Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Agosto de 2010

Exp. Nº 1276

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

En fecha veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), fue recibida del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando como Tribunal Distribuidor), la querella funcionarial presentada por las abogadas T.H.R. y S.P. A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 1.668 y 14.426 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano T.E.Z.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.506.542, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (5) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), fue signado con el N° 1276.

En fecha ocho (8) de febrero de dos mil diez (2010), se admitió el recurso interpuesto, mediante auto.

El veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), la abogada Y.A., actuando en su carácter de delegataria de la Procuradora General de la República, consigna escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El veintiséis (26) de abril de dos mil diez (2010), se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el veintinueve (29) de abril del mismo año, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

El veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010), fueron admitidos los escritos de promoción de pruebas.

El diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo la representante judicial de la parte querellante, y los apoderados judiciales de la parte querellada.

El seis (6) de julio de dos mil diez (2010), se dictó el dispositivo del fallo, de conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la ley especial.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la ley in comento.

- I -

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que ingresó a la Administración Pública el primero (1ro.) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Posteriormente, el seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), le fue notificado la concesión de comisión de servicio a la institución querellada, Región Capital.

El veintitres (23) de mayo de dos mil (2000), fue aprobado su ingreso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para desempeñarse en el cargo Profesional Tributario, grado 9, siendo notificado el seis (6) de junio de dos mil (2000).

Arguye que el diez (10) de abril de dos mil tres (2003) fue promovido al cargo Profesional Tributario, grado 11.

Alega que en el año dos mil cuatro (2004), solicitó su traslado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Sector Altos Mirandinos.

Señala que el veinte (20) de abril de dos mil siete (2007) le fueron ratificadas sus funciones siendo las principales: Notificación de actas de cobro y citaciones a los contribuyentes.

Aduce que el cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007), mediante oficio SNAT/GGA/GRH/2007-A-3332, fue notificado de la clasificación al cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, con vigencia del primero (1ro.) de diciembre de dos mil siete (2007), pero continuó desempeñando las mismas funciones.

Expone que el veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), le fue otorgado reposo médico y para el momento de su reintegro, el veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009), le fue ratificada su adscripción y se le reasignaron las labores que tenía antes del reposo médico.

Indica que el nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009), se le otorgó reposo médico por diez (10) días, es decir, hasta el dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009), el cual fue conformado por el Servicio Médico del Ministerio de Finanzas; y en la misma fecha dieciocho (18) de noviembre del referido año, le fue extendido dicho reposo médico hasta el día veintinueve (29) del mismo mes y año.

Alega que el diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009), mediante oficio Nº 0013338 del cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, le informa de su decisión de removerlo y retirarlo del cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, siendo excluido de la nómina de pago en la segunda quincena del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009), no recibiendo tampoco los pagos de útiles escolares, becas de primaria y segundaria por hijas, bono de juguete, bono de eficiencia extraordinaria, bono de cumplimiento de metas por recaudación más cesta tickets.

Destaca, respecto al fundamento legal del acto administrativo impugnado que el artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, contiene las atribuciones del Superintendente y concretamente el numeral 3, se refiere a la facultad de nombrar, remover y destituir a los funcionarios, de acuerdo a los artículos 20 y 21 de la referida ley; así, el artículo 4 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, contiene la definición del funcionario de libre nombramiento y remoción. Luego, el primer aparte del artículo 6 del referido estatuto, establece que el funcionario que ingrese directamente en cargo de confianza, no gozará de la estabilidad prevista en el artículo 22 de la ley in comento.

Continúa señalando que los vicios que afectan el acto administrativo impugnado son: El falso supuesto de derecho, ya que el cargo del querellante era de carrera, de conformidad con el artículo 21 de dicha ley, ya que no está incluido dentro de los definidos en el artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como tampoco verificándose el supuesto del primer aparte del artículo 6, toda que el querellante nunca ingresó a un cargo de confianza o de alto nivel y por lo tanto no ostentaba la condición de libre nombramiento y remoción.

