se le encontró un revolver negro con una cacha partida y tres balas sin percutir, por lo que procedimos a efectuar su detención, es todo”.

(omissis).

Este Tribunal estima la anterior declaración por cuanto la misma proviene de un funcionario policial, quien participó en el procedimiento en el que fue detenido el acusado de habérsele encontrado un arma de fuego, la cual fue experticiada y determinada como tal, y por ser coincidente, sólo con diferencias de palabras, con lo manifestado por los funcionarios ZAMBRANO YSARRA F.G. y AYALA S.F., en cuanto al sitio donde se encontraban, siendo la calle 16 cerca de la Biblioteca Pública, cerca de la quinta avenida, cuando reciben el aviso de reporte de llamadas y fueron avisados también por personas en las adyacencias de la estación de servicio, que al llegar al sitio ubicaron al ciudadano a quien al ser inspeccionado se le encontró en su poder un arma de fuego tipo revólver (sic) y que se encontraba con otro ciudadano quien no fue detenido por cuanto al ser consultado por el sistema no presentaba solicitud ni portaba nada de interés criminalístico, por lo que da credibilidad y certeza al Tribunal.

2.-ROJAS SUAREZ J.R., quien previo el juramento de Ley, manifestó (…): “Si la ratifico, es un arma de fuego tipo revolver (sic), presentó quemaduras, contenía tres balas para arma de fuego, la misma se encontraba en buen funcionamiento, es todo”.

(Omissis)

Esta Juzgadora estima dicha declaración, por cuanto la misma proviene de un experto quien, en base a los conocimientos científicos que posee en razón de su profesión u oficio, realizó la experticia que determina la existencia, características y estado de funcionamiento del arma de fuego relacionada con la presente causa. Lo anterior da certeza y credibilidad al dicho del Funcionario (sic) N.B.C.J., en cuanto a la existencia del arma de fuego.

3.-ZAMBRANO YSARRA F.G., quien previo juramento de Ley, manifestó (…): “La ratifico, el procedimiento consistió que en fecha 07-09-2008, aproximadamente a las nueve de la noche, nos encontramos por la calle 16 llegando a la quinta avenida donde el cabo segundo Ayala recibió reporte de llamadas para que nos trasladáramos a la calle 16 frente a la estación Trébol, al llegar al lugar el ciudadano al notar la presencia policial se tornó nervioso y comenzó a caminar rápido y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos revisión personal y le fue encontrado un revolver (sic) con tres balas sin percutar, por lo que lo trasladamos a la comandancia policial, el funcionario de guardia nos informó que no se encontraba ni el arma ni el ciudadano solicitados, es todo”.

(Omissis)

Este Tribunal estima la declaración anterior, ya que la misma es rendida por un funcionario policial, actuante en el procedimiento donde se aprehendió al acusado por hallársele un arma de fuego, determinada como tal mediante experticia ratificada e incorporada en el debate probatorio, y por ser coincidente, sólo con diferencias de palabras, con lo manifestado por los funcionarios N.B.C.J. y AYALA S.F., en cuanto al sitio donde se encontraban al recibir aviso de la situación, que fueron avisados también por personas en las adyacencias de la estación de servicio, que al llegar al sitio ubicaron al ciudadano a quien al ser inspeccionado se le encontró en su poder un arma de fuego tipo revólver y que se encontraba con otro ciudadano quien no fue aprehendido ya que no presentaba solicitud ni portaba nada de interés criminalístico, lo que da credibilidad y certeza al Tribunal. Así mismo es conteste con el funcionario AYALA S.F. al manifestar que el arma de fuego era de cacha blanca, y con lo manifestado por éste y por el experto ROJAS SUAREZ J.R., en cuanto a que el arma tenía tres balas sin percutir.

