Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2006

1.1. De la pretensión de la parte actora:

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano T.A.L., contra la empresa Mapre La Seguridad C.A, conforme a la cual reclama Diferencia de de Prestaciones Sociales y Otros conceptos, con base en las siguientes consideraciones:

Que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 16-01-1999, siendo el último cargo desempeñado el de Gerente de la Oficina Comercial en la División Comercial de la ciudad del Tigre Estado Anzoátegui.

Alegó la parte actora, que en fecha 01-07-2004 fue despedido injustificadamente, teniendo la relación de trabajo una duración efectiva de 13 años, 5 meses y 15 días, pues su representado se vio en la necesidad de aceptar la terminación de los servicios presentando una renuncia a cambio de una bonificación graciosa, que lo que encubre es un despido injustificado.

Que durante la relación de trabajo y a su finalización la empresa no tomó en cuenta ciertos beneficios remunerativos para el cálculo y pago de las prestaciones e indemnizaciones de su representado.

Con base en lo expuesto, alegaron que su representado devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija (sueldo básico mensual más asignación fija por fondo de ahorro) y una parte variable que dependía del bono de compensación variable mensual y el anual.

Que en el último año de la relación de trabajo el actor devengaba un salario fijo básico de Bs. 718.000,00, y una asignación mensual por fondo de ahorros de Bs. 300.000,00, fija y permanente y libremente disponible por el trabajador cada mes por un 90% y que además el patrono depositaba automáticamente en la cuenta de nómina que tenía el actor en el Banco Provincial S.A.

Que igualmente recibía una compensación variable mensual, que era determinado por el crecimiento de primas de la Oficina Comercial (Regional) que representaba, así como un bono de compensación variable anual que era determinado por el cumplimiento de objetivos y metas por ejercicio económico fiscales, según “Programa de Incentivos para el Gerente de la Oficina Comercial” que tenía diseñado la compañía dentro de sus políticas, la cual se implementaba al comienzo de cada año. Advierten que el actor suscribió con el patrono desde el año 1998 hasta el 2004, diversos convenios de compensación variable, y es esto lo que configura el salario mixto del actor. Estas compensaciones variables no fueron consideradas salario normal ni para el integral.

Que en el último año de la relación laboral el actor tuvo un promedio por compensación variable mensual de Bs.103.291,67.

En cuanto al convenio de compensación variable anual por cumplimiento de metas, que tampoco fue considerada por al empresa. Es así que alega que en el año 2004 el bono por compensación variable fue Bs. 2.430.000,00.

Con base en lo expuesto, se demanda los siguientes conceptos y montos: a) Por la porción variable del salario el pago compensatorio de los días de descanso semanal y feriados desde el 1-01-1998 hasta el 1-07-2004, considerando los días sábado y domingo de cada semana como días de descanso obligatorios sumado los días feriados determinados en la Ley, a los que ha de aplicarse la porción variable del salario de su representado de Bs. 29.113,64. b) Diferencia de vacaciones y bono vacaciones: con base en el salario normal que efectivamente devengó su representado, y con base a los días que además se le adeudan por disfrute del período vacacional de los años 1998-1999: 69 días ( 23 días de vacaciones y 46 por bono vacacional); 1999-2000 24 días de vacaciones y 46 por bono vacacional; 2000-2001: 25 días de vacaciones y 46 por bono vacacional; 2001-2002: 26 días de vacaciones más 46 por bono vacacional; 2002-2003: 27 días de vacaciones y 46 días por bono vacacional; 2003-2004: 28 días de vacaciones y 46 días por bono vacacional; y entre enero 2002 y 2004: 12,08 días de vacaciones fraccionadas, más 19,16 días por bono vacacional convencional fraccionado, todo lo cual suma Bs. 12.400.561,78. c) Reclama utilidades 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y las fraccionadas correspondientes al 2004, todo lo cual suma Bs. 25.393.837, 17. d) Pago de diferencia de prestación de antigüedad: Bs. 18. 535.330,72; e) Diferencia de Intereses generados, los cuales solicitan se determinen por experticia complementaria del fallo; f) Diferencia por las indemnizaciones por despido injustificado Bs. 10.417.984,80; g) Intereses moratorios, los cuales solicitan se determinen por experticia complementaria del fallo, más las costas.