Expresa que la jurisprudencia administrativa funcionarial, ha sido constante y reiterada al señalar que cuando se trate de cargo de confianza es menester demostrar que las funciones son de tal naturaleza.

Agrega que el artículo 53 de la Ley del Estatuto a la Función Pública, establece que los cargos de confianza deben estar expresados en los reglamentos de los órganos y entes públicos.

Por todo lo anterior, indica que no es posible concebir que fuese removido y retirado del cargo de carrera del cual era titular, por lo que no procede la aplicación de las disposiciones legales citadas como fundamento de la decisión, de lo cual se evidencia el vicio de falso supuesto de derecho afecta de nulidad absoluta al acto administrativo impugnado.

Como complemento a lo anterior, se desprende la imposibilidad e ilegalidad de la ejecución del acto administrativo impugnado, pues la remoción como causa de retiro está legalmente vinculada a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta imposible la ejecución de dicho acto administrativo, procediendo el vicio en el objeto, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta.

También denuncia que el acto administrativo impugnado, viola disposiciones constitucionales en los artículos 3, 89, 93, 139 y 25. Así también se conculcó su derecho constitucional a la estabilidad, desarrollado en el artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. También su derecho a la salud que es parte del derecho a la vida, ya que estaba de reposo médico cuando fue notificado de su remoción, es decir, se le desconoció dicho reposo, por lo que a decir del recurrente, resulta ineficaz conforme a la jurisprudencia contencioso administrativa.

Señala que de conformidad con lo estatuido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos, incluso por desviación de poder y en el presente caso, la Administración conociendo la condición de funcionario de carrera, así como la estabilidad del querellante, lo removió y retiró del cargo del cual era titular, vulnerando así derechos constitucionales, pues tal decisión resulta arbitraria con un fin distinto, también a la luz del artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; así lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que el funcionario público de carrera sólo podrá ser retirado por las causales previstas en la ley, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente, razones por la que solicita sea declarado el vicio de desviación de poder.

Finalmente solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Funcionarial por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad ya indicadas, interpuesto contra el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha 05 de noviembre de 2009, asimismo ordena su restitución al cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12 o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, como: bono de fin de año, aporte de caja de ahorros, cesta tickets, aporte de la prestación de antigüedad desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

- II -

DE LA CONTESTACIÓN

La abogada delegataria de la Procuradora General de la República, actuando en representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos del recurrente, tanto en los hechos como en el derecho, en los siguientes términos:

Expresa que el querellante fue debidamente notificado del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (05) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se hace de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12 que desempeñaba en la Gerencia de Tributos Internos en el Sector Altos Mirandinos, en razón de desempeñar funciones de confianza, como lo son, las notificaciones de actas de cobro y citaciones a los contribuyentes, todo ello destinado a la recaudación de impuestos.

Arguye la representación judicial de la parte querellada que en atención al carácter progresivo de la norma jurídica prevista en la Carta Magna, se establecen diferentes calificaciones de funcionarios que han de coadyuvar en aplicación de las políticas que se establezcan dentro de los planes estratégicos, establecidos en la ley como lo son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción que puedan ocupar cargos de confianza, donde se requiere alto grado de confidencialidad para desempeñar actividades de recaudación de impuestos, como bien lo ejercía el hoy querellante.

Alega que con la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sancionada en noviembre de dos mil uno (2001), se dispuso en su artículo 7 que el máximo jerarca de la institución tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la referida ley; asimismo, en su tercera disposición transitoria, se le exhorta a dictar las normas del Sistema de Recursos Humanos, las cuales fueron publicadas en la Gaceta Oficial Nº 38.190 de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005), bajo el instrumento Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, siendo reformado parcialmente en septiembre de dos mil cinco (2005) y publicado en Gaceta Oficial Nº 38.292 de fecha trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005), el cual en su artículo 6, establece: Que se consideran funcionarios de confianza de carrera aduanera y tributaria quienes realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, clasificación arancelaria, recaudación, tanto en rentas como en aduanas. Agrega que la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé expresamente en su artículo 21 los cargos de confianza, siendo los que comprendan actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, etc., de lo cual se evidencia que las funciones desempeñadas por el ciudadano T.E.Z.R., eran de confianza.