4.-AYALA S.F., quien previo juramento de Ley, manifestó (…): “La ratifico en su contenido firma, nos encontrábamos en labores de patrullaje cuando unos ciudadanos nos informaron que había un ciudadano con arma de fuego y a la vez recibimos reporte por lo que procedimos a trasladarnos al sitio y al observar un ciudadano que se tornó nervioso, lo interceptamos y al serle practicada la revisión personal, se le encontró un arma tipo revolver (sic) en la pretina, es todo”

(Omissis)

Este Tribunal estima la declaración anterior por cuanto proviene de un funcionario policial que participó en el procedimiento en el cual fue detenido el acusado de autos por habérsele encontrado (sic) arma de fuego, determinada como tal mediante experticia ratificada e incorporada en el debate probatorio, aunado a que es coincidente, sólo con diferencias de palabras, con lo manifestado por los funcionarios N.B.C.J. y ZAMBRANO YSARRA F.G., en cuanto al sitio por donde se encontraban al recibir el aviso de la situación, que fueron avisados también por personas en las adyacencias de la estación de servicio, que al llegar al sitio ubicaron al ciudadano a quien al ser inspeccionado se le encontró en su poder un arma de fuego tipo revólver y que se encontraba con otro ciudadano quien no fue aprehendido ya que no presentaba solicitud ni portaba nada de interés criminalístico, lo que da credibilidad y certeza al Tribunal. Así mismo es conteste con el funcionario ZAMBRANO YSARRA F.G. al manifestar que el arma de fuego era de cacha blanca, y con lo manifestado por éste y por el experto ROJAS SUAREZ J.R., en cuanto a que el arma tenía tres balas sin percutir.

Luego de ello se ordenó la recepción de las pruebas documentales, siendo éstas:

1.- Acta Policial y de Inspección de Personas, de fecha 07-09-2008, suscrita por los funcionarios CABO SEGUNDO PLACA 1877 AYALA FERNANDO, AGENTE PLACA 3330 ZAMBRANO FREDDY Y AGENTE PLACA 3642 CIÑO CARLOS, adscritos a la Policía del Estado Táchira, donde se indican las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos por los que fuer (sic) aprehendido el acusado de autos, debiendo hacerle una inspección personal los funcionarios y hallándosele un arma de fuego, tipo revólver, sin que presentara la debida documentación, por lo que fue detenido.

Este Tribunal valora dicha prueba, ya que la misma fue ratificada en su contenido y firma por los funcionarios que la suscriben y la misma demuestra la forma como se practicó el procedimiento en el cual fue detenido el acusado que la acusada de autos se encontraba en compañía de su hijo al momento en que se produjeron los hechos, aunado a ello la misma fue ratificada en su contenido y firma en el debate oral.

2.- Experticia N° 9700-134-LCT-4994, de fecha 22 de Septiembre de 2008, suscrita por el Funcionario ROJAS YOHAN, experto en balística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual determina la existencia, características y estado del arma de fuego incautada.

Este Tribunal valora dicha prueba, la cual fue ratificada durante el debate probatorio, ya que la misma demuestra la existencia del arma de fuego de las características descritas en ella, así como el estado en que se encontraba la misma, la cual era portada por el acusado.

Ahora bien, de la comparación, resumen y análisis del acervo probatorio arriba analizado considera quien aquí decide que con las declaraciones de:

ROJAS SUAREZ J.R., quien ratificó el contenido y firma de la experticia N° 9700-134-lct-4994, de fecha 22 de septiembre de 2008, practicada al objeto incautado al acusado y expuso que se trataba de un arma de fuego tipo revólver, que contenía tres balas y se encontraba en buen funcionamiento, demostrando que efectivamente se trata de un arma de fuego.

Y de las declaraciones de: N.B.C.J., quien manifestó que estando de servicio fueron alertados de que había una persona con un arma de fuego frente a la estación de servicio el Trébol, encontrando en el sitio al acusado de autos, a quien, al ser revisado, le fue incautada un arma de fuego tipo revólver, negro con chacha (sic) partida, y tres balas sin percutir.