Admitida la demandada, agotado los trámites de notificación y no siendo posible la mediación la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

1.2. De la Contestación a la Demanda:

Admitió la representación judicial de la demandada la fecha de inicio de la relación de trabajo, así como que el mencionado ciudadano ocupó diversos cargos dentro de la organización y que renunció al cargo como Gerente Comercial. Que el último salario fue de Bs. 718.000,00 mensual.

Que después que renunció su representada le pagó sus prestaciones sociales más una bonificación graciosa de carácter no remunerativo. De su liquidación se le descontaron los anticipos recibidos por Bs. 3.190.000,00.

Que con base en la cláusula 35 del contrato colectivo el actor recibía de su patrono el aporte patronal al fondo de ahorro, el cual no reviste carácter salarial, según también lo dispuesto en el artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el al accionante le pagaban a partir del año 1998, un bono de compensación variable, el cual podía ser pagado durante alguno meses del año o por un monto anual único. El mencionado bono tenía una naturaleza extraordinaria por la producción y desempeño que tuviera la agencia comercial. No siempre tenían un carácter regular y permanente.

Por otra parte procedió a negar y a rechazar pormenorizadamente la procedencia de los conceptos y montos reclamados por diferencia de prestaciones sociales, especialmente que la bonificación graciosa signifique las indemnizaciones por despido injustificado. Que el actor haya tenido un salario mixto compuesto por una parte fija y por una negada de naturaleza variable. Finalmente, negó y rechazó el carácter variable del aporte patronal al fondo de ahorro.

Aclaró la representación judicial de la parte demandada que el bono de compensación variable, constituye una especie de bono producción, el cual no es considerado como salario variable. En este orden de ideas, también enfatizaron que dicho bono no es salario normal, por no ser regular y permanente. Entonces, aceptan la incidencia de este concepto sobre las utilidades, antigüedad y bono vacacional.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a la defensa opuesta; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) La naturaleza del aporte patronal al fondo de ahorro; 2) La naturaleza del bono por compensación variable mensual y anual; 3) La causa de terminación de la relación de trabajo; 4) La procedencia de las diferencias reclamadas por vacaciones y utilidades. Así se establece.

II

DE LAS PRUEBAS

De la Parte Actora:

Instrumentos: Los cuales rielan del folio 16 al 85 del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales se analizan a continuación: Marcado A, folio 16 planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual se aprecia por no haber sido objeto de observación, desprendiéndose de la misma el último salario básico devengado, el promedio de utilidad, de bono vacacional, y el salario de eficacia atípica, el pago de vacaciones fraccionadas, utilidades legales y una bonificación graciosa. Así se establece.

Marcados B y C rielan del folio 17 al 21, original de instrumentos denominados convenios de compensación variable emanados de la demandada, los cuales se valoran según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose de los mismos que el 1° de enero de 1998 se celebró un convenio de compensación, fijándose un bono para ese ejercicio fiscal, bajo unos lineamientos, por el cumplimiento de metas de crecimiento hasta un 100% y hasta un m.d.B.. 3.000.000,00. Y el 2-09-1999 el patrono le hizo un adelanto por Bs. 468.750,00. Así se establece.

Marcados D, E, F, G, H, I y J, que rielan del folio 22 al 34, se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de observaciones, específicamente, de desconocimiento. Se desprenden de los citados convenios que el 25-10-1999 se le hizo un adelanto a cuenta del segundo trimestre por Bs. 281.250,00. Que el 11-11-1999, se le adelantó a cuenta del tercer trimestre por Bs. 506.250,00. Que el 3-03-2000 se le hizo un pago por el cuarto trimestre de 1999 por Bs. 693.750,00. Que para el ejercicio del año 2000 se celebró un convenio por compensación variable, y que el 14-9-2000 se le pagó un adelanto a cuenta del segundo trimestre por Bs. 375.000,00; siendo que el 8-11-2000 se pagó adelanto por el tercer trimestre por Bs. 375.000,00. Que el bono total por el año 2001 fue de Bs. 3.750.000,00. Se evidencian los objetivos trazados para el año 2001, 2002, 2003 y 2004, respectivamente. Que el 23-7-2004, se le hizo un adelanto por Bs. 2.430.000,00. Así se establece.