Señala que al analizar la situación de hecho con las normas jurídicas aplicables, se puede afirmar que los funcionario de carrera aduanera y tributaria que desempeñan funciones relacionadas con la recaudación y fiscalización de rentas, desarrollan funciones de confianza, situación en la que se encontraba el querellante al momento de su remoción y retiro. Razones por las cuales la Administración dentro de su potestad discrecional decide redimensionar su estructura interna, disponiendo del cargo ocupado.

Indica en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, denunciado, el SENIAT no incurrió en errada interpretación y al respecto señala la parte querellada que en sentencia de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil dos (2002), se establece que tal vicio se patentiza cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes o cuando los subsume en una norma errónea o inexistente en el mundo jurídico, lo que acarrea la anulabilidad del acto.

Considera que el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, actuó ajustado a derecho por ello removió y retiró al querellante del cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, en virtud de las funciones de confianza que ejercía, lo que permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo.

Observa en cuanto al vicio de imposibilidad e ilegalidad de la ejecución del acto administrativo impugnado (vicio en el objeto), que el ya citado artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece dos (2) supuestos de hecho para determinar cargos como de confianza, el primero a los Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, y el segundo, relacionado con las funciones de confianza que se desempeñen, tales como: fiscalización, inspección, liquidación, recaudación, etc., supuesto este que corresponde al caso de marras.

Adicionalmente, destaca el contenido del artículo 97 de la Resolución Nº 32 de fecha veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), en la cual se determinan las funciones asignadas a las Gerencias Regionales de Tributos Internos, siendo entre otras: “Administrar, operar y ejecutar los procedimientos referentes a la recaudación de tributos internos” y el querellante realizaba funciones estrictamente de confianza como la recaudación de tributos internos o de rentas.

Niega la parte querellada que la Administración haya vulnerado alguna norma constitucional, pues en todo momento se garantizó el debido proceso, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido, en virtud que el acto administrativo recurrido fue dictado y suscrito por el funcionario competente, se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario de confianza, dada las funciones ejercidas y cumplió con los requisitos de motivación del acto, razones por las que sostiene que el alegato de inconstitucionalidad por falta de procedimiento, no es más que la inconformidad del recurrente ante la decisión de la Administración.

Indica que el derecho a la estabilidad que aduce el accionante, no se le vulneró de manera alguna, pues al ser funcionario de confianza, sólo se requiere del acto administrativo dictado y suscrito por el funcionario competente y estar motivado.

Considera que por tales razones no configuró el vicio de desviación de poder alegado temerariamente por el recurrente, tratando de ocultar que realizaba funciones de confianza como la fiscalización de rentas.

Señala la representación judicial de la parte querellada que la notificación del acto de remoción y retiro estando de reposo médico el querellante, no afecta la validez del acto administrativo, sino su eficacia, por lo que mal puede declararse la nulidad absoluta. Al respecto agrega que el recurrente concurrió voluntariamente a la Gerencia de Recursos Humanos, ya que tenía conocimiento que había una notificación a su nombre, tal como consta en acta levantada al efecto y en la que no hizo alusión alguna de imposibilidad de recibir la misma por encontrarse de reposo médico, acto que convalida la notificación y le otorga eficacia jurídica.

Finalmente solicita que declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, así como el consecuente pago de sueldos dejados de percibir y las respectivas variaciones que haya experimentado y las demás remuneraciones causadas desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, en virtud que tal pretensión no tiene fundamento legal conforme a las funciones de confianza ejercidas por el accionante.

- III -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la declaratoria de nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (05) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que remueve del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, al ciudadano T.E.Z.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.506.542, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Sector Altos Mirandinos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Aprecia esta Juzgadora que el querellante indica que fue notificado del acto administrativo hoy recurrido, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se encontraba de reposo médico; situación que no afecta la validez del acto administrativo, sino su eficacia. Quedó fijado que el hoy accionante acudió de manera voluntaria a la Gerencia de Recursos Humanos, al tener conocimiento que había una notificación a su nombre, y no manifestó imposibilidad de recibirla por encontrarse de reposo médico, por lo que es válida la notificación del acto administrativo impugnado, sólo que sus efectos surten a partir del momento del cese de la suspensión del servicio, por lo que se concluye que para la fecha indicada, fue ineficaz la notificación del acto administrativo impugnado. Y ASÍ SE DECLARA.