ZAMBRANO YSARRA F.G., quien expuso que en fecha 07 de septiembre de 2008, en horas de la noche, les indicaron que se dirigieran a la calle 16 frente a la estación Trébol, donde intervinieron policialmente al acusado de autos, quien se mostró nervioso, y al efectuarle la revisión personal, le fue encontrado un revólver con tres balas sin percutir.

AYALA S.F., quien manifestó que en labores de patrullaje que había un ciudadano con arma de fuego, trasladándose al sitio indicado, donde observaron al acusado de autos en actitud nerviosa, lo interceptaron y al serle practicada la revisión personal, le encontró un arma tipo revólver en la pretina del pantalón.

Así como las pruebas documentales, adminiculada las unas con las otras, las cuales fueron:

ACTA POLICIAL Y DE INSPECCION DE PERSONAS, de fecha 07 de Septiembre de 2008, donde se indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión del acusado por habérsele encontrado un arma de fuego, sin tener permiso para portarlo.

EXPERTICIA 9700-134-lct-4994, con la que se demuestra la existencia, características, estado del arma de fuego tipo revólver incautada en el procedimiento al acusado de autos; así como la falta de seriales de la misma.

Ha quedado demostrado que en fecha 07 de septiembre de 2008, siendo aproximadamente las 09:00 de la noche, se encontraban los funcionarios CABO SEGUNDO (PLACA 1877) AYALA FERNANDO, AGENTE (PLACA 3330) ZAMBRANO FREDDY Y AGENTE PLACA (3642) N.C., de la Policía del Estado Táchira, realizando labores de patrullaje por el sector la Ermita, específicamente por la calle 16 con carrera 4, cuando observaron a un ciudadano parado en la esquina adyacente a la estación de servicio el trébol, quien al ver la presencia policial tomó una actitud nerviosa, motivo por la cual los funcionarios procedieron a darle la voz de alto siendo luego intervenido policialmente, manifestándole los funcionarios la presunción de tenencias de objetos prohibidos y solicitándole su exhibición, a lo cual se negó el imputado, razón por la que procedieron a materializar la inspección encontrándole en su poder, específicamente en la pretina del pantalón, un arma de fuego tipo revólver de color negro con cacha del color blanca, marca Ruger Speed Six Cavim Venezuela, calibre 357, sin serial visible, contentivo en su interior de tres balas sin percutir, las cuales son 01 marca CAVIM, una marca Federal y una bala marca Winchester, razón por la que procedieron a su aprehensión, respetándole y leyéndole sus derechos, siendo trasladado a la comandancia de la policía donde quedó identificado como T.M.P.N..

IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecidos los hechos y las pruebas, y valoradas las mismas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo ordena expresamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, concluye los (sic) hechos descritos por la Fiscalía del Ministerio Público objeto del contradictorio, se subsumen o encuadran en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal (omissis).

De la lectura de los anteriores artículo (sic) se desprende, por una parte, que para el porte de las armas contenidas en los anteriores artículos sea lícito, se requiere poseer autorización expresa por parte del Ejecutivo Nacional para portarla, esto es, el permiso de porte de arma de fuego, expedido conforme a las leyes y reglamentos de la materia.

Por otro lado, que portarlas sin poseer el respectivo permiso para ello, constituye delito previsto y sancionado por nuestro ordenamiento jurídico con una pena de tres a cinco años de prisión, como lo dispone el artículo 277 del Código Penal.

Ahora bien, para la configuración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y la consecuente responsabilidad penal en el mismo, es necesaria la previa comprobación de la existencia de un arma de fuego, de las señaladas en los precitados artículos, 276 del Código Penal y 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por interpretación del artículo 277 de la N.S.P..