Del folio 47 al 71 rielan diversos recibos de pago y planilla de retención del impuesto sobre la renta, en los cuales se evidencia que además del salario de forma regular y permanente la demandada hacía un abono mensual por concepto de “bono de compensación variable”. Y del folio 72 al 84 marcado S rielan extracto general de la cuenta corriente, los cuales se desechan del proceso, por cuanto emanan de un tercero que no lo ha ratificado mediante la prueba testimonial, y así se establece.

Prueba de informe: al BANCO DE VENEZUELA y al BANCO MERCANTIL los cuales rielan del folio 99 al 105 de la pieza principal, las cuales se aprecian y se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose de los mismos el estado de cuenta del fideicomiso constituido a favor del trabajador, hoy actor, y los abonos efectuado por el patrono a la cuenta del trabajador en virtud del fondo de ahorros por un 90% del aporte, constatándose de la misma forma que ese 90% era dispuesto o retirado por el trabajador todos los meses desde el 29-01-1997 hasta el 29-06-2004. Así se establece.

Prueba de exhibición: de los comprobantes de pago o recibo de del pagos de los salarios, devengados durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Se deja constancia que la parte demandada no exhibió argumentando que en primer lugar los recibos de pago estaban en autos ya consignados, y en segundo lugar, que la prueba de exhibición admitida por el Tribunal no cumplía con los requisitos de Ley para haberla admitido. Por su parte, el accionante pidió se aplicaran las consecuencias de Ley.

A diferencia del criterio sostenido por la parte demandada, ésta si tenía la obligación de traer a los autos los recibos de pago de salario, pues son instrumentos que deben encontrarse en poder del patrono. Y si bien la demandada trajo a los autos la impresión del histórico de nómina, los cuales además fueron impugnados, dichos instrumentos no constituyen los recibos que han sido requeridos. De allí que deba esta sentenciadora aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo por admitidos el contenido de los recibos de pago. Así se establece.

Prueba testimonial: de las ciudadanas NARKYS M.P. e I.M. D J.C., titulares de las cédulas de identidad Nº 8.777.586 y 6.851.290, respectivamente. Debido a la incomparecencia de los testigos, los mismos no pueden ser valorados. Así se establece.

De la parte Demandada:

Instrumentales aportadas por la parte demandada, las cuales corren insertas de los folios 91 al folio al 359, del cuaderno de recaudos N° 1 de la presente causa, las cuales se analizan a continuación:

Marcado 1 riela al folio 91 y 92 originales de la carta de renuncia presentada por el actor, la cual se desecha del proceso, toda vez que no es un hecho controvertido que la causa de terminación de la relación de trabajo fue renuncia. Así se establece. Marcado 2, (folios 92 y 93) contrato de finiquito del fideicomiso por prestaciones sociales del actor en el Banco Mercantil, la cual se desecha del proceso por referirse a un hecho que no está controvertido en el juicio, pues se acepta que el actor recibió sus prestaciones de parte de la demandada, siendo que una parte estaba depositada en esta entidad bancaria. Así se establece.

Marcado 3, (folio 95), planilla de liquidación de prestaciones sociales cuya valoración se da por reproducida, así se establece.

Marcados 4 y 5, rielan del folio 97 al 318, recibos de pago desde el año 1999 al 2004, impresos del sistema computarizado y consulta acumulada de prestaciones en el mismo período. Por cuanto estos instrumentos fueron impugnados por la parte actora se desechan del proceso y así se decide.

Marcados 6 del folio 319 al 336, rielan recibos de anticipos por prestaciones sociales recibidas por el trabajador, los cuales se desechan del proceso, por no ser objeto de controversia ese hecho. Así se establece.

Marcado 7, riela del folio 337 al 359, copia de la convención colectiva de trabajo, la cual será apreciada como fuente de derecho, evidenciándose de la misma el contenido de la cláusula 35. Así se establece.

