Decisión nº 1712 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AF45-U-2003-000108

ASUNTO ANTIGUO: 2112 Sentencia No.1712

Vistos sin informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por el contribuyente N.O.E., mayor de edad, de nacionalidad argentino, titular de la cedula de identidad Nº 81.228.020, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad de Comercio TORINOCO, DISTRIBUIDORA TORVENCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 862, Tomo 9, folios 8 al 12, de fecha 9 de enero de 1975, asistido en este acto por el ciudadano A.E.G., abogado en ejerció inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9390, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2003-154, de fecha 30 de enero de 2003, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Ministerio de Finanzas que declaró INADMISIBLE POR FALTA DE ASISTENCIA el Recurso Jerárquico, confirmando la Resolución No. GRTI-RG-DSA-206 de fecha 23 de octubre de 2001 y las planillas de liquidaciones Nos. 081001233000522 y 081001233000523, por la cantidad total de dos millones trescientos veintinueve mil sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.329.065,90) DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 2.329,06) ambas de fecha 5 de noviembre de 2001, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

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CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 29 de abril de 2003, y recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 9 de mayo de 2003, mediante auto de fecha 16 de mayo de 2003, se le dio entrada bajo el número 2.112. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2003-000108

En fecha 5 de mayo de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

Fijada la oportunidad procesal para presentar los Informes, en fecha 2 de junio de 2008, este Tribunal dejó constancia que ninguna de las partes compareció, en consecuencia se declaró desierto dicho acto, y este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El contribuyente N.O.E., en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad de Comercio TORINOCO, DISTRIBUIDORA TORVENCA C.A., asistido en este acto por el abogado A.E.G., en la oportunidad de ejercer el Recurso Contencioso Tributario que nos ocupa, alegó el falso supuesto de hecho, solicitó la admisión del recurso y la suspensión de los efectos.

En relación al falso supuesto alegó el contribuyente que por mandato del artículo 337 del Código Orgánico Tributario de 2001, para las infracciones cometidas antes de la entrada de su vigencia, se aplicarán las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 1994, dijo que la base de la Resolución impugnada No. GRTI-RG-DSA-206 de fecha 23 de octubre de 2001, contra la cual se ejerció el Recurso Jerárquico, era el Acta Fiscal GRTI-RG-DF-302 de 5 de diciembre de 2000 y que según la Administración constató: “(…) Diferencia entre los créditos fiscales declarados y los créditos fiscales registrados en los libros de compra, ya que, según ella, al revisar las declaraciones, libros de compras, registros y comprobantes de compras que lo amparan, verificó que para el período impositivo de septiembre de 1996, la contribuyente incluyó en su declaración por con concepto de créditos fiscales la cantidad de Bs. 147.912,39 los cuales no están registrados en el libro de compras.

Créditos fiscales soportados con copias fotostáticas de las facturas, toda vez que, según ella luego de revisar las planillas de declaraciones, libros contables y comprobantes de compras, determinó que la contribuyente para los períodos septiembre y octubre 1996, incluyó por créditos fiscales la suma de Bs. 885.713,35 y Bs. 260.288,48, respectivamente, los cuales están amparados por copias fotostáticas (…)”. Imputaciones hechas por la Administración que fueron negadas por el contribuyente, también señaló que para el momento que se realizó el Acta Fiscal estaba en vigencia el Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto las infracciones cometidas según la administración fueron en 1996.

Por todo lo anterior adujo que la norma aplicable eran las previstas en el Código Orgánico Tributario de 1994, que en este Código no existe la norma contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario de 2001, ni la disposición que se contrae el artículo 250 iusdem, a lo que consideró que no era necesario estar asistido o representado de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria para la imposición del Recurso Jerárquico, ni que la falta de asistencia o representación era causal de inadmisibilidad del recurso, como erróneamente lo afirmó la Administración.