Determinado lo anterior, este Tribunal pasa a verificar si la remoción se encuentra ajustada o no a derecho, resulta necesario destacar que en atención al imperativo contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha once (11) de julio de dos mil dos (2002), la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones de empleo con la Administración Pública.

Dicho cuerpo normativo, en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

…omissis…

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Ahora bien, en el caso de autos, quedó plasmado que el querellante ingresó a la Administración Pública en fecha primero (1ro.) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), lo cual se desprende del escrito recursivo y de la documental original que consta en el folio cincuenta y siete (57), se evidenció también que ha ocupando varios cargos en la Administración Pública, produciéndose el veintitrés (23) de mayo de dos mil (2000), su ingreso formal al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, para ocupar el de Profesional Tributario, grado 9, notificado el seis (6) de junio de dos mil (2000). El diez (10) de abril de dos mil tres (2003) fue promovido al cargo de Profesional Tributario / 11, tal como se evidencia de certificado que cursa en el folio sesenta (60), luego, el cinco (05) de diciembre de dos mil siete (2007) se cambió su clasificación a Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, siendo notificado el dieciocho (18) de enero de dos mil ocho (2008), y continuó desempeñando sus mismas funciones, esto es: Notificación de actas de cobro y citaciones a los contribuyentes. Tales alegatos quedan demostrados con la documental original, marcada “C” que riela al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial. Así esta Sentenciadora observa de lo anteriormente expuesto, lo cual no fue desvirtuado en la oportunidad procesal correspondiente, que la parte accionada ha venido dando trato de funcionario de carrera al querellante, prueba de ello es que ha sido promovido y clasificado (de grado 9 a grado 11 y de grado 11 a grado 12).

Aunado a lo anterior, observa quien decide que la parte recurrida ha centrado su defensa en señalar que el recurrente realizaba funciones de confianza, por lo que podía disponer libremente del cargo, alega en el escrito de contestación que realizaba funciones de recaudación de tributos internos o de rentas, las cuales son estrictamente de confianza, de conformidad con el artículo 97 de la Resolución Nº 32 del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), pero esta Juzgadora aprecia de las documentales que consignó la recurrida en el lapso probatorio, que al querellante: i) Se le notificaba de su adscripción mediante memorandos, ii) Le notificaron sus funciones en el cargo Profesional Tributario en el Área de Asistencia Legal de la Jefatura del Sector de Tributos Internos de Los Altos Mirandinos, mediante memorando que consta en copia certificada de documental, marcada “G” y iii) Se le designa como Jefe del Area de Recaudación del Sector de Tributos Internos de Los Altos Mirandinos, el veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003), lo cual consta en documental en copia certificada, marcada “F”, inserta en el folio ochenta y cuatro (84). Al respecto, infiere esta Sentenciadora que la referida designación, cesó tácitamente, de acuerdo con memorando de fecha quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005), consignada como prueba documental, marcada “E”, mediante la cual le notifican que estará adscrito a la Coordinación del Area de Recaudación del Sector de Tributos Internos de Los Altos Mirandinos, realizando funciones inherentes a su cargo, siendo este Profesional Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

Observa quien decide que durante el presente juicio, la parte querellada tenía la carga de probar las funciones de confianza en que se basó su defensa y el medio idóneo debió ser la consignación del expediente administrativo, incluyendo el Manual Descriptivo de Cargos, de acuerdo con lo dispuesto en la parte final del artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual, no ocurrió. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, respecto al modo de ingreso del querellante, quien decide señala que para el momento en que se produjo el mismo al ente querellado, se encontraba en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aun así no se cumplió con el requisito o modo de ingreso a través de concurso público, al menos no hay evidencia de ello en el expediente judicial, luego, siendo que corresponde a la Administración hacer el llamado a dicho concurso, no es atribuible al funcionario que se le haya dado ingreso sin cumplir con tal requisito, de allí su continuidad en la carrera administrativa, además se toma como cierto que el ciudadano ciudadano T.E.Z.R., se separó del cargo público ocupado con anterioridad (Abogado II en el Ministerio de Hacienda), a través de renuncia, de conformidad con el artículo 32 de la para entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, hechos que no fueron desvirtuados por la parte querellada, ni en la contestación, ni en el lapso probatorio. Razones por las cuales quedan fijados, los hechos que fundamentan la carrera administrativa del funcionario. Y ASÍ SE DECLARA.

Continúa, esta Sentenciadora apreciando que el funcionario no fue designado en el cargo Profesional Tributario grado 9, como lo establece el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su artículo 21, sino que a decir del querellante se le aprobó su ingreso después de haber estado un tiempo en comisión de servicio, todo lo cual tampoco fue desvirtuado por la parte querellada en las oportunidades procesales correspondientes, ni tampoco consignó a lo largo del juicio el Manual Descriptivo de Cargos a los efectos de demostrar las ampliamente alegadas funciones de confianzas realizadas por el querellante, razón por la que la parte accionada, tenía la carga probatoria, a través de los medios probatorios idóneos, como ya se estableció en líneas precedentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Esta Juzgadora, considera que es prudente dejar constancia de la situación que enmarca el acto administrativo impugnado, al respecto realiza de manera general las siguientes apreciaciones: Un funcionario de carrera puede ser designado en cargo de libre nombramiento y remoción para desempeñar funciones de confianza, en cuyo caso, al momento del cese de dichas funciones la Administración primero, lo remueve del cargo, mediante un acto administrativo, luego cumple con el procedimiento legalmente establecido, y si y sólo si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración dentro de la Administración Pública, procede mediante otro acto administrativo a retirarlo.

Establecido lo anterior, en el caso de marras, se evidencia del oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 del cinco (05) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el máximo jerarca del ente querellado, mediante la cual se remueve y retira (en el mismo acto) al querellante por considerar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; esta Juzgadora señala que dicho acto administrativo no se encuentra ajustado a derecho para el caso concreto, pues mediante el mismo se removió y retiró del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, en un sólo acto administrativo, al ciudadano T.E.Z.R., lo cual resulta improcedente desde el punto de vista de la correcta aplicación del derecho, pues se trata de un funcionario de carrera, que para el momento en que se produjeron los hechos generadores del acto administrativo impugnado, no podía ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo ya establecido en la motiva del presente fallo y que queda reforzado con los antecedentes de servicio consignados en original como documentales en el lapso probatorio, que cursan en los folios cincuenta y siete (57) al cincuenta y nueve (59), los cuales tienen el carácter de documentos públicos, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

- IV -

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por las abogadas T.H.R. y S.P. A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 1.668 y 14.426 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano T.E.Z.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.506.542, contra el acto administrativo contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (5) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se removió y retiró del cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, al ciudadano T.E.Z.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.506.542.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos en el Sector Altos Mirandinos, o a otro de similar jerarquía y remuneración, en virtud de la condición de funcionario de carrera que le ha sido reconocida.

TERCERO

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, así como las variaciones que haya experimentado el mismo (sueldo), y las remuneraciones causadas, tales como: el bono de fin de año y el aporte de la prestación de antigüedad.

CUARTO

Se niegan el pago de las remuneraciones causadas por concepto de cesta ticket, en virtud dicho beneficio procede por jornada laboral efectiva; y por concepto de aporte de caja de ahorros, en virtud de que la Caja de Ahorros de los Empleados del SENIAT (CAPRES), es una asociación civil sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propio; y al no es sujeto pasivo en el presente juicio, no puede ser condenada a pago alguno.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los dos (2) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

B.B.

LA SECRETARIA,

EGLYS FERNANDEZ

En esta misma fecha dos de agosto de dos mil diez (2-8-2010), siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA,

EGLYS FERNANDEZ

Exp. N° 1276

BB/EF/RP.*