Declaración de Parte:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: El actor manifestó que renunció producto de la negociación que tuvo con la empresa, en virtud de que el salario que le pagaban no estaba acorde con la responsabilidad que tenía a su cargo, y que producto de esa negociación le pagaron las indemnizaciones. Y que el aporte por el fondo de ahorro de la empresa se lo depositaban mensualmente en su cuenta. Que solo un 10% del aporte era ahorro, el otro 90% lo retiraba de su cuenta. Y en cuanto a los bonos de compensación variable, manifestó que los firmaba la empresa todos los años, y los pagaban mensual y anualmente directo en la nómina. Por su parte la demandada reconoció que el aporte por el fondo de ahorro se lo depositaban automáticamente en la cuenta al trabajador y que la empresa tomaba en cuenta alguno de los bonos y otros no para las prestaciones sociales.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, así como oídos los alegatos de las partes, tanto demandante, como demandada, quien decide lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

1) En primer lugar corresponde decidir acerca de la naturaleza salarial del aporte patronal al fondo de ahorros.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

(…)

Y el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo por su parte establece:

Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquéllas se hubiere estipulado lo contrario.

(Cursivas nuestra).

Se impone distinguir cuándo un aporte del patrono es para fomentar el ahorro y cuándo no lo es, con prescindencia de la calificación o denominación que las partes le hubieran dado a dicho aporte, de manera que el juzgador pueda así excluirlo o incluirlo como salario, a los efectos del cálculo de prestaciones sociales.

Sobre este punto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por decisión de fecha 30 de julio de 2003 -sentencia 489, expediente AA60-S-2002-000562, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

(…)

Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

(…)

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.

No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

(…)

Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

(R&G, Tomo 201, pp. 720 y ss.)”

Consecuente con lo expuesto, encuentra esta Juzgadora que de la pruebas instrumentales cursantes en autos, adminiculado con la declaración de partes y el reconocimiento de la demandada que el 90% del aporte patronal al fondo de ahorros era depositado o abonado directamente en la cuenta nómina del trabajador de forma fija, constante todos los meses, pudiendo, y en efecto así lo hacía, disponer libremente de dicha asignación, no obstante, la previsión normativa contenida de la cláusula 35 de la convención colectiva en la que se enfatiza que ese aporte no tiene carácter salarial, quedó evidenciado que el aporte efectuado por el empleador tiene naturaleza salarial, específicamente, la parte fija y disponible que el era depositada por el patrono en la cuenta del trabajador equivalente al 90% de dicho aporte. En consecuencia, debe formar parte del salario normal e integral, según sea el concepto que deba recalcularse por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. Así se decide.

2) La naturaleza del bono por compensación variable mensual y anual.

Corresponde decidir a esta sentenciadora la naturaleza jurídica del bono por compensación variable recibido por el actor anualmente y el recibido mensualmente.

Así las cosas, observa quien decide, que la parte demandada cuando en su escrito de constelación a la demanda hizo referencia a este bono, no desconoció su existencia sino que cuestionó su carácter de salario normal, aceptando que el mismo había sido considerado como parte del salario integral que sirve de base de cálculo a cierto y determinados conceptos. Incluso, lo calificó como una especie de bono producción.

No distinguió el demandado entre el bono que se fijaba anualmente por el cumplimiento de metas y que se documentaba en un convenio, con aquel cuyo pago se hacía mensualmente.

Para decidir se observa que, como lo adujo la parte accionada aquél bono de compensación variable que recibía el actor trimestralmente, pero era fijado una vez al año sobre la base del cumplimiento de unas metas u objetivos de la empresa, o de su unidad administrativa, evidentemente no es salario normal, porque carece de los elementos de regularidad y permanencia que son necesarios para calificarlo como tal. Sin embargo, la demandada no probó que dichos bonos pagados desde 1998, se hayan incluido para el pago de los conceptos en los cuales sin reconoce deben ser estimados, como por ejemplo, prestación de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad, utilidades y bono vacacional, razón por la que debe condenarse al demandado al pago de las diferencias que surjan de considerar este bono de compensación variable como salario en estos conceptos y así se decide.