Manifestó el contribuyente que en el momento que interpuso el Recurso Jerárquico lo hizo sin asistencia alguna porque así se lo indicó la misma Administración contra la cual se ejerció dicho recurso, que reza:

(…)Dando cumplimiento a lo exigido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, esta Gerencia Regional le indica que, en caso de disconformidad con la presente Decisión Administrativa, podrá ejercer los Recursos: Jerárquico y Contencioso Tributario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, por ante alguno de los Órganos señalados en los artículos 167 y 188 del mismo Código, dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, tal como lo establecen los artículos 166 y 187 ejusdem, así como también podrá interponer el Recurso de Revisión previsto en los artículos 174 y 175 del Código en referencia (…)

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Señaló que de las disposiciones contenida en los artículos: 164, 185, 167, 188, 166, 187, 174 y 175, indicados en la Resolución GRTI-RG-DSA-206 del 23 de octubre de 2001, contra la cual se interpuso el Recurso Jerárquico, pertenecen al Código Orgánico Tributario de 1994, a consecuencia de esto su representado al momento en que ejerció el Recurso Jerárquico lo interpuso conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994 y que por tal motivo dicho Recurso debió haber sido admitido.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Acto Administrativo contenido en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2003-154, de fecha 30 de enero de 2003, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Ministerio de Finanzas que declaró INADMISIBLE POR FALTA DE ASISTENCIA el Recurso Jerárquico.

• Planillas de liquidación Nos. 081001233000522 y 081001233000523, por la cantidad total de dos millones trescientos veintinueve mil sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.329.065,90) (BsF. 2.329,06) ambas de fecha 5 de noviembre de 2001, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia

El presente asunto se contrae a dilucidar la legalidad de la decisión administrativa impugnada que resuelve declarar INADMISIBLE por falta de representación de abogado.

Sustenta el recurrente su afirmación en que para la admisión del Recurso Jerárquico, debió considerarse la norma adjetiva contenida en el Artículo 165 del Código Orgánico Tributario de 1994, que no estatuía necesaria la asistencia o representación de Abogado o de otro profesional afín al área tributaria, por lo que desde su perspectiva, resulta inaplicable el Código Orgánico Tributario de 2001, que si establece tal previsión en su Artículo 243.

Para resolver esta situación, debemos partir del origen Constitucional de la no – retroactividad de la Ley, establecida en la Carta Política de 1999, específicamente en su Artículo 24, cuando expresa: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo… Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso…”.

Lo anterior debe concatenarse con lo establecido bajo rango legal, en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, que ratifica: “La Ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la Ley anterior”.

Tales disposiciones, regulan en forma clara el principio de “Irretroactividad de la Ley Adjetiva”, vale decir: “Tempus regit actum”, que hace relación a que una norma no se puede aplicar a hechos anteriores al momento en que entró en vigencia, razón por la una norma procesal jamás podrá se retroactiva.

Las normas de Derecho Procesal Tributario, sin excepción alguna, jamás pueden ser retroactivas; todo lo contrario, son de aplicación inmediata y rigen sólo para el futuro, pues permitir, así sea por vía de excepción, que una ley procesal pueda ser retroactiva le restaría confianza a la administración de justicia y, podría constituirse en factor que desconozca el principio del Debido P.C..

Sin embargo, fuera de la irretroactividad de la Ley Procesal, existe otra excepción al principio de que las leyes que se dictan rijan para el futuro; y ella es la Ultraactividad. Ésta se presenta cuando, a pesar de haber perdido su vigencia una norma, sigue regulando situaciones posteriores, previsión que no ocurre en la situación jurídica bajo examen, en razón de lo siguiente:

Examinadas las actas procesales que componen el expediente que cursa por ante este Tribunal, se aprecia que el Recurso Jerárquico fue interpuesto por la recurrente en fecha 20 de febrero de 2002, por lo que para esa fecha la legislación aplicable en materia de procedimientos tributarios era el Código Orgánico Tributario de 2001, que fue publicado en Gaceta Oficial de fecha 18 de octubre de 2001, y que para efectos de su vigencia contiene una regulación especial prevista en el 343 eiusdem dispone:

Artículo 343. Las disposiciones establecidas en el Título I, Título II, Sección Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Octava, Novena, Décima y Décima Segunda del Capítulo III del Título IV, y los artículos 122, 340 y 342 de este Código, entrarán en vigencia al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial. Las disposiciones establecidas en la sección cuarta del capítulo II del título III, así como el artículo 263 de este Código, entrarán en vigencia trescientos sesenta días (360) después de su publicación en la Gaceta Oficial. El resto de las disposiciones de este Código entrarán en vigencia noventa (90) días continuos, después de su publicación en la Gaceta Oficial. (Subrayado por la Juez).

Al realizar una simple operación aritmética en aplicación de lo previsto en la citada norma, se colige en modo incontrovertible que para el 20 de febrero de 2002, se encontraban en plena vigencia las normas procesales contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, de conformidad con el Artículo 24 Constitucional que positiva el cardinal Principio General del Derecho “Tempus Regit Actum”, cuyo significado fue esbozado precedentemente.