(Omissis…)

En el caso de autos, quedó demostrada la existencia del arma de fuego tipo revólver, marca Ruger, modelo Speed-Six, calibre 357 Magnum, mediante la experticia N° 9700-134-LCT-4994, de fecha 22 de septiembre de 2008, practicada por el funcionario ROJAS YOHAN R, experto en Balística adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al objeto que se presumía era un arma de fuego incautada por los funcionarios policiales que realizaron la inspección.

Comprobada la existencia del arma de fuego de las descritas en la Ley que rige la materia, siendo necesario un permiso para su porte, y demostrada en base a las declaraciones de los Funcionarios (sic) que practicaron la aprehensión del acusado T.M.P.N., que efectivamente al ser inspeccionado el mismo le fue incautada dicha arma de fuego, considera quien aquí decide que ha quedado demostrada la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, y la responsabilidad del acusado T.M.P.N. en la autoría del mismo, razón por la cual este Tribunal lo declara CULPABLE. Así se decide.

El abogado O.A.N.R., en su condición de defensor del acusado T.M.P.N., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y a tal efecto entre otras cosas refiere lo siguiente:

(Omissis)

SOBRE LA DENUNCIA FUNDADA EN EL NUMERAL 2 DEL ARTICULO 452 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Como puede observarse del acta de audiencia de juicio oral y público, realizada en esta causa el día 31 de marzo de 2009 el Juzgado de la causa incorporó para su lectura y reconocimiento las actas de entrevista (sic) hechas por el Ministerio Público a los funcionarios actuantes en la detención de mi defendido y al experto encargado de el (sic) examen pericial del arma, supuestamente incautada al imputado. En múltiples ocasiones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la invalidez de dichas actas por no haberse realizado bajo la figura de la prueba anticipada, debidamente autorizada por un Juez, por ello se hizo oposición a la admisión de esta prueba al momento procesal oportuno, lo que fue desestimado admitiéndola en su totalidad, constituyendo tales actas una referencia de lo narrado por los intervinientes en el proceso no habría mayor consecuencia pero el Juzgado de Juicio, a pesar de la oposición de la defensa procedió a la lectura de tales actas y su reconocimiento por parte de los funcionarios citados a sabiendas que estos debían declarar como testigos en el juicio, con lo que les dio información fundamental para que no incurrieran en contradicción con el testimonio recogido en las actas, es decir, en la practica (sic) se impuso a los funcionarios de los hechos que debían narrar en su declaración testifical en juicio, a pesar que, por razones de lógica jurídica, a los testigos les está prohibido consultar escritos, anotaciones o cualquier otra forma que les imponga de los hechos sobre los cuales deben rendir declaración. Una vez leída el acta y pedido su reconocimiento por parte de cada testigo fue que se le tomó su testimonio, es tanto como afirmar que se le impuso de lo que debía decir en su declaración, a pesar de ello los funcionarios de la policía del Estado que rindieron su testimonio tuvieron contradicciones con su respectiva acta de entrevista y con sus testimonios entre si.

Una vez hechos los interrogatorios correspondientes se señaló al Juzgado de la causa la contradicción existente entre los funcionarios policiales quienes señalan la existencia de un grupo de personas denunciantes a quienes no se les tomó dato alguno; cada uno de los funcionarios deponentes ubica a ese grupo de personas en lugares distintos y 2 (sic) de los funcionarios F.Z. y C.N. manifiestan no haberse percatado del momento en que supuestamente le fue encontrada el arma a mi defendido por no haberlo observado. Y el funcionario adscrito a (sic) CICPC (sic) que realizó la experticia sobre el arma manifestó que tal experticia no era determinante sobre la posesión del arma por cuanto solo se examinó el cuerpo físico del arma pero no se realizó experticia sobre la existencia de huellas dactilares que permitieran atribuir al imputado la posesión efectiva del instrumento.

SOBRE LA DENUNCIA FUNDADA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Lo narrado en el particular anterior conlleva a la denuncia por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, esta denuncia se basa en que el Ministerio Público, al ser señalada la contradicción testimonial y el hecho de que los funcionarios F.Z. y C.N. no pudieran dar fe sobre el momento en que supuestamente se incautó el arma, por no haberlo observado, pide que se presuma que uno de los dos mencionados debió haber presenciado tal incautación, criterio que aceptó el Juzgado de la causa violando la disposición constitucional y, también, legal que señala el principio de la presunción de inocencia, es decir, el Tribunal aplicó la norma al contrario, esto es, presumió la culpabilidad, no demostrada de mi defendido subvirtiendo un principio básico del proceso penal y contraviniendo lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 346 del 28-09-2004 que establece la imposibilidad de dar por comprobado el delito de porte ilícito de arma sólo mediante declaraciones testifícales

.

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

En fecha 26 de junio de 2009, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia del acusado T.M.P.N., previa citación, en compañía de su defensor privado abogado O.A.N.R., dejándose constancia de la inasistencia del Ministerio Público y que la audiencia no comenzó a la hora señalada en el acta, en razón que la Sala se encontraba celebrando audiencia en la causa Nro. As-1373-2009. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al recurrente en la persona del abogado O.A.N.R., quien realizó una exposición ratificando el escrito de apelación presentado ante el Tribunal de Primera Instancia, alegando que existió violación a los principios del juicio oral, por la desigualdad entre las partes al momento de la celebración del juicio oral y público, en virtud que a los testigos de la fiscalía les fueron suministradas las actas levantadas con anterioridad ante el Ministerio Público, previo a su ingreso a deponer en el acto, así mismo los testigos en su deposición se contradicen en cuanto al lugar de los hechos y en cuanto al cacheo realizado por los funcionarios. Denunciando igualmente la defensa conforme al numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se violentó la norma del principio de presunción de inocencia, por cuanto la fiscalía estableció en sus conclusiones como parámetro, que si no fue uno de los funcionarios, fue el otro, existiendo presunción de culpabilidad y no de inocencia. Solicitando finalmente se declare con lugar la apelación interpuesta. En este estado, esta Corte acordó publicar el íntegro de la sentencia en la décima audiencia siguiente, a las 11:00 horas de la mañana.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

El recurrente fundamenta su recurso de apelación en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto aduce en su escrito de apelación lo siguiente:

a.- Que el Juzgado de la causa incorporó para su lectura y reconocimiento, las actas de entrevistas hechas por el Ministerio Público a los funcionarios actuantes en la detención de su defendido y al experto encargado del examen pericial del arma, supuestamente incautada al imputado, a pesar de la oposición de la defensa, procedió a la lectura de tales actas y su reconocimiento por parte de los funcionarios citados a sabiendas que éstos debían declarar como testigos en el juicio, con lo que les dio información fundamental para que no incurrieran en contradicción con el testimonio recogido en las actas, es decir, en la práctica se impuso a los funcionarios de los hechos que debían narrar en su declaración testifical.

b.- Que el Ministerio Público, al ser señalada la contradicción testimonial y el hecho de que los funcionarios F.Z. y C.N. no pudieron dar fe sobre el momento en que supuestamente se incautó el arma, por no haberlo observado, solicitó al tribunal a quo presumiera que uno de los dos mencionados debió haber presenciado tal incautación, criterio que fue aceptado, violando la disposición constitucional y también legal que señala el principio de la presunción de inocencia, es decir, el Tribunal aplicó la norma al contrario, esto es, presumió la culpabilidad no demostrada de mi defendido, subvirtiendo un principio básico del proceso penal y contraviniendo lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 346, del 28-09-2004, que establece la imposibilidad de dar por comprobado el delito de porte ilícito de arma sólo mediante declaraciones testificales.

Ahora bien, aprecia esta Alzada el evidente error en la formalización del recurso por parte del recurrente, toda vez que si pretendía acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma como se realizó el acto, debió promover en el escrito de interposición del recurso, señalando de manera precisa, lo que pretendía probar, la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, si fuere el caso, si este medio no fue utilizado, pudo de igual modo promover la o las pruebas testimoniales, solicitando a su vez de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se citen al o los testigos promovidos, a los fines de que comparecieran a la audiencia oral que establece el artículo 455 primer aparte eiusdem, y depusieran ante esta Alzada las circunstancias que conocen y percibieron en el desarrollo del debate del juicio oral y público; aunado a ello, no especifica de manera concreta ante cuál de los supuestos contenidos en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia en caso de autos. En efecto, si el defensor del justiciable considera que la Juez a quo no estableció adecuadamente los motivos de hecho y de derecho por los cuales consideró que su representado era culpable de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, ello debe denunciarse por conducto del vicio de falta de motivación; por otro lado, si considera que en la decisión impugnada la sentenciadora empleó en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, dos juicios, que al ser contrastados se anulan entre sí, por violación de los principios de identidad, contradicción o de tercero excluido, ello constituye el vicio de contradicción en la sentencia, recurrible por conducto del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ese defecto en la interposición del recurso, a la luz del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es óbice para que esta Sala con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que en relación al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso, ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, por tres razones básicas: (a) En principio, la Corte de Apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de apelación contra sentencia definitiva, porque el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para su interposición, ya que solo puede ser declarado inadmisible por las causales taxativas previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. (b) Luego de admitido el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones no puede declarar inconsistente el recurso, o desestimarlo por manifiestamente infundado, tiene el deber de proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. (c) Y finalmente, “las C.d.A. en su función de garantes del principio de la doble instancia deben esmerarse en comprender lo solicitado por el recurrente para ofrecerle una respuesta lógica y razonada al fondo, en lugar de referirse a la forma como fue interpuesto el recurso.” (Sentencia 025 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-02-2004; criterio reiterado en Sentencia 033 de fecha 11-02-2004, emanada de la misma Sala y en Sentencia 012 de fecha 08-03-2005). (Negritas de la Corte).

Al respecto, es necesario señalar al recurrente que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”, (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”, (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral.

Una vez despejada la verdadera intención del impugnante, esta Sala advierte que la Corte no está facultada para analizar las contradicciones que pueden existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias, el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a quo, pues sólo es reprochable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por los apelantes, en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, lo que quebranta los principios de inmediación, concentración y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:

El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C.d.A., por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.

Denuncia igualmente el recurrente que la sentencia dictada por la Juez a quo, al considerar que en el presente caso se procedió a la incorporación de pruebas con violación a los principios del juicio oral; dado que se procedió a la lectura de las actas policiales y su reconocimiento por parte de los funcionarios citados, a sabiendas que estos debían declarar como testigos en el juicio, con lo que les dio información fundamental para que no incurrieran en contradicción con el testimonio recogido en las actas, es decir, en la práctica se impuso a los funcionarios de los hechos que debían narrar en su declaración testifical en juicio, a pesar que, por razones de lógica jurídica, a los testigos les está prohibido consultar escritos, anotaciones o cualquier otra forma que les imponga de los hechos sobre los cuales deben rendir declaración. Una vez leída el acta y pedido su reconocimiento por parte de cada testigo fue que se le tomó su testimonio, es tanto como afirmar que se le impuso de lo que debía decir en su declaración, señalando que ello es violatorio y quebranta en su criterio el debido proceso, por lo que circunscribe esta denuncia en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la incorporación de pruebas con violación a los principios del juicio oral.

Precisado lo anterior, es deber de esta Sala Única, dar una respuesta razonada al recurrente, con apego a la causal prevista en el ordinal 2 del artículo 452 eiusdem, señalada ut supra, aún cuando el recurrente no precisa cuál, en concreto, de los medios probatorios aportados por la represtación Fiscal fue obtenido de manera ilegal o incorporado con violación a los principios del juicio oral, esta Corte procede, en primer lugar, a analizar el contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto dicha norma establece:

Lectura. “Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

. (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita se evidencia con meridiana claridad que pueden ser incorporados al juicio oral y público por su lectura, tanto los testimonios, como experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, así como las documentales o informes realizadas conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que cumplan con los presupuestos de legalidad licitud pertinencia y necesidad en su obtención; la Sala observa que el recurrente afirma que en el presente caso se incorporaron por su lectura, unas pruebas documentales que a su entender quebrantaron los principios referidos ut supra.

Sobre el particular, aprecia esta Corte que ciertamente la incorporación de las pruebas al debate oral, constituye un presupuesto de su apreciación, conforme lo establece el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, no siéndole potestativo al Tribunal darlas por incorporadas, pues constituye un presupuesto de apreciación su efectiva incorporación durante el debate, y tratándose de documentales o informes, se verifica mediante su lectura íntegra o dando a conocer por lo menos su contenido esencial, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 358 eiusdem.

En segundo lugar, procede esta Alzada a la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, a los fines de advertir el vicio señalado; y al respecto observa que las partes promovieron en la oportunidad legal, ante el Juez de Control, las pruebas de las cuales querían valerse en el juicio oral y público, procediéndose consecuencialmente a su admisión por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias; posteriormente en la fase de juicio oral y público, se procedió a la incorporación al debate oral y público por parte de la juez a quo, de pruebas que señaló en el acta respectiva como documentales, tales como el acta policial y de inspección de personas, de fecha 07-09-2008, suscrita por los funcionarios CABO SEGUNDO PLACA 1877 AYALA FERNANDO, AGENTE PLACA 3330 ZAMBRANO FREDDY y AGENTE PLACA 3642 N.C., adscritos a la Policía del Estado Táchira, y la experticia 9700-134-LCT-4994, de fecha 22 de septiembre de 2008, suscrita por el funcionario ROJAS YOHAN, experto en balística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma de fuego incautada en el presente caso.

Establecido lo anterior, se hace necesario precisar que se debe entender por documento, a tal efecto se debe concebir como tal, todo escrito en el que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleado como tales para probar algo. (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Vigésima Primera Edición).

Para el Doctor J.E.C.R. en su Obra Revista de Derecho Probatorio No 7, Editorial Jurídica Alva, 1.996, el documento es concebido como un objeto mueble, en el cual el hombre ha incorporado concientemente un pensamiento; que es anexable a los autos y que es reproducible mediante copia certificada, por ello refiere en la citada obra que la prueba documental está formada por tres grupos; a saber: a) Los documentos que recogen manifestaciones de voluntad de sus autores con el fin de producir efectos jurídicos; b) Las actas notariales y procesales; y C) las declaraciones de conocimiento emanadas de la administración o de los particulares a las que la ley les da fuerza probatoria de plena fe, con efectos erga omnes

El autor colombiano J.P.Q., define el Documento como cualquier cosa que sirve por si misma para ilustrar o comprobar por vía de la representación, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano (Manual de Derecho Probatorio, Décima Quinta Edición 2006).

Los documentos como se sabe, sean públicos o privados, constituyen medios indirectos de prueba, ya que por su carácter histórico sólo informan al juez y a terceros sobre hechos pasados que no han podido contemplar directamente. La fuente de la prueba en los documentos está constituida por las manifestaciones o representaciones que ellos contienen. Los documentos que tienen cabida en el proceso penal por su origen se clasifican en dos grupos, a saber:

1. Documentos intraprocesales; y

2. Documentos extraprocesales.

En el actual proceso penal venezolano, la prueba a incorporar al juicio oral y público por su lectura, por excelencia, se forma intraproceso, tanto por la actividad exclusiva de los funcionarios de investigación, como aquellos donde intervienen las partes o terceros (Expertos), como sería el caso de la prueba anticipada y las actas de las pruebas que se ordenan practicar durante el juicio, fuera de la sala de audiencias, para el caso de la prueba documental, así como la de informes debe llenar las exigencias legales para su incorporación y apreciación, debiendo aclarase que en fase de investigación no puede hablarse de prueba sino de diligencias de investigación, y que debemos hablar de prueba cuando estas hayan sido debidamente admitidas y controladas por el Juez respectivo.

Los actos que recogen el resultado de las diligencias de investigación, sobre todo las que se forman para fijar evidencia incriminatoria (actas policiales, de inspecciones, allanamientos o reconocimientos), no tienen fe pública erga omnes por una muy simple razón: son realizadas o bien sin la intervención del imputado o contra su voluntad. El acta que recoge el desarrollo de la actuación policial, generalmente es practicada prima fase, y el imputado se encuentra por lo general desasistido de defensor, ello hace que la misma sea susceptible de sana crítica y pueda ser descartada por el juez por razones de simple máxima de experiencia, toda vez que se aprecia es el testimonio de los funcionarios que la suscriben.

Para su práctica y evacuación en juicio oral, la prueba documental debe ser llevada a la fuente oral mediante la lectura en la audiencia de juicio como se prevé en la parte in fine del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera los documentos se pliegan a la exigencia general de “oralizar” todos los contenidos gráficos del juicio oral.

Observa esta Corte que la juzgadora a quo apreció los testimonios rendidos en el juicio oral y público por los funcionarios policiales AYALA S.F., ZAMBRANO YSARRA F.G., y N.B.C.J., adminiculada a la experticia N° 9700-134-LCT-4994, de fecha 22 de septiembre de 2008, y el informe oral rendido en juicio por el funcionario ROJAS YOHAN, experto en balística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con lo que determinó la existencia, características y estado del arma de fuego presuntamente incautada en el caso de autos

Sin embargo, en relación al argumento del recurrente relativo a que las actas de entrevistas fueron leídas y que los testigos refrescaron con la lectura de estas los hechos sucedidos para posteriormente declarar, aprecia esta Alzada que la juzgadora aquo, al momento de acreditar el hecho y valorar la pruebas, transcribió la declaración del ciudadano AYALA S.F., al folio 159 de la sentencia impugnada, de cuya transcripción se desprende que le fue expuesta de vista el acta policial cursante al folio 3 de de las actuaciones, a fin de que manifestara si la ratificaba en su contenido y firma; igual situación se presentó, en torno a la deposición en juicio de los ciudadanos ZAMBRANO YSARRA F.G. y N.B.C.J., tal y como se desprende de las transcripciones insertas a los folios 161, 162 y 163 de la sentencia dictada, por lo que efectivamente pudieron refrescar sus conocimientos sobre el hecho que debían declarar, por tanto, al advertir esta Alzada que los medios probatorios llevados al debate oral a pesar de haber sido obtenidos de manera legal, se incorporaron de manera indebida al juicio oral y público, siendo así apreciados para sustentar la decisión dictada, principalmente las declaraciones rendidas por los funcionarios, produciéndose con tal proceder, la incorporación de pruebas al juicio oral y público con violación a los principios del juicio oral, por tanto la denuncia invocada debe ser declarada con lugar. Y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva dictada y publicada en fecha 17 de abril de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos declaró culpable al acusado T.M.P.N. en la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, lo condenó a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión y lo exoneró del pago de costas procesales, de conformidad con el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra ajustada a derecho, debiendo declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente anularse el fallo recurrido, ordenándose a un juez de la misma categoría, pero distinto al que profirió la sentencia anulada, celebre nuevo juicio oral y público y dicte sentencia conforme a derecho, con prescindencia del vicio observado, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones en su Sala Única, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.N.R., en su condición de defensor del acusado T.M.P.N..

ANULA la sentencia definitiva dictada y publicada en fecha 17 de abril de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró culpable al acusado T.M.P.N., en la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, lo condenó a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, y lo exoneró del pago de costas procesales de conformidad con el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.

ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, para que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

1-As-1374-2009/IYZC/jqr/mc.