En este orden de ideas, debe aclarar esta Juzgadora que de los recibos de pago aportados a los autos por la parte actora quedó evidenciado que el trabajador también recibía mensualmente un “bono de compensación variable” por un monto variable, pero con regularidad y permanencia. Así por ejemplo el 30-6-2001, hubo un pago por este concepto de Bs. 126.000,00 (folio 52), y del folio 55 al 58, hay pagos en las siguientes fechas: 30-6-2003 Bs. 89.000; 15-07-2003 Bs. 45.000,00; 15-8-2003 Bs. 70.000,00; 30-9-2003 Bs. 35.000,00; 31-10-2003 Bs. 85.000,00; Y al folio 63, riela el pago del 30-11-2003 Bs. 70.000,00; 31-12-2003 Bs. 58.000,00 (folio 64); folio 65, pago del 15-01-2004 Bs. 41.000; folios 68 y 69 rielan pago de 30-4-2004; 30-4-2004 por Bs. 492.500,00 y 31-5-2004 por Bs. 107.000,00.

Como puede apreciarse, el accionante si recibía además de los pagos trimestrales por bono de compensación variable fijado una vez al año, un pago mensual de menor cuantía por este concepto. De allí que este pago mensual por bono de compensación variable deba ser considerado salario normal, y por ello debe ordenarse el recálculo de los conceptos demandados cuya base de cálculo sea el salario normal. Esto deberá ser objeto de una experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. Así se decide.

Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre el carácter variable o no de estas dos modalidades de “bono por compensación variable” a los fines de determinar la procedencia en el pago de los días el pago compensatorio de los días de descanso semanal y feriados desde el 1-01-1998 hasta el 1-07-2004, considerando los días sábado y domingo de cada semana como días de descanso obligatorios sumado los días feriados determinados en la Ley.

Para decidir este aspecto, necesariamente hay que determinar si en efecto, ese beneficio tiene carácter variable, o si lo variable se encuentra referido al monto de la asignación.

Tal y como lo alegaron las partes, el bono de compensación variable lo obtenía el actor a consecuencia del cumplimiento de unas metas u objetivos trazados en el ejercicio económico respectivo, y dicho convenio era documentado, prueba de ello se observa en los convenios analizados ut supra.

La bonificación de marras fue fijada para retribuir la labor convenida y prestada, pero esa labor no depende únicamente del esfuerzo del trabajador y demandante, sino que fue convenida para retribuir un esfuerzo colectivo, de un grupo determinado, a diferencia de las comisiones que constituye una modalidad de pactar o estipular el salario o como algunos lo denominan, complemento salarial. Aquí en este supuesto, el beneficio, provecho o ventaja evaluable en dinero depende exclusivamente de la labor o esfuerzo.

Por lo expuesto, esta sentenciadora establece que el mencionado bono no constituye un salario variable, pues la variabilidad del salario no depende de los diversos montos que recibió el trabajador, si no que, como se ha explicado, la variabilidad recae en la forma cómo se genera el beneficio.

Para esclarecer aún más el criterio merece destacarse lo expuesto por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, en el recurso AP21-R-2005-000714, en el que discutía un supuesto salario variable:

El segundo punto relativo al método de cálculo de la parte variable del salario para el pago de los días sábados, domingos y feriados, estableció esta Alzada que el mismo esta delimitado en la interpretación que debe dársele a la norma del artículo 216 de la LOT, por lo que esta Juzgadora se permite señalar lo siguiente:

(…)