Entonces pues, resulta medular comprender la elemental distinción que existe entre una norma adjetiva y una sustantiva, tema que es lección inicial y fundamental durante la prosecución académica que conduce al cumplimiento de los requisitos académicos exigidos a todo Profesional del Derecho, de allí que cause estupor su consideración conforme se desprende de la argumentación contenida en el Recurso Contencioso Tributario objeto de análisis.

Siendo que lo anterior hace imperativo partir desde una perspectiva pedagógica, quien aquí decide debe recordar que las normas jurídicas según sus características se clasifican en:

1.- Normas sustantivas o materiales: referidas a aquellas que tienen una finalidad propia y subsistente por sí misma, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil, o en materia tributaria, las normas sustantivas de los impuestos establecen las obligaciones y los parámetros de medición de bases, tarifas y sanciones), y

2.- Normas adjetivas o formales: en contraposición del concepto anterior, y desde un punto de vista normativo, las normas de procedimiento son aquellas que no se refieren a los elementos de los tributos, ni a las infracciones y sanciones.

Así las cosas, las normas de procedimiento son aquellas que establecen la forma en que se pueden hacer valer los derechos y obligaciones que las normas sustantivas establecen. En ese sentido, son las normas que nos indican con qué autoridad acudir, en qué forma y en dónde debemos cumplir con las obligaciones y derechos fiscales y las que norman las facultades de las autoridades fiscales, así como los medios de defensa en contra del ejercicio de las mismas.

En este orden de ideas, debe concluirse, que las normas tributarias referidas al ejercicio del Recurso Jerárquico contemplado en el Código Orgánico Tributario del año 2001, y en definitiva el procedimiento de segundo grado aplicable en sede administrativa para impugnar una decisión administrativa de contenido tributario, deben categorizarse, sin lugar a dudas, como normas de derecho adjetivo o procesal, que de acuerdo con las motivaciones precedentes, son de aplicación inmediata a partir del momento en que entran en vigencia, máxime cuando no existe disposición expresa de ultractividad que justifique aplicar para la fecha en que se presenta el Recurso (20 de febrero de 2002) el Código Orgánico Tributario de 1994 que fue derogado en fecha 17 de octubre de 2001. Y ASÍ SE DECLARA.

Asentado lo anterior, aprecia este Tribunal que el Artículo 243 y 250 del Código Orgánico Tributario de 2001 señala:

Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.(Destacado de este Tribunal).

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

“Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

5. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código. (Destacado del Tribunal).

De estas disposiciones legales se infiere, en primer lugar, que una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador.

Por otra parte el articulo 243 antes citado le otorga la posibilidad al recurrente de accionar en sede administrativa en asistencia de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, por lo que la acción de interposición del recurso no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados por la ley, sino que el recurrente tendrá la posibilidad de interponer el recurso jerárquico bien con la asistencia de abogado o con la representación de cualquier otro profesional afín al área tributaria, dentro de los cuales se encuentran los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidades al área tributaria.

Siendo que en virtud del criterio asentado precedentemente, las normas procesales aplicables para la tramitación del Recurso Jerárquico eran las contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, y el recurrente expresamente yerra en su recurso cuando argumenta que eran aplicables las normas del anterior Código del año 1994, reconociendo que el Recurso Jerárquico no fue presentado con asistencia de abogado u otro profesional afín al área tributaria; este Tribunal debe confirmar la declaratoria de inadmisibilidad realizada por la Administración Tributaria en el acto impugnado. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Con fundamento en las motivaciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad de Comercio TORINOCO, DISTRIBUIDORA TORVENCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 862, Tomo 9, folios 8 al 12, de fecha 9 de enero de 1975, contra la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2003-154, de fecha 30 de enero de 2003, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Ministerio de Finanzas que declaró INADMISIBLE POR FALTA DE ASISTENCIA el Recurso Jerárquico, confirmando la Resolución Nº GRTI-RG-DSA-206 de fecha 23 de octubre de 2001 y las planillas de liquidación Nº 081001233000522 y 081001233000523, por la cantidad total de dos millones trescientos veintinueve mil sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.329.065,90) DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 2.329,06) ambas de fecha 5 de noviembre de 2001, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

SE CONFIRMA el acto administrativo impugnado.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 5% de la cuantía del presente Recurso Contencioso Tributario.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 AM) a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:15 p.m.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO

Asunto: AF45-U-2003-000108

Antiguo: 2003-2112