Tenemos que, en principio dejar sentado que tal concepto es variable en cuanto a su monto mensual, más no en cuanto a su modo de generarse, es decir, no es propiamente dicho un salario de los que se denominan variables tanto en la legislación como en doctrina (salario a destajo, por comisión, por pieza, etc); asi mismo tales incentivos no dependen únicamente o exclusivamente del esfuerzo del trabajador, sino de una serie de factores que generan el consumo de los productos, mes decir, se producen las ventas en los centros autorizados legalmente para el expendio de medicamentos, y los consumidores los adquiere, lo cual no puede ser directa y únicamente atribuible a las funciones de promoción de desarrollan los visitadores médicos, y cuya forma de generarse en mensual como utilidad para la empresa mes a mes, dentro de su proceso productivo, lo cual produce el incentivo, pero mes a mes, no solo como pretende el actor que tal incentivo debe cancelársele como si estuviéramos en presencia de una comisión por ventas efectuadas por él directamente, solo durante los días en que efectivamente presta el servicio ( días hábiles laborables); método éste que no comparte esta alzada por cuanto dichas ventas se producen durante todos los días en cualquier horario y en diferentes procesos de consumo ( hospitales, clínicas, farmacias, etc.) lo cual ha quedado plenamente reconocido entre las partes en la audiencia oral y publica ante esta Superioridad; por lo cual el monto mensual que le asigna en forma variable en su cuantificación, la parte demandada a sus trabajadores por concepto de incentivos debe ser calculada para el para de la parte variable del salario de los días sábados, domingos y feriados, a razón de dividir el monto por los días de cada mes calendario consecutivos, y dicho resultado diario multiplicarlo por el número de días sábados, domingos y feriados del mes correspondiente y así efectuar el pago de dichos conceptos. En consecuencia, considera esta Alzada que la empresa demandada ha efectuado correctamente el calculo del pago de dichos días, por lo cual se declara sin lugar la pretensión del actor en cuanto a tal aspecto (…)

.

Con base en lo precedentemente citado se concluye, que en el caso de autos el actor no tenía realmente un salario variable, sino una bonificación cuyo monto era variable, razón por la que no procede el pago de los días compensatorios de los días de descanso semanal y feriados desde el 1-01-1998 hasta el 1-07-2004, considerando los días sábado y domingo de cada semana como días de descanso obligatorios sumado los días feriados determinados en la Ley. Así se decide.

3) La causa de terminación de la relación de trabajo.

Con relación a la causa de terminación de la relación de trabajo, debe decirse que vista la confesión de actor expresada en la audiencia de juicio, a través de la declaración de parte que había renunciado, ello aunado a la carta de renuncia que cursa en autos, la cual valorada ut supra.

Por otra parte, no hay prueba ni indicios concordantes en autos que permita establecer que, en efecto, la bonificación graciosa que recibió el accionante se corresponda con las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, debe declararse improcedente las diferencias demandadas por el accionante sobre estas indemnizaciones. Así se decide.

4) La procedencia de las diferencias reclamadas por vacaciones y utilidades.

Para finalizar, debe resolverse la pretensión de pago respecto al pago de los días que le adeuda el demandado al actor por disfrute del período vacacional de los años 1998-1999: 69 días ( 23 días de vacaciones y 46 por bono vacacional); 1999-2000 24 días de vacaciones y 46 por bono vacacional; 2000-2001: 25 días de vacaciones y 46 por bono vacacional; 2001-2002: 26 días de vacaciones más 46 por bono vacacional; 2002-2003: 27 días de vacaciones y 46 días por bono vacacional; 2003-2004: 28 días de vacaciones y 46 días por bono vacacional; y entre enero 2002 y 2004: 12,08 días de vacaciones fraccionadas, más 19,16 días por bono vacacional convencional fraccionado, todo lo cual suma Bs. 12.400.561,78, así como el pago de las utilidades 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y las fraccionadas correspondientes al 2004.

Al respecto observa quien decide, que la demandada en su contestación al fondo de la demanda se limitó a negar y a contradecir en forma pura y simple la procedencia de la reclamación, sin alegar, ni probar, el por qué no se le adeudaban los días demandados, siendo que le correspondía en virtud de las reglas de distribución de la carga de la prueba, prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegar y demostrar el pago, o en su defecto la razón por la que no procedía dicha pretensión. No habiendo cumplido con la carga de la prueba, debe forzosamente esta Juzgadora condenar al pago de los mencionados conceptos, y así se decide.

Las vacaciones y el bono vacacional deberán ser calculados por experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el último salario normal devengado por el actor, el cual se integra por el salario básico devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo, más lo percibido por bono de compensación variable mensual, y el aporte patronal a la caja de ahorros el cual era de Bs. 300.000,00. Así se decide.

Para la estimación de los días utilidades pendientes de pago, el experto tomará en cuenta el promedio del salario integral recibido en el año respectivo en el que se efectué el cálculo. Ese salario integral comprenderá: salario básico, bono de compensación variable mensual y anual, aporte patronal al fondo de ahorros y lo percibido bono vacacional. Así se decide.

IV

DECISION

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial dicta en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: